§ 3. PROCESO, JUICIO Y PROCEDIMIENTO. 7. Proceso y juicio civil. - Por lo comun, en el proceso actuan, de un lado, dos partes contendientes (demandante y demandado) y de otro, el tribunal que, si la controversia llega hasta su fin, la resuelve. Presentan las primeras (conforme a una regla de dualidad) sus alegaciones contrapuestas al segundo, el cual las examina, y, en caso necesario, las partes acuden a actos de prueba para probar sus afirmaciones, dictando el organo jurisdiccion, por ultimo, su resolucion. Resulta, pues, que desde que las partes acuden al tribunala hasta que este decide, media un camino mas o menos largo, que se va recorriendo por etapas (estricta o libremente senaladas), mediante la realizacion de actos procesales por unas y otro (actos de iniciacion, como es la demanda; de instruccion, cual es la prueba; de decision, en cuyo grupo figura la sentencia, etc.). De aqui el nombre dado a esta actividad continuada, proceso, que no significa otra cosa que "avance". La actual denominacion para el medio del que sirve la funcion jurisdiccional, proceso, es un nombre relativamente moderno, de origen canonico (medieval), latino desde el punto de vista filologico; y a su lado, el otro grupo importante de lenguas, las germanicas, usan un vocablo que en aleman (Verfahren) y en las analogas del mismo tronco viene a significar igual que proceso. En la romanidad se uso como nombre mas comun el de iudicium, y derivacion directa de el es la denominacion clasica espanola, juicio, que aparece constantemente usada en la L.E.C., incluso para su propio nombre. Entre proceso y juicio se podra decir que existe el matiz diferencial de que en el primero viene denotado con mayor intensidad el momento de actuacion procedimental, mientras que la voz juicio alude preferentemente al trabajo que en la funcion procesal y jurisdiccional tiene mayor relieve y confiere su caracter publico al proceso, esto es, al realizado por el juez,y que esta compuesto por los razonamientos logicos y valoraciones, el "enjuiciamiento", que conducen y culminan en el acto de voluntad constituido por la sentencia, y mas concretamente por su parte dispositiva ("fallo" o "fallamos"), investida de la autoridad del Estado. De aqui que para trasladar a "proceso" las notas que se descubren en la otra denominacion, juicio, haya que trazar una linea entre proceso y mero procedimiento. Se usa mas comunmente el termino proceso en lugar de juicio, especialmente para formar los derivados, como es, sobre todo, el nombre del Derecho y de la disciplina que trata de los juicios, el "Derecho procesal", ya que el derivado de juicio, "Derecho judicial", o seria anfibologico o restringido en exceso (aunque esta en circulacion). Otra composicion para los diversos usos, como "Derecho de enjuiciar", "Derecho de enjuiciamiento", "actos de enjuiciamiento", ofreceria dificultades y obstaculos a la expresion.
8. Proceso y procedimiento. - Para determinar la
composicion del proceso y advertir su complejidad es
preciso considerarlo en su mecanica o integracion, de
un lado, y en su contextura juridica, de otro.
a) Desde el punto de vista de su mecanica o integracion,
el proceso esta compuesto de un conjunto de actos que
tienden a la finalidad de la tutela del Derecho con la
amplitud antes indicada.
Asi, contemplando un tipo normal de proceso civil,
por ejemplo el llamado juicio ordinario (de mayor cuantia)
de la L.E.C., observaremos que, salvo hipotesis especiales,
en el se da el acto, fundamental, de la presentacion de
la demanda, realizado por el demandante, con el fin de
pedir al organo del Estado (tribunal) un acto de tutela
jurisdiccional frente al demandado; seguidamente el juez
verifica el somero examen que la ley exige acerca de la
admisibilidad de dicho acto, y, admitiendolo, ordena la
citacion oficial del demandado, con entrega de la demanda.
Si el proceso ha de continuar como litigio (por no mediar
ningun acto demandado se muestra parte y formula su
contestacion, oponiendose a la pretension del actor, o
hace presente su negativa temporal a entrar en la
discusion de la misma (o "fondo del asunto"), si estima
y alega que existe algun obstaculo impeditivo contra ello,
llamado en el lexico de la L.E.C. excepcion dilatoria.
La alegacion de hechos por ambas partes, en la demanda
y en la contestacion, puede ser completada con nuevos
actos (replica del actor, duplica, del demandado, escrito
de ampliacion, de ambos). Si con esto no basta (segun
estimacion de partes) para que el tribunal forme su
conviccion, que le permita decidir en justicia sobre el
caso debatido, se procede a los actos de prueba, actividad
conjunta de partes y tribunal. Y, por ultimo, se entra
en la fase de enjuiciamiento y decision por el juez, que
es facilitada por el resumen que los litigantes hacen de
los hechos alegados y las pruebas practicadas (escritos
de conclusion, o a eleccion de los mismos, vista oral).
Independientemente, durante todo el curso del proceso,
actua el tribunal mediante actos de impulso que sirven
para hacer pasar el procedimiento de una a otra fase en
su primera instancia, y a la que, si la resolucion se
impugna, puede seguir un nuevo proceso llamado de segunda
instancia y otro, ulterior, de casacion. Al margen del
orden jurisdiccional en sentido estricto y para ciertos
objetos la Constitucion ha concedido otra via, "de recurso
de amparo" (art. 161, 1, b Const.).
Advertimos que entre todos los actos que se realizan
en el proceso descrito existe un enlace, a modo de cadena,
que comienza con la demanda y termina (normalmente) en la
sentencia; a partir del primero, la demanda, indispensable
con arreglo al principio de "iniciativa de parte" o de
"justicia rogada", cada uno es consecuencia del anterior
y antecedente del que le sigue.
El fenomeno es perfectamente explicable, ya que los
tribunales, como organos publicos del Estado, no conocen
el asunto, sus hechos ni la exactitud de estos; y aunque
cabria que ejerciesen mas funciones de instruccion civil,
la funcion instructora o investigadora, como en el proceso
penal, vendrian a asumir una labor dificultosisima, de
modo que el proceso no puede comenzar con la demanda y
terminar, sin actos intermedios, en la sentencia. Los
actos del tipo de juicio descrito o los de cualquier otro,
constituyen un procedimiento. Destaca en este la nota de
actuacion externa, que se realiza en cualquier actividad
juridica, y, por tanto, tambien en Derecho Procesal.
b) Por el contrario, el concepto de proceso, solo se
puede determinar yendo mas alla de los actos de
procedimiento; exige tomar en consideracion la estructura
y los nexos que median entre tales actos, los sujetos
que los realizan, la finalidad a que tienden, los principios
a que responden las condiciones de quienes los producen,
los deberes (cargas) que imponen y, por no seguir, las
expectativas y los derechos que otorgan.
Resulta, por consiguiente, que el proceso comprende el
procedimiento como conjunto de los actos necesarios para
el fin a que el primero tiende. El parentesco filologico
que entre ambos terminos existe abona esta conclusion
(procedere, processus; avanzar, avance). (14)
Estamos sin embargo, muy lejos de desconocer la
importancia que se ha de dar al procedimiento. Como
reaccion contra el procedimentalismo burocratrico (a partir
de la teoria de la relacion juridica, que se expone mas
adelante), la doctrina ha descuidado el estudio de esta faceta del derecho
procesal, siendo asi que muchos de
los efectos que hoy se atribuyen a este (y de que
efectivamente padece) reconocen como causa las argucias
que se emplean y los abusos que del procedimiento se
cometen en la practica, a la que resulta mas facil
forzarle para fines dolosos o simplemente interesados,
que atentar contra los principios superiores, que tan
caros son a la doctrina. Por su parte, tampoco el
legislador desarrolla una labor consciente en este
sentido, pues en vez de tomar medidas de profilaxis
y modernizacion, opta por desentenderse del problema
que en este sentido plantea la legislacion antigua,
creando en su lugar nuevos procedimientos, que estima
mejores, y de este modo dificulta, embaraza y complica
el trabajo de pedir y de administrar justicia.
El concepto de "proceso" es, por tanto, unico, en
cuanto portador de todas las notas que le hemos atribuido.
Ahora bien, por causa de los actos que en el se realizan,
su modo de engranarlos, el mayor o menor numero de ellos,
etc., es decir, por razon de la mecanica procesal, hay
diversidad de procedimientos. Asi, no es ningun error
hablar de "procedimiento del juicio de mayor cuantia",
del de "desahucio",, del de "retracto", etcetera. Las
valoraciones que dentro de cada uno de ellos hay que
realizar acerca de los actos son estimaciones procesales
(valoraciones procesales dentro de cada procedimiento
concreto). En su lugar veremos la utilidad de este
detallismo.
El lexico que se emplea en la legislacion espanola
es muy vario. Ante todo, permite observar el distinto
sentido que da a juicio ( proceso) frente a procedimiento,
totalmente de acuerdo con lo que acabamos de decir (asi
arts. 89, 97, etc., L.E.C.). El termino usual para designar
el proceso es "juicio", segun dijimos, a partir del
nombre mismo de la Ley que principalmente lo regula;
y como equivalentes se emplean "demanda" (arts. 63, 483,
L.E.C.), "asunto" (arts. 76, 91), "autos" (arts. 160 ss),
"causa" (arts. 125, 161, 162), "contestacion" (art. 487),
"contienda" (arts. 481 idem, y 249, C. Civ.), "cuestion"
(arts. 63, num. 21 y 72, idem, y L.E.C.),
"discusion" (ex art. 159, idem), "litigio" (arts. 63, num.
10, 363, idem, y C. Civ., art. 245), "pleito" (arts. 56,
160, 742, etc., L.E.C.), "negocio" (arts. 82, 92, 313, 430
idem, diferenciando estos ultimos, a vec; art. 313, idem,
id.). Igualmente se emplea "controversia".
> De estas expresiones, "causa" se usa con preferencia
en el orden penal; "asunto", que es la mas apropiada
para el orden civil, apenas se usa en las leyes, y en
su lugar emplean "negocio", expresion mas apropiada
para la jurisdiccion voluntaria. Debe tenerse en cuenta
que la identificacion de algunos de esos terminos con el
de "proceso" o "juicio" no es posible. Tal es el caso
de "contestacion", "contienda", "cuestion", "litigio"
y "controversia", porque si todos estos suponen dos partes,
en el "juicio" o "proceso" puede faltar una, como sucede
en los casos de rebeldia. Ademas, no siempre "proceso" o
"juicio" lleva la nota de litigiosidad y contienda,
porque las partes pueden transigir o allanarse el
demandado a la pretension del actor, o renunciar este al
derecho (objeto) perseguido.
En todo caso se impone una interpretacion de la
ambiguidad que puede surgir en supuestos concretos
teniendo en cuenta que la Ley siempredistingue entre
"juicio" o equivalente (como un "proceso") donde se
pretende una resolucion de fondo sobre el objeto principal)
e "incidente" (arts. 317, 321, 741 ss., L.E.C.).
Y la distincion es de importancia, por ejemplo, para
los efectos de la prorrogacion de la competencia (art. 58),
de la acumulacion de autos (art. 160) y de la litispendencia
(art. 533, num. 5.) ya que puede mostrarnos que, v. gr.,
una diligencia preliminar, un intento de conciliacion o
un incidente no son "procesos" (o equivalentes), sino
"actividades de procedimiento judicial".
En ocasiones, todos aquellos terminos se emplean para
aludir a la documentacion escrita del juicio o proceso.
Mas especificamente, con esta finalidad denominativa se
acude a los vocablos "autos" y "actuaciones", con caracter
general, pero sobre todo para la primera instancia, pues
el conjunto de la constancia escrita que se lleva a cabo
en los recursos se denomina "rollo" en la practica (18).
(14). V. Prieto-Castro, Panorama del Derecho procesal, en
"Estudios", II, 773-4. Observese que para la distincion
se parte de puntos de vista juridico-politicos, unicos
que, a nuestro juicio, pueden ser decisivos y de interes
para lo que mas adelante se dice en el texto. Otros
autores toman tambien en consideracion criterios
procesales, lo que les lleva a senalar que un solo
procedimiento judicial puede contener varios procesos
(asi, la reconvencion origina otro proceso en el
procedimiento unico incoado por la demanda, y en la
acumulacion de procesos y en la de acciones); como, a la
inversa, no todo procedimien judicial es proceso,
y no es proceso el procedimiento de la jurisdiccion
voluntaria, como igualmente hay procedimientos realizados
en funcion de un proceso (conciliacion, cuando era
obligatoria en ciertos casos, diligencias preliminares
para fijar la legitimacion). Asi, por ejemplo, Gomez
Orbaneja, en Gomez Orbaneja-Herce, Derecho Procesal, I,
9. ed., 1979, pag. 14.
Fenech ha tratado de establecer la diferencia con
arreglo a otros criterios, para estimar que el proceso
objeto de estudio del Derecho procesal ha de poseer la
nota de la "jurisdiccionalidad", como siempre hemos
sostenido nosotros en otros lugares y seguidamente en
este libro.
(18) Por el recuerdo de la forma antigua de enrollar los
autos voluminosos y pesados, para facilitar su transporte
por los alguaciles..
§ 5. DEFINICION DEL PROCESO CIVIL.
14. La que aqui consignamos se funda en las consideraciones
que preceden acerca de las diversas facetas que el mismo
ofrece y en la conviccion de que no es obligado ni
conveniente sujetarse a ninguno de los esquemas
suministrados por las distintas teorias ideadas, ya que
cada una de ellas recoge aspectos parciales de su compleja
estructuray se prestan a la integracion defendida.
En realidad, se trata casi de una descripcion.
Estimaremos que el proceso es la actividad juridicamente
regulada, que desarrolla el Estado por medio de sus
organos (los tribunales que ejercen la jurisdiccion)
con la participacion (activa o pasiva) de los particulares
que la promueven, en cuanto necesaria para el ejercicio
de la funcion jurisdiccional publica de conservacion
del derecho objetivo y simultaneamente de la paz juridica,
y tutela de los derechos subjetivos, intereses y
situaciones del individuo, con arreglo a las exigencias
juridicas y sociales del presente (42).
Es un todo complejo donde lo unico que aparece
como caracteristica indudable es la nota de actividad
juridicamente regulada.
Las restantes notas que le vienen atribuidas, aunque
en distinto sentido, por las dos teorias sobre la
juridicidad del proceso (como relacion y como situacion
juridica), no las posee el proceso en su aspecto de
actividad, sino en tanto en cuanto lo integran la Accion
y la Jurisdiccion. A causa de la primera, las partes
- actor y demandado - tienen en el sus derechos materiales
disponibles, como regla (renuncia, allanamiento,
transaccion, etc.). Por causa de la Jurisdiccion se
producen para el juez deberes (por ej., proveer sobre
solicitudes concretas, decidir, en definitiva) y
facultades o poderes (por ej., no admitir una prueba
impertinente, inutil o inadmisible, declarar desierto
un recurso; y por virtud de una y otra, las partes se
hacen titulares de derechos procesales subjetivos (v.gr.,
derecho a prosecucion del proceso, a contestar, a replicar,
a la citacion para una diligencia de prueba) y son gravadas
con cargas (por ej., la de alegar hechos, la de probarlos)
y ciertos deberes sobre el modo de llevar los procesos
(por ej., exhibir un documento propio, a solicitud del
adversario, jurar, decir verdad, etc.). Este sistema de
deberes, facultades, derechos y cargas de tribunal y
partes se desarrolla por efecto de la actividad (actos)
de todos ellos, los cuales propiamente no se hallan
puestos en una "relacion", sino en postura distinta:
Las partes estan sometidas al juez por virtud de la
jurisdiccion que ejerce, y este impera sobre ellas en la
medida en que las facultades jurisdiccionales que se
ponen en marcha con la accion y la excepcion
(respectivamente, del actor y del demandado, en sentido
lato) lo permiten. Las partes no tienen entre si mas
relacion que la puramente factica de hallarse en el
proceso, , el cual, por si, no les interesa (es la maxima
carga para las dos); y lo que les relaciona (separandolas)
es el bien o la cosa que constituye el objeto de la
demanda, por lo que discuten. El ejercicio de facultades,
la puesta en practica de los derechos procesales, el
cumplimiento de deberes, la exoneracion de cargas, etc.,
se verifica por medio de actos (los actos procesales),
los cuales van creando las respectivas situaciones para
todos cuantos acuan, hasta el final: la cosa juzgada,
si se llega a ella.
De este modo se puede explicar la diseccion de las
diversas teorias que creen captar la "naturaleza
juridica del proceso" antes realizada, y el
aprovechamiento que de ellas se ha hecho, sin adhesion
a ninguna concreta; mejor, a todas.
(42). Recordamos aquella definicion: "Es el conjunto
de actividades reguladas por el Derecho Procesal, que
realizan las partes y el organo jurisdiccional, iniciado
por una peticion de otorgamiento de justicia, para obtener
una decision mediante la que el Estado cumple su deber y
ejerce su dercho de defensa del orden juridico privado
(derecho objetivo), defensa que implica la proteccion
del derecho subjetivo o del interes del justiciable, que
se ampara en aquel derecho objetivo".
§ UNICO. TEORIA DE LAS PARTES 73. Nocion procesal de "parte". a) Partes son las personas fisicas o juridicas, (en sentido amplio) que se constituyen en sujetos de un proceso, para pretender en el la tutela jurisdiccional y que, por tanto, asumen la titularidad de las relaciones que en el mismo se crean, con los derechos, las cargas y las responsabilidades inherentes. El concepto de parte, es, pues, procesal y nace dentro del proceso. Por tanto, no se identifica con la titularidad de los derechos y las obligaciones civiles que son causa del mismo, ya que se puede iniciar un proceso mediante el ejercicio de una accion por quien afirme un derecho que realmente no le pertenece o seguirse contra quien no sea el obligado por derecho material; e igualmente el proceso puede ser incoado y seguido por personas a quienes la ley atribuye la facultad de ejercer en el una titularidad juridico-material ajena (mas adelante, num. 122). La parte en el proceso es, pues, simplemente el dominus litis. b) El concepto de parte viene dado por la misma naturaleza del proceso civil y por la estructura de este. La tutela juridica que se pretende en el proceso civil es solicitada por causa de un derecho, un interes o un hecho discutido entre dos sujetos. Y para que el tribunal pueda pronunciarse acerca de el es necesaria la peticion de uno de ellos, precisamente frente a otro, que debe sufrir los efectos del acto jurisdiccional. Dibujanse de esta suerte dos posiciones antagonicas, que arguyen el ataque y la defensa y piden actividades contrapuestas en alegaciones y en las pruebas aportadas para obtener el triunfo de la posicion procesal y material que cada uno de los sujetos ocupa. Son, pues, como dos lados, uno frente a otro; y quien dice "lado", dice "partes", pero con la debida precision, "partes litigantes"1). c) La oposicion, sin embargo, no es nota esencial al concepto de parte, porque a veces se litiga aun estando de acuerdo las partes, o se producen momentos en el proceso en que las "partes" llegan a ese acuerdo. Un ejemplo del primer caso seria la conformidad entre albacea y herederos acerca de la nulidad de una clausula testamentaria; y encontramos el del segundo cuando las partes dan fin al proceso por allanamiento del demandado a la pretension del actor o por arreglo entre ambos, por transaccion. Entonces la denominacion de "partes" se sigue empleando para significar solamente la dualidad de personas que es necesaria en el proceso civil, de igual modo que a los intervinientes en un contrato se les designa tambien como "partes". Solo, pues, mientras exista oposicion se puede emplear la denominiacion usual de "partes litigantes"3). "Parte" es la denominacion generica, que comprende ambas posiciones. Separando las dos que son necesarias en el proceso civil segun la clase o fase del mismo, hablase de actor y demandado en la primera instancia, de recurrente y recurrido en los recursos (especificamente) de apelante y apelado en los recursos de apelacion), de ejecutante y ejecutado, acreedor y deudor, en el proceso de ejecucion, siempre con la salvedad de acreencia o deuda en sentido procesal esto es, dentro del proceso (ya que el concepto procesal de parte admite que el acreedor o el deudor por derecho material sean distintos de los sujetos que actuan como partes, segun dijimos antes). d) La trascendencia de una precision conceptual de "partes" se manifiesta en los fenomenos procesales que surgen en contemplacion de situaciones o calidades personales, pues solo a ellas pueden ser referidos. Asi, ciertos titulos de competencia territorial y la prorrogacion se determinan atendiendo a las partes (Vol. previo); el beneficio de justicia gratuita se concede o deniega en contemplacion de las partes; los efectos de la incoacion del proceso (litispendencia), solo a las mismas alcanzan; la cautio pro expensis (caucion para responder del pago de las costas) se determina por la condicion de extranjero del demandante; la oportunidad de sumar a la calidad de demandado la de demandante, por medio de la reconvencion, unicamente se concede a la persona que figure como demandado; la cosa juzgada solo a ellas (salvo casos especiales que confirman la regla) les atane; la titularidad de ciertos derechos y responsabilidades procesales (costas, sanciones pecuniarias, etc.), es, como regla, privativa de ellas (Vol. previo); la ejecucion forzosa solo puede ser pedida (como regla general) o sufrida por las partes (salvo cuando la cosa juzgada excede de ellas); el fenomeno de la sucesion en el proceso se produce por razon de las mismas; las causas que son susceptibles de determinar la abstencion y la recusacion del personal judicial, la recusacion de peritos y la exclusion y tachas de testigos, vienen determinadas por la postura personal de las partes; y, por ultimo, su interes en el proceso es lo que justifica la prohibicion de que sean testigos o peritos, y por el contrario, les impone la carga exclusiva de ser sujetos del interrogatorio confesional, con efectos de prueba (en sentido amplio). e) Los sujetos que no son partes se han de conceptuar como terceros en el proceso. Este concepto, sin embargo no tiene una significacion literal absoluta, pues, de un lado, como se ha indicado antes, un tercero extrano a la relacion juridica puede ser parte en el proceso (por ej., el sindico de la quiebra, el Ministerio Fiscal), con algunas de las consecuencias propias de tal postura; y de otro lado, un sujeto interesado en la misma (v. gr., el deudor solidario) o la persona que esta expuesta a experimentar consecuencias derivadas del proceso (por ej., el subarrendatario) pueden permanecer extranos al mismo, aunque con la particularidad de que su posicion les permite entrar a intervenir en el, segun veremos mas adelante. Todavia los absolutamente terceros al proceso pueden ser afectados por el de forma tal que exija una actividad de ellos, en beneficio propio (por ej., el tercero propietario de la cosa embargada o con derecho de preferencia respecto del acreedor ejecutante) o en beneficio de otro (caso, v. gr., del que tenga en su poder un documento invocado como prueba o para verificar un cotejo de letras). La condicion de tercero se manifiesta a veces por la falta de legitimacion para pretender, por ejemplo, la inspeccion de los autos, y solo tener el derecho otorgado por las leyes de presenciar las actuaciones publicas. f) Parte no se identifica con sujeto individual de suerte que en la postura de demandante o de demandado o en ambas puede existir desde un principio o posteriormente una pluradidad de personas (casos de litisconsorcio activo, pasivo y mixto); pero esta circunstancia no afecta a la dualidad, en el sentido de que no originan una o varias nuevas posturas, ya que los diversos sujetos que figuran en la posicion de demandante o de demandado ostentan un mismo interes. Igualmente, en un proceso puede aparecer un tercer sujeto que viene a cuadyuvar a cualquiera de las dos partes (por un interes coincidente), llamado interviniente adhesivo; u otro que comparece para defender un interes propio frente a las partes primitivas, y este es el denominado interviniente principal, que hace surgir, junto a la dualidad de aquellos, una nueva de el respecto de los mismos, por contraposicion de intereses.
74. La dualidad de partes. A) El imperativo de que
existan dos partes en el proceso proviene no tanto
del mecanismo interno de este como de la estructura
misma de los derechos acerca de los cuales se discute
en el. Este es la que impone dicha exigencia. Si
extraprocesalmente todo derecho subjetivo concede
facultades y poderes a un sujeto frente a otro
(obligado o deudor), al ser afirmado un derecho de
esa clase en el ambito jurisdiccional es preciso
que se conserve la dualidad, pues si se pidiese
declarar un derecho a favor de un sujeto sin la
presencia del otro a quien la norma considera dentro
de la relacion juridica material, se correria
constantemente el riesgo de que la aportacion
unilateral de parte unica llevase a juez a
una conviccion equivocada y, en definitiva, a una
resolucion erronea o injusta, con trascendencia
sobre el derecho material. Ante el Juez, el demandante
necesita el contrapeso del demandado. Frente a la
accion del acreedor, se presenta la defensa, la
oposicion o la excepcion de deudor. Es imaginable
un juez que no errase habiendo solo oido las
alegaciones del actor y recibido unicamente las
pruebas de el; pero para conseguir este resultado
habria tenido que vencer (generalmente) extraordinarias
dificultades.
B) Por consiguiente, la exigencia de dos partes en el
proceso civil (principio de dualidad de partes) no
solo es un homenaje a la estructura de los derechos
que constituyen la materia de discusion en el proceso,
sino tambien un auxilio para este, en cuanto que facilita
el trabajo jurisdiccional y, con ello, contribuye al
acierto de las resoluciones judiciales.
Tan importante es esta exigencia que la ley no admite
ni el proceso de un sujeto consigo mismo, ni el que solo
tenga una parte, ni aquel en que, existiendo la otra
parte, no se intente buscarla.
a) El proceso consigo mismo se puede concebir de dos
modos: teniendo el unico sujeto la titularidad de dos
intereses distintos o la de un mismo interes. Habria
dualidad de intereses en el caso del padre que,
supliendo la incapacidad del hijo menor, discutiese
sobre un tema controvertido entre ellos; en este caso
la ley acude a la institucion del defensor judicial.
Estariamos en el supuesto de un interes unico si un
Ramo de la Administracion del Estado demandase a otro,
o si las sucursales de una casa comercial o empresa
litigasen entre si. En el primer supuesto (interes
distinto) se forzaria la estructura misma del derecho
material; en el de interes unico, realmente lo que
sucede es que falta ese interes desde el punto de
vista procesal. Puede darse el caso de que la
dualidad inicial de sujetos desaparezca, a causa de
sucesion hereditaria, de fusion (por ej., de sociedades)
o de confusion de derechos. Entonces la dualidad de
titulares del derecho desaparece y cualquier proceso
pendiente se extingue, como veremos a su tiempo.
b) No hay una sola parte, sino dos, en la hipotesis
del socio que actua contra la sociedad, o a la inversa,
de los sindicos de la quiebra contra el quebrado o contra
los acreedores, o al contrario, pues se trata de sujetos
distintos, titulares de diverso interes.
Proceso de una sola parte seria, por ejemplo, aquel en
que, tratandose de una clausula testamentaria
inadmisible puesta al unico heredero existente e
instituido, dicho heredero pretendiera la nulidad de
la disposicion por medio de una demanda dirigida al
juez, pero contra nadie. En casos como este, bien sea
por la consideracion de que el problema de la nulidad
es discutible, bien porque pudiera hallarse en juego
un principio de derecho necesario, el ordenamiento
juridico arbitra el remedio, creando la parte pasiva
(procesal), a fin de que la controversia ayude al
juez en el cuidado de no contrariar norma juridica
alguna y de hacer cumplir las de derecho imperativo.
En efecto, con arreglo al art. 5 del Estatuto del
Ministerio Fiscal, este seria la parte demandada, por
causa de la mision que le incumbe, y en la demanda se
deberia consignar que "se demanda al Ministerio Fiscal",
una expresion no muy correcta, pero que sirve para
denotar que existe el sujeto integrador de la dualidad.
c) En los casos de dificultad de hallar a la parte
existente, por incertidumbre, indeterminacion o
indeterminabilidad del demandado, objetivamente este no
falta, de modo que solo son necesarias medidas
conducentes a su averiguacion o, mejor, a procurar o
intentar que la noticia de la demanda le llegue 9).
Ahora bien, la dualidad es un principio que revela
el ideal del proceso civil, y se ha de estimar cumplido
simplemente con que el actor pretenda el resultado
frente a un sujeto distinto y se otorgue a este la
posibilidad objetiva de actuar (y, en su caso, de
contradecir). De aqui que no impide su iniciacion y
continuacion (so pena de hacerlo imposible) la
rebeldia inicial o sobrevenida, ni cuando los fines
perseguidos hagan necesaria la ausencia momentanea
del demandado (por ejemplo, en el juicio sumario
ejecutivo, hasta despues de efectuado el embargo de
bienes).
9) La L.E.C., preve el caso de demandas dirigidas contra
personas desconocidas, inciertas y ausentes que no
tengan residencia conocida. Entonces se ha de acudir a la
citacion edictal (arts. 269 y 270).
75. La igualdad de las partes. - Otro principio que el Derecho consagra en cuanto a las partes es su igualdad procesal. Significa que los derechos, las cargas y las responsabilidades que nacen de la llevanza de un proceso se conceden o pesan, respectivamente, sobre las partes sin discriminacion entre ellas, de tal modo que el resultado a que cada cual aspira no puede ser embarazado por privilegios en favor ni gravamenes en perjuicio.
76. Individualizacion de las partes. Su identidad fisica.
- Si del proceso civil ha de resultar la afirmacion o la
negacion de un derecho para una parte respecto de otra, es
necesario que las dos consten en su identidad personal o
fisica y en la juridica. Parte fisica ha de ser la
que se designa como tal en la demanda; y parte desde el punto
de vista juridico es aquella que, por figurar en la relacion
material o en el hecho que constituye el objeto del proceso,
o bien por encontrarse con una u otro, en cierto nexo, debe
tener entrada en el proceso, con exclusion de otras
personas, circunstancias que determinan la legitimacion
(materia de estudio mas adelante).
A) La identidad de las partes es necesaria, entre ellas
mismas, para que al actor no se le ofrezca duda acerca de quien
es el sujeto contra el que pretende los efectos que
solicita, ni al demandado, quien sea la persona frente a la
que ha de defenderse y, en su caso, cuales defensas y
excepciones puede esgrimir; la posibilidad que tiene de
proponer una reconvencion; y respecto del tribunal, en
cuanto que la sentencia debe ir concebida a nombre de los
sujetos que quieran ser y que han sido realmente actor y
demandado, es decir, entre los que debe actuar la cosa
juzgada y, en su caso, llevarse a efecto la ejecucion (arts.
372,1. y 919 ss).
a) Sin embargo, la Ley de Enjuiciamiento Civil no ha
prestado gran atencion a tan importante extremo, y su
primer defecto consiste en no indicar en todos los
lugares donde seria menester cuales son los medios aptos
para identificar a la persona que se presenta o se
considera como parte (13).
Para colmar la laguna occurre acudir a los datos que, en
todos los ordenes de la vida, se emplean para la identificacion
de las personas fisicas, y mas concretamente a los que, dada
la naturaleza de las actividades procesales, son necesarios
para situar subjetivamente esas actividades e igualmente
los efectos que produzcan (piensese en la necesidad de la
identificacion para la litispendencia y la cosa juzgada).
Por consiguiente, si son conocidas, habra que aducir las
circunstancias del Registro civil, esto es, el nombre
y apellidos, pero tambien la edad y el estado civil (casado,
soltero, celibe), la profesion y el domicilio porque todos
son datos que, en conjunto, ayudan a identificar a las
personas, evitando errores, sin perjuicio de que por si
tienen valor propio (15).
b) Las personas juridicas se deben designar por el nombre
que legal o estatutariamente ostenten.
El actor, como es natural, conoce las circunstancias
que sirven para establecer su propia identidad, de suerte
que el problema acerca de este punto surge unicamente con
relacion al demandado (16).
Ahora bien, el desconocimiento por el actor de todas
o algunas de las circunstancias expresadas no se eleva por
el Derecho a la categoria de obstaculo capaz de impedir
la demanda. La Ley de Enjuiciamiento Civil, al contrario,
no prohibe que el demandado se designe por aproximacion o
indicando los detalles que puedan llevar a su hallazgo
para hacerle traslado de la demanda y emplazarle (art. 524):
"La persona contra quien se proponga la demanda" es lo
unico que pide la Ley de Enjuiciamiento Civil.
c) La profesion y el domicilio o lugar de prestacion de los
trabajos 17), el "nombre" o "firma" mercantil 18),
el rotulo del establecimiento, los titulos de empresas o
negocios, o los estados juridicos o las situaciones de hecho
o juridicas y, en suma, cualquier dato apto para que se
considere cumplida la exigencia de la designacion del demandado,
porque permita ubicarlo y darle noticia de la demanda,
bastaria para impedir una repulsa de esta por indeterminacion.
B) El acreditamiento de la identidad no se halla previsto
en la Ley de Enjuiciamiento Civil como requisito necesario,
y en la practica no se exige, confiando ella en la iniciativa
de cada parte para descubrir cualquier suplantacion y en las
conminaciones del Codigo Penal que persiguen delitos de esta
clase. El juez, pues, ha de proceder como normalmente
existente la identidad.
C) Tanto cuando las partes del proceso se designan de modo
nominal, como cuando se indican descriptivamente, en
cualquiera de las formas expresadas, son posibles
irregularidades y errores que exigen un tratamiento adecuado.
a) El demandante, respecto de si mismo, ha de expresar el
nombre o designacion que conduzca al resultado que pretende,
evitandose las consecuencias que de cualquier anormalidad o
error que cometa se pudieran derivar, porque si es admisible
que el mencione con aproximacion al demandado cuyas
circunstancias generales desconozca o no le haya sido dado
descubrir (segun lo expuesto antes), este modo de proceder
respecto de si mismo no seria abonado.
b) La parte demandada, por su lado, tiene derecho a figurar
integramente como tal en la demanda que otro interponga,
pues el demandante no es dueno de elegir los demandados,
sino que esta obligado a dirigir su accion contra los que
tengan interes evidente y determinado en impugnar sus
pretensiones, esto es, ha de producir totalmente la dualidad
procesal de partes, de tal modo que la omision de algun
sujeto en aquellas condiciones puede determinar su intervencion ulterior en el
proceso, como derecho
reconocido por la ley, y antes, la repulsa por insuficiente
legitimacion pasiva.
A la inversa, por propia conveniencia y para evitarse
posibles perjuicios, el traslado de la demanda a un
demandado en la forma descriptiva o indirecta expresada
anteriormente implica el resultado y la necesidad de que,
comparecido, manifieste todas las circunstancias de
identificacion que no pudo alegar el actor, para que
el proceso se desenvuelva con la plena identificacion del
sujeto, aunque siempre, naturalmente, que del modo de proceder
el actor no haya de extraer el demandado motivos de defensa
para el (como se explica mas adelante).
c) El error en designacion nominal o descriptiva de la parte
demandada o demandante (falsa demonstratio) habra
de ser juzgado como un caso de discrepancia entre la
voluntad interna (la real) y la declarada, de las que debe
prevalecer la primera, y, por consiguiente, estimar que se
quiere hacer figurar como parte al titular del nombre en
tanto en cuanto coincida con la persona del actor o con
la pensada por el, como demandado. Solo con referencia a ese
sujeto se desarrollaran los efectos de la litispendencia
y de la cosa juzgada.
13. Para la demanda y la contestacion, en los arts. 524 y 540,
que son las normas generales aplicables a toda clase
de asuntos, se omite la referencia a las llamadas "generales"
(scil., "circunstancias") del actor (sin duda, dando por
supuesto que el debe expresarlas en su demanda), y en
cuanto al demandado, solo dice que se indique "la persona
contra la que se proponga la demanda". Subsanan el defecto,
para el demandado, el art. 274, acerca del traslado de la
demanda, y para ambas partes, cumplidamente, el art. 372, 1.,
sobre la sentencia.
15. El estado civil podia denotar, hasta 1975, la necesidad
de que, siendo casada la mujer demandante, hubiese de
actuar con la asistencia de su marido, y con el deberia
citarsele para prestar confesion; la profesion, ocupacion
u oficio (por ejemplo, mujer sin ninguno especial, "sus
labores", una expresion con la que se indica la dedicacion
de la mujer a su quehacer familiar). Exige la L.E.C.
estos datos cuando tienen importancia para disfrutar
de algun derecho procesal, como es el beneficio llamado
"de justicia gratuita y puede ser de interes fiscal
para la exigencia del acreditamiento del pago de los
impuestos que graven la profesion o el oficio. La edad
es un dato que remite a la posesion da la capacidad
procesal (legitimatio ad processum, como veremos), o a la
necesidad de su integracion; y el domicilio, residencia
o demora es, respecto del demandado, un detalle de importancia
para la forma de citacion y los efectos sobre la rebeldia,
y para ambos, actor y demandado, es util en relacion con
diligencias que exijan citacion al efecto y ser evacuadas
en persona (por ej., confesion judicial); y de aqui la
norma del art. 264, que ordena la indicacion del domicilio
en el primer escrito que presente el litigante, tambien
art. 4., al final.
17. Por ej., "interpongo demanda de... contra el portero del
numero 20 de la calle de Goya". Si fuese casa con dos
porteros, habria que precisar: "de la puerta de adelante",
o "el que es soltero". A falta de estos datos complemantarios,
el demandado no estaria designado. Otro ejemplo, "el jefe
de la seccion de pintura de la fabrica X".
18. V. gr., si el actor no sabe cual sea el nombre civil
de la firma "Bobo y Grande, puede expresar solo estos
nombres con el domicilio. Acerca de la "firma comercial",
vease Kralik, Die Firma des Einzelkaufmanns im Prozesse, en
"Oester, Jur, Zeitung", 1949 (IV), 269 ss. Estima este autor
que si se demanda o se es demandado con la invocacion de la
"firma", asume la postura de parte el actual propietario, hasta
que se extinga o se transmita. En este caso no hay
transmision de derechos ni de obligaciones (salvo pacto
en contrario). Si la "firma" esta registrada, sera parte quien
figure en el Registro; y si cambia el titular, los efectos del
proceso recaeran sobre el antiguo titular de ella.
77. Tratamiento y metodologia de la practica del requisito de designacion e identificacion de las partes. - En lo respectivo al tratamiento procesal de los requisitos de identificacion y de los errores de designacion de las partes, segun nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil es materia toda sometida al juego del principio de controversia, de suerte que corresponde al demandado la denuncia de la falta o incumplimiento de tales requisitos, como asimismo de los errores de designacion, por medio de la excepcion del num. 6 del art. 533 (defecto legal en el modo de proponer la demanda, que existiria en el aspecto que ahora nos interesa, cuando no se observen aquellos requisitos o se haya incurrido en en error de designacion). No obstante, en el supuesto de que falte absolutamente una parte o cuando la omision de los requisitos identificatorios no afecte a la validez del acto, el juez puede tomar la iniciativa, respectivamente, de repeler la demanda "a limine", sin esperar a la denuncia del demandado, o de ordenar la subsanacion (por ejemplo, el juez dicta una providencia, para que el actor manifieste su domicilio, a fin de citarle para confesion). Tampoco producen efectos perjudiciales los errores que se puedan subsanar con las mismas indicaciones que haga el actor. Pero todos los demas que, al ser subsanados, fueren susceptibles de alterar la situacion de ataque o de defensa de las partes, requeriran la conformidad de la contraria (que pudiera tener a su favor la excepcion citada del art. 533, num. 6). Tan solo antes de ser citado el demandado podra el actor introducir rectificaciones de aquella clase, por ejemplo, para cambiar o completar su propio nombre o designacion o los del demandado.
SECCION SEGUNDA
CAPACIDAD JURIDICA PROCESAL
78. Concepto de la capacidad juridica procesal. -
Esta es la poseida por los sujetos a quienes el Derecho
se la reconoce para figurar como parte en el proceso,
y, por tanto, es la que faculta para ser titular de
derechos procesales, para estar sometido a las cargas
del proceso y para asumir las responsabilidades del
mismo derivadas. Capacidad para ser parte y capacidad
juridica procesal son, pues, una misma cosa, "mutatis
mutandis".
El derecho procesal positivo no contiene ninguna
definicion de esta capacidad - lo que es explicable -;
pero tampoco dice cuales sean los sujetos a quienes se
debe reconocer la capacidad juridica procesal. Sin
embargo, de modo negativo aparece dicho en la L.E.C.
(art. 2), que todas las personas reconocidas como tales
por el Derecho, incluso las que no pueden realizar por
si mismas los actos procesales, tienen capacidad
juridica procesal, esto es, pueden asumir la
titularidad de parte. El hecho, pues, de ser persona
lleva consigo, como inherente, la capacidad para ser
parte, de la misma manera que toda persona tiene
reconocida por el Derecho Civil la capacidad juridica
(para los actos de la vida juridica civil). La
capacidad para ser parte es, por tanto, el paralelo
en el orden procesal de la capacidad juridica del
Derecho Civil (33).
Esta cualidad no es la unica que se predica del
sujeto del proceso, sino que se completa con otra
nueva, la capacidad de obrar procesal (paralela de la
capacidad de obrar o negocial del Derecho Civil) o
legitimatio ad processum, y todavia tampoco estas
cualidades perfilan el sujeto del proceso, sino que
aun entra en escena aquella otra que nos dice cual
es el genuino sujeto del proceso, es decir, la
legitimacion para la causa o el asunto concretos
(legitimatio ad causam). De ambas se trata por separado
mas adelante.
Es preciso ahora estudiar cuales sean los sujetos
o partes (personas) del proceso civil. Tampoco en
este punto hay un paralelismo entre el Derecho civil
y el procesal, sino que en el segundo aparecen algunos
organos que en el Derecho civil no necesitan ser
considerados porque tengan la calidad de sujetos con
capacidad juridica, mientras que en el proceso son
partes (especialmente el Ministerio fiscal).
En primer lugar, sin embargo, consideramos los mismos
sujetos que en el Derecho civil, y con arreglo a las
clasificaciones de este, a saber: personas fisicas y
juridicas y masas de bienes.
33. Pero no se confunde la capacidad para ser parte
(capacidad juridica procesal) con la capacidad juridica
del derecho civil; pues aquella es mas amplia que esta.
En efecto, la titularidad de derechos civiles otorga, sin
mas, la capacidad para perseguirlos o defenderlos en un
proceso (esto es, la de ser parte); mas existen ciertos
derechos, cargas y responsabilidades que no son, por si,
reflejo en el proceso de la capacidad juridica civil, sino
independientesm nacidos en el proceso mismo, que se
adquiren al convertirse el sujeto del derecho civil en
parte del proceso o al aspirar a serlo (v.gr., el derecho
a ser indemnizado por una notificacion defectuosa, art. 260,
la responsabilidad por embargo inutil, articulo 1.413,I;
derecho al beneficio de justicia gratuita, etx.).
§ 1. PERSONAS INDIVIDUALES 79. Las personas fisicas como partes en el proceso. - a) La unica persona fisica considerada como capaz de ser parte en el proceso es el hombre (ser humano) desde su nacimiento hasta su defuncion, sin posibilidad, de que, ocurrido aquel y teniendo la conceptuacion de tal hombre, pueda negarsele que sea capaz. "El nacimiento determina la personalidad", dice el art. 29, a. p., del C. Civ. b) Por el contrario, el ordenamiento juridico protege a las personas antes del nacimiento (nascituri), permitiendo que al nacer adquieran derechos que durante la gestacion son unicamente expectativas. La ley (art. 29, a.f., C. Civ.) dispensa esa proteccion, declarando que el "concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables" (con tal de que nazca en las condiciones que establece). Esta titularidad de expectativas produce en el Derecho procesal diversos efectos. En primer lugar, con miras a la herencia materna, provoca la adopcion de medidas tendentes a facilitar la prueba de la legitimidad y, por tanto, la adquisicion de los derechos sucesorios (articulos 956 a 964 del C. Civ., que tratan de las "precauciones que deben adoptarse cuando la viuda quede encinta"). Asi mismo, lleva consigo la apertura de un tiempo de administracion de los bienes hereditarios del padre, sometida a las reglas de la testamentaria, y la suspension de la division hereditaria. Pero, muy en particular, plantea el problema de la vigilancia de aquellas expectativas hacia el exterior y, por tanto, con trascendencia en el ambito procesal. c) Se caracterizan dichas expectativas porque no se hallan referidas a una persona ya existente, sino por existir, y en consecuencia es preciso que tengan una vinculacion a cualquier sujeto que el orden juridico cree, hasta que puedan convertirse en derechos y sean adquiridos por el nacido. En el Derecho historico, al simplemente concebido se le nombraba un curador, y esta misma solucion se da en algunas legislaciones extranjeras. El Codigo Civil espanol no adopta ninguna prevision de caracter general, y solamente al hablar de las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos prescribe que pueden ser aceptadas por las personas que legitimamente los representarian si se hubiera verificado ya su nacimiento (art. 627 del C. Civ.). Tenemos asi un criterio establecido ciertamente para un caso concreto, pero que ha de estimarse (por analogia) revelador de uno mas general (que el Codigo habria elegido, de no incurrir en laguna), en cuanto responde a la misma idea que sustenta para el complemento de la capacidad de los nacidos, menores de edad, esto es, la de asignar al nascituro el mismo organo de guardaduria que a los menores. El guardador de los derechos futuros del concebido es un representante que la ley crea con el mismo fundamento y para analogos fines que el representante legal adscrito a los menores. La titularidad del concebido no nacido indudablemente puede hacer necesario algun acto juridico (piensese, nada mas en el art. 627 del C. Civ., que se refiere a la aceptacion de donaciones) y originar procesos (activa o pasivamente). En ellos el nascituro habria de figurar por medio de su representante legal, y la gestion procesal de este queda sometida, en cuanto a los resultados, a la misma condicionalidad (nacimiento o no del concebido) que los negocios civiles que realice.
§ 2. PERSONAS JURIDICAS 80. Las personas juridicas como partes en el proceso. - A) A nosotros nos interesa la persona juridica ya existente y una nocion de las que figuran en la normativa espanola, para la mas facil colocacion de los generos y las especies que despues hemos de estudiar. B) Hasta mediados del presente siglo los preceptos generales acerca de las personas juridicas estaban representados casi exclusivamente por el Codigo Civil y el de Comercio (con algunas leyes especiales anexas en materia mercantil) y multitud de disposiciones ocasionales y sueltas de caracter administrativo, creando dificultades a la doctrina juridica, sobre todo en torno a las fundaciones. En la actualidad, este acervo normativo ha aumentado considerablemente, pues a dichos preceptos hay que agregar la ley de Regimen Juridico de la Administracion del Estado, del 26 de julio de 1957; la de Entidades Estatales Autonomas, del 26 de diciembre de 1958 (completada con otras disposiciones, especialmente por la Resolucion del 26 de julio de 1961) (Aranzadi, n. 1.371), que realiza la clasificacion general de las Entidades; la ley de Asociaciones del 24 de diciembre de 1964, con sus "Normas Complementarias" del 20 de mayo de 1965; la Constitucion, del 27 de diciembre de 1978 y las diversas disposiciones administrativas. a) El Codigo Civil considera que son personas juridicas las corporaciones, las asociaciones y las fundaciones de interes publico reconocidas por la ley, mas las asociaciones de interes particular, sean civiles, mercantiles o industriales (art. 35 C. Civ.). b) La ley de Regimen Juridico de la Administracion del Estado senala que "la Administraccion del Estado, constituida por organos jerarquicamente ordenados, actua para el cumplimiento de sus fines con personalidad juridica unica" (art. 1 de la L.R.J.A.E.) y no hay otras disposiciones generales sobre personas de la Administracion del Estado. c) La ley de Entidades Estatales Autonomas indica, por via indirecta, que, dentro de la Administracion del Estado, existen "entidades o administraciones que tienen a su cargo la prestacion de determinados servicios publicos estatales o el ejercicio de actividades de cualquier clase que coadyuven a su realizacion, mediante el empleo, en uno y otro caso, de recursos de cualquier indole que no procedan del presupuesto del Estado o que, procediendo de el, les sean entregados para el cumplimiento de los fines o funciones que les sean propios", y a todo ellos - con las excepciones que indica - es aplicable la ley. Son: Los organismos autonomos; los servicios administrativos sin personalidad juridica distinta de la del Estado, bien se trate de servicios publicos centralizados, dotados total o parcialmente con subvenciones, bien de Cajas, Comites, Juntas, Comisiones y, en general, de organismos que tengan a su cargo exclusivamente la administracion y distribucion de fondos; y las empresas nacionales (art. 1 Ley de Entidades Estatales Autonomas). d) La ley de Asociaciones no dice cuales sean estas y solamente las presenta por exclusion de las que no se gobiernan por ella, como son "las entidades que se rijan por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, segun se define en las leyes y se constituyan con arreglo al Derecho civil o mercantil" y las constituidas segun el Derecho canonico [a las que se refiere el articulo 4 del concordato vigente, del 27 de agosto de 1953, las de la Accion Catolica, de acuerdo con el. art. 34 de dicho concordato], organizaciones del Estado para el cumplimiento de sus fines, las asociaciones de funcionarios civiles y militares y las del personal civil empleado en los establecimientos de las Fuerzas Armadas (que se han de regir, en su caso, por sus leyes especiales, como cualesquiera otras que igualmente se rijan por leyes de este genero). Esta ley de Asociaciones se completa - como dijimos - con las Normas complementarias del 20 de mayo de 1965 (Aranzadi, n. 1.059), que principalmente se ocupa de las asociaciones de utilidad publica que examinaremos. e) La Constitucion vigente, unas veces de manera directa y otras incidental alude a un conjunto de personas juridicas, que referimos por orden de aparicion en sus disposiciones; partidos politicos (art. 6), sindicatos de trabajadores (art. 7), asociaciones empresariales (ibidem), asociaciones en general (art.22), asociaciones sindicales de miembros de Fuerzos o Institutos armados y Cuerpos sometidos a disciplina militar (todos, con limitaciones) y de funcionarios publicos (con peculiaridades) (art. 28, 1), colegios profesionales (art. 36), organizaciones de consumidores y funcionarios (art. 51, 2), asociaciones sindicales de funcionarios (art. 103, 3) organizaciones de ciudadanos (art. 105 a), asociaciones de ciudadanos (ibidem), asociacion profesional de jueces y magistrados (art. 127, 1), mutualidades (art. 129, 1), sociedades cooperativas (art. 129, 2), sindicatos y otras organizaciones empresariales y economicas (art. 131, 2), Estado, Comunidades Autonomas, Municipios y Provincias (art. 137). f) La ley de Regimen local, texto segun el Decreto del 24 de junio de 1955 (no modificada posteriormente en los puntos que nos interesan) determina que las entidades son locales y provinciales. Las primeras, a su vez, tienen tres manifestaciones: municipio, entidad local menor, mancomunidad municipal voluntaria y Agrupacion Municipal forzosa (arts. 10 y 203 L.R.L.). Las entidades provinciales son las diputaciones provinciales. El Reglamento de Obras y Servicios Municipales, del 17 de junio de 1955, especifica los modos de prestacion de los servicios, sin especial repercusion en la materia de la que nos ocupamos (arts. 41 y ss. de dicho Reglamento). g) No como disposicion creadora o reguladora de organos o entidades, sino por afirmacion incidental necesaria, la ley sobre el ejercicio de la jurisdiccion contencioso-administrativa, del 27 de diciembre de 1956, al referirse al ambito de la misma enumera los organos que constituyen la Administraccion Publica, a saber: la "Administracion del Estado en sus diversos grados"; las "entidades que integran la Administraccion Local"; y las "corporaciones e instituciones publicas sometidas a la tutela del Estado o de alguna entidad local" (art. 1, 2, de dicha Ley). h) Por lo que a las fundaciones se refiere, resulta ser hoy el ente juridico que mayores dificultades plantea, por las transformaciones de las que estan siendo objeto. Ya no es estrictamente "un patrimonio afecto o destinado al servicio de una finalidad de interes publico, con origen en un acto de constitucion otorgado por una persona de derecho privado", sino que puede tener su origen en una ley o en una disposicion administrativa y servir a los fines mas variados, incluso de caracter economico o empresarial (asi, Castan, Derecho Civil, cit. I, 2, 1978, 465 ss.). Se halla, pues, fuera de tiempo el Codigo Civil y la multitud de otras disposiciones existentes, hasta que se confeccione una ley de fundaciones que ponga fin al desconcierto y a la desorientacion actuales. Mientras se produce una nueva ley de Fundaciones habremos de atenernos a la normativa vigente, expresando que las fundaciones privadas surgen a la vida del Derecho con la personalidad juridica civil y procesal, que les reconoce el Codigo Civil (art. 35, 1), desde el momento de su constitucion, esto es, desde que el fundador expresa su voluntad o, en todo caso, al ser conocida, si bien con las limitaciones que veremos al tratar de la capacidad de obrar procesal (num. 112) (o las que hoy imponga la ley o disposicion administrativa creadora). Lo dicho sobre la personalidad de las fundaciones es, creemos, la interpretacion que se ha de dar al articulo 35, 1 Codigo Civil, no restringido por el articulo 37, que remite para la capacidad de ejercicio de los derechos de la fundacion a sus reglas debidamente aprobadas por disposicion administrativa "cuando este requisito fuere necesario", y se confirma por Tribunal Supremo, 7 abril de 1920. Las normas administrativos tampoco se oponian a ese criterio: expresamente no, para las fundaciones benefico-docentes, articulo 9 y 10 del R.D. de 27 de septiembre de 1912, y se deducia del articulo 6 del D. 14 de marzo de 1899, sobre el protectorado del Gobierno en la Beneficencia particular. La exigencia establecida por el articulo 35, numero 1 de dicha Instruccion, de presentar al Protectorado los titulos de fundacion y de propiedad, no tenia por objeto otorgar el reconocimiento por la Administracion, sino facilitar el cometido protector. Cfr. Tribunal Supremo, 8 de febrero de 1943. i) Debemos mencionar el tecnicismo que empleo la Ley de Enjuiciamiento Civil. Hablando (implicitamente) de la capacidad procesal contempla "corporaciones", "sociedades" y con formula generica "demas entidades juridicas" (art. 2, III, L.E.C.); en otros lugares hablada de "Hacienda Publica", "municipios", "establecimientos de beneficiencia", "corporaciones civiles de caracter publico" (art. 460, sobre exencion del acto conciliatorio), "Estado" y "(alguna) corporacion del mismo" (en el art. 595, respecto del interrogatorio de las partes, para fines de prueba).
94. Naturaleza y tratamiento de la capacidad juridica procesal o para ser parte. - Con el concepto de "personalidad", la L.E.C. (arts. 503, 1. y 533, 2. a 4.) alude a la posesion de la capacidad procesal de obrar (o de comparecer), a la legitimacion material y a la facultad de postulacion causidica del procurador, sobre las cuales se trata mas adelante. Por el contrario, en el texto literal de esos proceptos queda fuera la capacidad juridica procesal o de ser parte, de la que ahora nos ocupamos, y como todos ellos se refieren al modo de denunciar y de combatir la falta de tales requisitos (salvo el 503, 1., que trata de un punto de prueba), parece como si en el ambito procesal no existiese un tratamiento adecuado para el caso de que la falta de capacidad para ser parte se presente. Pero la omision no es mas que un olvido de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que contempla esta capacidad en dicho amplio concepto de "personalidad". a) Es un requisito que en si no afecta a la existencia formal de los actos procesales, pero como desde el punto de vista del Derecho material, han de proceder de un sujeto o se dirigen a una persona (segun se trate de la postura activa o de la pasiva), si estos no existen juridicamente, tales actos valdran tanto como si no se hubiesen realizado y sobre todo, al final la sentencia careceria de contenido subjetivo. De aqui por que la capacidad juridica procesal o de parte opera como requisito que, al no existir, determina la imposibilidad de iniciar o de continuar el proceso, y muy particularmente de dictar sentencia. b) Como sucede con la capacidad procesal de obrar, se ha de reputar que es un presupuesto procesal ( de necesaria existencia para que se pueda dictar una sentencia sobre el fondo). Pero con arreglo a nuestro derecho positivo, no es el juez quien de oficio puede tener en cuenta la falta, sino que ha de esperar a la denuncia del demandado, por via de excepcion (art. 533, 2. y 4) o en la forma que sea posible. c) Pueden, pues, suscitarse problemas respecto de su falta o solamente de su prueba y subsanacion. Asi mismo surgen esos problemas por la perdida y la adquisicion durante la pendencia del proceso.
§5. EN PARTICULAR, EL MINISTERIO FISCAL COMO PARTE.
95. Casos de actuacion del Ministerio Fiscal. Segun se
dijo al tratar en terminos generales del M.F., es preciso
aclarar las diversas posturas en que el mismo aparece dentro
de los asuntos y los negocios civiles, para evitar las
confusiones a que se presta la falta de sistema en que incurren
las normas de su estatuto organico y su reglamento.<
a) El M.F. actua como parte, bien sea en toda la extension
que al concepto corresponde (por ej., pidiendo declaracion de
nulidad de matrimonio, art. 74 C. Civ.), ora sea de un modo mas
restringido .v.gr. emitiendo un dictamen acerca de la suspension
de la ejecucion cuando se interpone una demanda de revision,
art. 1.802-3 L.e.c.). - En esta doble postura es como estudiamos
en el presente lugar al M.F.
b) Funcion distinta es la de actuar (gestionar) procesalmente
con una representacion conferida por la ley, o, como dice su
Estatuto Organico (art. 3,4.) "asumir o, en su caso, promover
la representacion y defensa en juicio y fuera de el, de quienes,
por carecer de capacidad de obrar o de representacion legal,
no puedan actuar por si mismos, asi como promover la
constitucion de los organismos tutelares que las leyes
civiles establezcan y formar parte de aquellos otros que
tengan por objeto la proteccion y defensa de menores y
desvalidos" (art. 3,7. Est. Org. M. F. del 30 dic. 1981.
A veces esta funcion de representacion legal la realiza el
M.F., no por su calidad de tal, sino porque se le asigna la
mision o el cargo de defensor (arts. 207 y 299 bis C. Civ.)
Esta funcion del M. F. se estudia en el lugar donde corresponde,
es decir, en la teoria de la capacidad de obrar procesal (92).
c) Por ultimo, para un fin mediato procesal contencioso
actua el M.F., procurando, en el ambito de la jurisdiccion
voluntaria, la integracion de la capacidad de algunos sujetos,
como veremos mas adelante, al tratar de la capacidad de
obrar procesal (93).
92. Un cometido en el que se entrecruza la defensa del
derecho objetivo y la del derecho subjetivo del particular es
el que confiere al M. F. el art. 1.708,5.a de L.E.C.
(interposicion, discrecional, del recurso de casacion del
litigante que disfruta del beneficio de justicia gratuita
cuando el segundo abogado consultado lo considera improcedente),
pues sin esa disposicion, un derecho podria quedar
insatisfecho y ofendida la Ley. Aqui, el M.F. es un defensor.
En el caso del art. 39 L.E.C., mas bien como defensor de un
interes privado (siempre, por si,defendiendolo, se tutela el
orden juridico general), El M:F: actua como perito,
dictaminando acerca de si la pretension del declarado
beneficiario de justicia gratuita es defendible, para hacer
obligatoria la defensa al segundo abogado. Por ultimo,
ejerce la funcion de representacion (y la de defensa) a
que se refiere el texto, de un modo oblicuo, en el caso del
239 cod. Civil, que otorga al M.F. la representacion en
juicio de los jefes de las Casas de Expositos (Hogares),
en la calidad que estos tienen de tutores de los acogidos.
93. En la jurisdiccion voluntaria, la intervencion del M.F.,
por la indole de la misma, tiene un caracter casi de
generalidad (arts. 1.815 y 2.111,2. a 5.), y con cometidos
muy diversos, ademas de los del texto, que son objeto de
estudio en el Tratado sobre dicha materia.
Calamandrei (ob. cit. anteriormente) hace un grupo especial
con los casos de representacion legal que incumbe al M.F.
(texto, b), calificandolos de sustitucion procesal, segun
la doctrina comun. Pero nosotros creemos que en ellos falta
el mecanismo de la llamada "sustitucion procesal" (num. 119).
96. Delimitacion del Ministerio Fiscal como parte en el proceso civil. - Precisados los contornos de la actuacion del M.F. en el proceso, es necesario ahora ver cuales son los casos en que se muestra como organo defensor de la legalidad (mejor, del Derecho objetivo), o sea, desempenando su cometido preeminente e institucional. Si el M.F. estuviese llamado a actuar para la defensa del estado como persona juridica con intereses patrimoniales propios de caracter civil seria una parte igual a los sujetos privados, aunque se podrian establecer algunas diferencias procesales (antes, num. 75); y si su incumbencia fuese la defensa de la Administracion demandada cuando esta obra como potestad, en los procesos contencioso-administrativos, tambien seria una parte interesada (en la subsistencia del acto administrativo impugnado), si bien con todas las particularidades procesales que rigen en esa clase de procesos. Por consguiente, no es a tales aspectos a los que nos referimos cuando (aqui) hablamos del M.F. como parte independiente; sino a los casos en que el M.F. obra en defensa del derecho objetivo (de la legalidad), sin invocar derechos subjetivos particularizados del Estado o, como expresa su Estatuto (de 30 dic. de 1981, art. 1), "en defensa de la legalidad y del interes publico". Es entonces una parte desinteresada proxima, como "magistratura postulante", a los organos jurisdiccionales o "magistratura juzgadora", y le conviene la denominacion dada a ciertos de sus miembros, "Promotor fiscal", que todavia persiste en la Ley de Enjuiciamiento Civil, recordando el promotor iustitiae del Derecho canonico. En nuestro Derecho positivo se ha ido depurando paulatinamente el concepto del M.F., para atribuirle casi exclusivamente una funcion de legalidad, esto es la de defensa del derecho objetivo, como propiamente institucional, con una base organica y psicologica de imparcialidad y objetividad analoga a la de la Magistratura (art. 7, Est. Org.), mientras que cuando se han de actuar derechos subjetivos civiles del Estado como persona jeridica, o defenderse actos de su soberania administrativa, entra en accion la Abogacia del Estado, que procede tanto en el primer caso como en el segundo, segun los criterios de parte y, port tanto, con un interes igual o muy analogo al que mueve a los particulares.
97. Ambito de la actuacion del Ministerio Fiscal. -
La amplitud de la actuacion del M.F. como parte en los
asuntos y los negocios civiles no se halla sujeta
a regla alguna en las normas reguladoras de ese
instituto, y cualquier principio que se quiera establecer
se ha de lograr examinando los diversos casos (al
menos, los mas importantes) que encontramos en el
Derecho positivo.
En multitud de pasajes se habla del M.F. como "parte",
y en otros, con caracter mas general, de su intervencion,
de "intervenir", sin emplear la denominacion de "parte".
Pero esta nomenclatura no ayuda a precisar la medida
de la actuacion, ni las facultades del M.F.; antes,
al contrario, en algunos casos, hablando del M.F. como
"parte", resulta que este ejerce menor numero de
facultades procesales que cuando solo se alude a su
"intervencion" (103).
El lexico que las leyes positivas nuestras emplean no
sirve para establecer grados en la actuacion del M.F.,
y ni siqueira, siempre, el texto de las diversas
normas que prescriben su actuacion, de modo que se
ha de atender a los principios rectores del
funcionamiento del instituto.
a) El M.F., es verdadera parte o parte plena en todos
los casos en que ejercita acciones o son ejercitadas
frente a el, mediando demanda y contestacion, proposicion
de prueba, en suma realizando todas las actividades
de parte conducentes a lograr un pronunciamiento
jurisdiccional que el propio M.F. solicita o al cual
se opone. Caso tipico seria el del actual articulo
74 del Codigo Civil, segun el cual el M.F. puede
perseguir la declaracion de nulidad del matrimonio.
Es un caso que figura dentro de la regla de "pleitos
sobre el estado civil de las personas", con caracter
general (art. 3, 6, Estatuto Organico). Tambien es
claro el del articulo 20 de la Ley de Suspension de
Pagos, respecto a la depuracion de responsabilidades.
El M.F. puede actuar en estos casos solo o en
concurrencia con los particulares, preceptiva o
facultativamente, originaria o sucesivamente (106).
Cuando se trata de actuacion preceptiva, es indudable que
si el proceso es iniciado por un particular se ha de
dar noticia al M.F. para que actue.
b) El M.F. essolo parte informante (dictaminadora
o que evacua audiencia) en los restantes supuestos
en los que las leyes le hacen actuar, pero sin
facultades para iniciar procesos, formular alegaciones,
proponer pruebas ni presentar pedimentos, limitandose,
por el contrario, a expresar una opinion juridica
escuetamente, si bien en relacion con los hechos
debatidos, y tanto en aspectos procesales como en
cuanto al fondo de los asuntos (108).
103. En efecto: Cuando el Est. M.F. y su Reglamento
hablan de "intervencion" del M.F., estan aludiendo a
su postura como parte procesal con toda amplitud.
106. La Regla es la intervencion concurrente (asi, en
el caso del articulo 74 del cod. Civil). La actuacion
es preceptiva en todas las cuestiones del estado
civil. Es facultativa en los supuestos de la nota
anterior. Se da la actuacion sucesiva cuando el proceso
se incoa por el particular y despues tiene entrada el
M.F. (vease la nota siguiente).
108. Mas frecuentemente se prescribe la "audiencia",
que debera ser oido", "se oiga", "oyendose" al M.F.;
arts. 895-7 cod. Comercio, sobre calificacion de la
quiebra; art. 551 cod. Comercio, en expediente sobre
perdida o extravio de valores; art. 203, 8, ley
Hipotecaria, acerca de las actas de notoriedad como
medio para la reanudacion del tracto sucesivo registral
interrumpido; 956 L.E.C., respecto de ejecucion de
sentencias extranjeras; 1.802 idem, en lo atanente a la
admision del recurso de revision; 1.803 idem, suspension
de la ejecucion de la sentencia pendiente de ese recurso;
1.815, con caracter general en la jurisdiccion voluntaria,
cuando haya implicado un interes publico; 2.111, 4 y 5,
el mismo caso en la jurisdiccion voluntaria mercantil;
362, prejudicialidad penal.
Hablase de "dictamen" en estos preceptos: 1.296 y 1.388
L.E.C., sobre calificacion del concurso y de la quiebra
y rehabilitacion del quebrado; 989-90-92, acerca del
derechos de los herederos abintestato; 1.709,
admisibilidad del recurso de casacion (el M.F. aparece
aqui casi en una posicion de parte actuante; antes,
texto, a).
En menor numero de casos se alude al "informe"; por
ejemplo, art. 210, 7, L.H.I., sobre liberacion de
gravamenes.
En ciertas ocasiones, el M.F. informante asume una
postura muy proxima a la de parte plena, pero sin
llegar a serlo, puesto que no realiza actos
caracteristicos de ella, y en particular no propone
pruebas; asi, por ejemplo, segun el articulo 1.383
L.E.C., deduce "pretension" formal sobre la calificacion
de la quiebra"; con arreglo al art. 281 del Reg. L.H.I.
puede, en los espedientes de domino, sugerir (simplemente)
al juez la aportacion de elementos probatorios como
diligencia para mejor proveer; y conforme al 992 L.E.C.
califica el derecho de los aspirantes a la herencia
intestada. Por el contrario, la minima intervencion se
halla en algunos supuestos, como el del art. 210, 7, L.H.I.,
donde se limita a informar sobre "si se han cumplido
las formalidades prevenidas en esta Ley".
98. Justificacion y construccion del Ministerio Fiscal como parte.-A) Respecto de su justificacion, lo que en el M.F. resulta claro es que el mismo aparece gestionando por si el proceso (en la medida que la ley establece), pero tambien ejerciendo la postulacion y la defensa, de modo que sus miembros componentes estan dotados de capacidad procesal (de obrar) y de la capacidad de postulacion y defensa (ver mas adelante). Pero justamente se habla del M.F. como organo portador de esas calidades, dandoselas por supuestas, sino solo del M.F. como "parte". Con arreglo al concepto que de esta tenemos expuesto, nos bastaria ver en el M.F. a un titular de derechos, cargas y responsabilidades procesales, sin buscar el sujeto del Derecho material de la accion y de la cosa juzgada, puesto que cabe la existencia de una parte que solo lo sea en sentido formal. Ahora bien, como la separacion entre la parte formal (procesal) y la material no es mas que una mera posibilidad, pero no un fenomeno que exprese la verdad intima del proceso, no cabe detenerse ahi, sino que importa ver donde se halla la titularidad material que ejerce el M.F. A este respecto hemos de distinguir el M.F. como "parte plena" y el M.F.tan solo como "parte informante" (dictaminadora o que "es oida"). a) En el proceso, como vimos oportunamente, el sujeto que ejercita la accion persigue una resolucion del tribunal que satisfaga el derecho subjetivo o interes que le mueve, de modo que en consideracion al caso particular suscitado la jurisdiccion cumple el fin de justicia inherente a la observancia del derecho objetivo. Diversamentem el M.F. obra en el proceso, como parte plena, para lograr ese mismo fin de justicia, pero no a traves de la satisfaccion de un derecho subjetivo, sino por el derecho objetivo mismo. La dificultad de hallar la legitimacion, en abstracto, del Ministerio Fiscal en el proceso civil actuando como parte plena, solo se explica por el influjo de la mentalidad tradicional del binomio derecho subjetivo - accion. Este esquema ha de ser rectificado, estimando que el M.F. posee en estos casos una superaccion, que surge del derecho objetivo mismo al que defiende, postulando su efectividad en nombre del Estado de Derecho. La super-accion se concede en nuestro Derecho al M.F., para que sea parte plena en los procesos sobre el estado civil y en los de incapacitacion (art.3,6 y 7 Est. Org). Son estos fundamentalmente, los asuntos en que el M.F. ejercita esa amplitud de poderes, a contar desde la iniciacion, porque en ellos se estima que tiene implicado el Estado un interes suficiente para exigir la derogacion o al menos la limitacion del principio dispositivo peculiar en el proceso civil. Por regla general, el incentivo del interes particular, puesto en juego en la lucha dual del proceso, basta para asegurar una sentencia que este de acuerdo con el derecho objetivo; pero no garantiza plenamente ese resultado, y es para tratar de lograrlo con mayores seguridades por lo que se hace activo al M.F. en todos los asuntos de esta clase. En cada momento historico es posible una valoracion distinta del interes publico y correspondiente presencia del M.F. Entre nosotros, hasta ahora, es en las relaciones juridicas que surgen del Derecho de familia y afectan al Estado, condicion y capacidad de las personas, por el valor social, juridico, politico y moral de esa institucion, donde se ha estimado la necesidad incondicional del M.F., a fin de que los particulares, por su inactividad o por su conveniencia, no puedan disponer a su arbitrio sobre la constitucion , la continuidad y la extincion de los vinculos familiares y acerca de la capacidad civil de los sujetos que componen la familia. b) Mayores dificultades ofrece la justificacion del M.F. como parte solo informante (dictaminadora o que evacua audiencia). Cuando solo tiene esta consideracion, a diferencia de lo que ocurre con el M.F., "parte plena", no ejerce poderes para incoar procesos mediante el ejercicio de acciones, sino que actua en los iniciados por particulares. En terminos generales, la legitimacioon del M.F. es aqui la misma que en el caso anterior, es decir, persigue tambien el fin abstracto de observancia del ordenamiento juridico (de legalidad), completando la informacion del juez o tribunal, sobre todo en los casos donde conviene poner todos los medios para impedir la frustracion de la norma juridica por la connivencia de los interesados.
B) La construccion del M.F. como parte no es facil en nuestro Derecho, dado que, fuera de los preceptos generales del Estatuto del M.F. Y de su reglamento, sometidos a aclaraciones para casos concretos en las Circulares, Consultas e Instrucciones de la Fiscalia del Tribunal Supremo, solo hallamos las normas diseminadas en las leyes, donde se prescribe su actuacion en alguna de las formas que hemos expresado, pero sin concretar la amplitud de sus poderes. a) Cuando sea parte plena, es indudable que le corresponden todas las facultades que se otorgan las partes, con caracter general, en lo que se refiere a hechos, a pruebas y actos dispositivos en tanto en cuanto sean admisibles. b) Como parte solo informante, ya hemos visto que el campo de actuacion es mas limitado (desde el simple dictamen hasta la posibilidad de sugerir al juez que ordene diligencias probatorias para mejor proveer). No puede, pues, aportar hechos ni pruebas y en ningun caso formular peticiones que difieran de las formuladas por las partes en sus escritos, ni recurrir contra las resoluciones que sobre el fondo se dicten. c) El M.F. no es, actuando como parte plena, un interviniente principal; ni adhesivo litisconsorcial en los supuestos de actuacion como parte informante, pues tanto en uno como en otro caso puede asumir una postura de oposicion a las partes privadas. Para hacer posible su actuacion en los casos en que puede actuar como parte plena y el no ha incoado el proceso y en todos aquellos que requieran su intervencion informante, sin estar especificada la amplitud de esta, ha de colocarsele en condiciones de intervenir, y medio apto es, sobre todo la notificacion de las resoluciones, aparte de los restantes medios de comunicacion, remesas de copias de escritos, traslado de autos y analogos. La falta de noticia del M.F. para que intervenga en los casos en que fuese menester y la negativa a darle entrada en el asunto obligaba y facultaba al M.F. para pedir la nulidad de actuaciones, como un antecedente del recurso de casacion que correspondencia.
CAPACIDAD DE OBRAR PROCESAL
100. Concepto de la capacidad procesal. - Si la capacidad
juridica procesal ( capacidad para ser parte) confiere
la titularidad de los derechos procesales y hace estar
sometida a las cargas del proceso y asumir las responsabilidades
que del mismo se derivan (siendo el paralelo en Derecho
procesal de la capacidad juridica del Derecho civil), la
capacidad de obrar procesal, tambien llamada capacidad
procesal simplemente, de que ahora nos ocupamos, es la
de ser sujeto activo en el proceso.
Asi como el Derecho positivo no definia la capacidad juridica
procesal, tampoco define la de obrar, dando por sabido
su concepto. Y ni siquiera la menciona acudiendo a ese
lexico que ya es centenario (capacidad de obrar procesal
o, abreviadamente, capacidad procesal, sino que asciende a
la idea antigua de legitima persona standi in iudicio.
Es, pues, esta capacidad, segun la Ley de Enjuiciamiento Civil,
la de estar o comparecer en juicio o, como tambien se
dice, legitimatio ad processum.
Asimismo en cuanto a dicha capacidad se suele establecer
el paralelo con la correspondiente del Derecho civil, esto
es, la de obrar, negocial o de ejercicio. Sin embargo, no es
posible identificarlas encuanto a su alcance atane;
porque la de obrar civil empieza y termina con el
reconocimiento de que el sujeto tiene, de un lado, la
aptitud necesaria para realizar con madurez (inteligencia
y voluntad) los actos que regula, y de otro, las condiciones precisas para
entender la trascendencia de ellos y para asumir
sus consecuencias; y, en cambio, la capacidad de obrar procesal
supone, desde luego, el reconocimiento de que el sujeto se
halla en esas mismas condiciones de comprender la
trascendencia y hacerse cargo de las consecuencias de los
actos procesales, pero no implica necesariamente igual
reconocimiento de aptitud para realizarlos, puesto que la tecnica
propia del Derecho procesal impone la exigencia, en diversas
clases de procesos y en actuaciones concretas, de una
tercera clase de capacidad, llamada de postulacion, a que
mas adelante nos referiremos.
Por ello, un concepto completo de la capacidad de obrar
procesal seria este: Es la que se reconoce a los sujetos con
capacidad de obrar civil, como aptitud para comprender la
trascendencia de los actos procesales y para hacerse cargo
de sus consecuencias, como tambien para realizarlos
validamente cuando no deba intervenir otra persona,
como postulante (1).
1. Explicacion: Una persona mayor de dieciocho anos, sin
menoscabo de la capacidad de obrar civil que por esa
circunstancia ya posee, tiene capacidad de obrar procesal
porque comprende que la presentacion de una demanda le
constituye, por ejemplo, en el deber de no desistir del proceso
(desde cierto momento) sin la anuencia del demandado, y
le crea la responsabilidad latente de pagar las costas,
etc.; pero si se ha de presentar en uno de mayor cuantia,
su capacidad procesal no pasa de ahi: la demanda ha de estar
suscrita por un abogado y un procurador (poseedores de la
capacidad postulatoria). En cambio, si la demanda es
para otro llamado "verbal" (con objeto de valor inferior
a cincuenta mil ptas.) la capacidad procesal (de obrar)
del sujeto comprende la de realizacion de todos los actos
procesales (redaccion y presentacion del escrito preparatorio
de demanda, asistencia a la comparecencia, etc.).
Los temas del presente parrafo se han visto profundamente
afectados por una ley innovadora del cod. Civil (13 mayo
1981) y la de tutela, del 24 de octubre de 1983, de muy baja
calidad.
CAPACIDAD DE OBRAR PROCESAL DE LAS PERSONAS NATURALES 101. Personas con plena capacidad de obrar procesal. - Mediante una formula de remision al Derecho material, la Ley de Enjuiciamiento Civil expresa que tienen capacidad de obrar en el proceso ("solo pueden comparecer en juicio") los que esten en el pleno ejercicio de sus derechos civiles (art. 2., I). Y considerando que hay personas fisicas que no se hallan en ese pleno ejercicio, y a las cuales puede ser necesario la actuacion procesal que le exija la titularidad de derechos (y consecuente reconocimiento de su capacidad para ser parte), la Ley de Enjuiciamiento Civil emplea otra nueva formula de remision al Derecho material, estableciendo que por los que no se hallen en este caso "compareceran" sus representantes legitimos o los que deban suplir su incapacidad con arreglo a Derecho (art. 2., II). Por tanto, esa doble remision obliga a recordar cuales sean los sujetos en pleno ejercicio de sus derechos civiles o equiparados, cuales no se encuentran en este caso y cuales son los modos de corregir la deficiencia. A) Se hallan en pleno ejercicio de sus derechos civiles y poseen, en consecuencia, la capacidad de obrar procesal las personas hombres y mujeres que hayan complido los 18 anos de edad (dato positivo) y sobre los que no pese restriccion (elemento negativo) (arts. 315 y 32, en su imperfeccion, C. Civ.). B) Para facilitar el desenvolvimiento de personas que no hayan llegado a la mayoria de edad y de encuentren en especiales o idoneas condiciones, el Codigo Civil establece una equiparacion. Asi: a) Por el matrimonio se produce la emancipacion del menor de edad (art. 314, 2., C. Civ.). b) La misma se origina por la concesion de los que ejerzan la patria potestad sobre el menor, con tal que haya complido dieciseis anos, que la consienta el y que se inscriba en el Registro Civil, a base de escritura publica o por comparecencia ante el Encargado del mismo Registro, produciendo asi efectos contra terceros (arts. 314, 3.; 317; 318 id.). Tambien, por via de "factum concludens", se reputa para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de dieciseis anos que con el consentimiento de los padres viva con independencia de eallos, consentimiento que pueden revocarlo sin que el codigo (art. 319) senale causas. c) Tambien es posible la emancipacion por concesion judicial al hijo mayor de dieciseis anos, si lo solicita y se presta audiencia a los padres, cuando se halle en uno de estos casos: que el ejerciente de la patria potestad contrajera matrimonio o conviviera maritalmente con persona distinta del otro progenitor; o los padres vivieren separados; o exista alguna causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patriapotestad (arts. 314, 4.; 320). Junto a esto se permite que el juez conceda, previa audiencia del consejo de familia, el beneficio (de la ficcion) de la mayoria de edad al sujeto a tutela mayor de dieciseis anos, si lo solicita (art. 321 id.), y queda sujeto a curatela (art. 286, 2. C. Civ.), sin intervencion del consejo de familia, que desaparece. C) Al mayor de edad se le reconoce capacidad para todos los actos de la vida civil (y es de pensar, tambien de la militar), salvo las excepciones que se puedan establecer en casos especiales, de manera que posee capacidad procesal y de obrar en el proceso (art. 322 id.). En cuanto al emancipado por concesion y al que haya obtenido el beneficio de la mayoridad, si bien se hallan sujetos a determinadas restricciones negociales que obligan a obtener el consentimiento de los padres o, falta de ambos, del tutor, se declara que "podran por si solos comparecer en juicio", es decir, se les reconoce la capacidad de obrar procesal y, por tanto, antes, la procesal (arts. 323, 32id.: dos preceptos, hasta cierto punto, antinomicos) y a los beneficiados se les impone, por ley posterior, la curatela> (art. 286, 2., nuevo C. Civ.). Corresponde al Derecho civil, y es de innecesario estudio aqui, el desarrollo de la teoria acerca de la mayoridad como determinante de la capacidad de obrar, con caracter general, y el de las razones que han aconsejado la restriccion de la capacidad de obrar o influyen sobre ella y sus modificaciones. Lo importante es, supuesta la existencia de causas de restriccion y de modificacion, examinar sus repercusiones en el orden procesal, con los arbitrios ordenados por las leyes para que sea posible al sujeto benificiarse de la actividad procesal que le este total o parcialmente vedada por su situacion en cuanto a capacidad de obrar. La Ley de Enjuiciamiento Civil - ya lo hemos visto - senala que por las personas fisicas sin plena capacidad de ejercicio han de actuar procesalmente los "representantes legitimos o los que deban suplir su incapacidad con arreglo a derecho" (art. 2, II). Este precepto legal necesita aclaraciones: La representacion legal excluye al representado (por ser esta su esencia) y coloca al padre o al tutor, en lugar del incapaz (por ej., del nino de dos meses). Por ello, el texto que sigue en la Ley de Enjuiciamiento Civil ("o los que deban suplir su incapacidad") no se debe interpretar en el sentido que hiciera redundante el precepto (representar suplir), sino en el sentido de que los menos capaces (no los absolutamente incapaces, como viene a expresar la Ley de Enjuiciamiento Civil) necesitan la integracion de su capacidad incompleta. Es decir, se trata de dos oraciones disyuntivas. Ahora bien, esa capacidad inexistente o no plena se sustituye o se integra por la representacion legal, la que, a su vez, en casos excepcionales es objeto de sustitucion o de suplencia.
102. Suplencia de la incapacidad de obrar procesal mediante la representaicon legal. Sustitucion y suplencia de la representacion legal. - A) Para suplir la capacidad inexistente se acude a la representacion legal por los ejercientes de la patria potestad o de la tutela, segun los casos. Estan dirigidas ambas instituciones, desde el punto de vista rprocesal, a suplir una incapacidad de obrar procesal absoluta. a) Los hijos no emancipados se hallan bajo la potestad del padre y de la madre y entre los deberes de estos figuran los de representar a aquellos y administrar sus bienes (arts. 154, 2. y 162 l C. Civ.). b) En el caso de hijos declarados incapaces por deficiencias o anomalias psiquicas o por sordomudez se produce una "prorroga" (continuacion) de la patria potestad "ex ministerio legis" cuando estas personas alcanzan la mayoridad; y si el hijo mayor de edad y soltero que viva con la compania de sus padres o de padre o de la madre es declarado incapaz por alguna de las causas indicadas no se constituye la tutela, sino que se "rehabilita" la patria potestad, siendo ejercida por el que corresponderia si el hijo fuese menor; y esta patria potestad "prorrogada" o "rehabilitada" se ha de ejercer con sujecion a lo que haya dispuesto la resolucion de incapacitacion y, en su defecto, conforme a las normas del Codigo Civil (art. 171 del mismo), hasta que se extinga por las causas que este mismo procepto establece. Los acogidos en Hogares ("Hospicios"), hoy, "establecimientos publicos# (art. 239, nuevo, C. Civ.), pueden quedar sometidos a la tutela de los directores (art. 239 C. Civ.). El tutor y, en su caso, el curador o el defensor judicial e incluso el Ministerio Fiscal ejercen la representacion de los menores no emancipados, los incapacitados o los sujetos a patria potestad prorrogada, ciertos emancipados, los beneficiados de mayoridad y los prodigos (arts. 267 ss., 286 ss., 294, 296, 299, 299 bis y concordantes, para los respectivos supuestos, del Codigo Civil. B) Para atender a casos excepcionales la Ley establece sustitucion o suplencia de representacion a cargo de un defensor judicial, por existir conflicto de intereses con los representantes de los menores o incapacitados, cargo que puede ejercer cualquiera persona idonea, nombrada por el Juez, que le confiere las convenientes facultades (arts. 299 ss. C. Civ.) Con el defensor se trata de evitar la autocontratacion o "autoproceso", inadmisible. Es un cargo tipicamente procesal, supletorio, con facultades conferidas caso por caso y de ejercicio limitado al tiempo en que persistan las circunstancias determinantes del nombramiento (arg. art. 1860 L. E. C.). El Ministerio Fiscal representa al sometido al tutela mientras esta se formaliza (art. 299 bis C.Civ.). En materia de trabajo venian teniendo ya capacidad procesal de obrar litigando en causa propia, ante las llamadas magistraturas de Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras mayores de dieciocho anos (art. 9 del T. P. L.), y hoy, los mayores de dieciseis, emancipados o que vivan de forma independiente con el consentimiento de sus padres o tutores o con autorizacion de la persona o institucion que los tenga a su cargo, y las personas con capacidad limitada autorizadas tacita o expresamente para trabajar (art. 9 L. P. L. del 13 de junio de 1980).
103. Integracion de la capacidad procesal. - Antes de la reforma del Codigo Civil llevada a cabo por la ley del 13 de mayo de 1981 existia cierto numero de situaciones de personas que no cuentan con la mayoria de edad, como eran las de matrimonio, la aptitud para la vida negocial y la presuncion de ella, que aconsejaban, si no conceder la capacidad plena, que exige la total posesion de las aptitudes intelectuales y volitivas reputadas existentes en cierto momento de la vida, al menos otorgar una capacidad limitada, excluyente de una sustitucion total por representante legal. Esos sujetos necesitaban para poder realizar actos procesales el concurso o el complemento de otra persona que la ley designaba, valiendose de los organismos tuitivos que tiene establecidos, a fin de integrar la capacidad no completa. Eran los casos de los menores de dieciocho anos casados, de los mayores de dieciseis emancipados por concesion y de los hijos de familia que vivieran independientemente con el consentimiento de los padres. Despues de dicha reforma, y como hemos visto antes (num. 101) todos los emancipados por los medios expresados, los hijos con vida independiente y los que tengan concedido el beneficio de la mayoria de edad, si bien se hallan sujetos a ciertas restricciones por Derecho civil, pueden "por si solos comparecer en juicio" (art. 323, II C. Civ.), lo que en si constituye una contradiccion si el proceso versase sobre los negocios juridicos en los que extrajudicialmente no poseen pleena disposicion, que en parte viene a remediar la curatela (art. 286 C. Civ.).
104. Capacidad procesal de los conyuges. - La ley del 13 de mayo de 1981, modificadora de todo el regimen de bienes del matrimonio ha dejado sin efecto la mayoria de las disposiciones originarias del Codigo Civil sobre aquella capacidad procesal, y en gran parte le ha ocurrido lo mismo a las introducidas por la ley del 2 de mayo de 1975. Las situaciones procesales que produce tal nueva ley son: a) Puede tener repercusiones procesales la disposicion en la que se determina que "cuando la ley requiera que para un acto de administracion o (de) disposicion que uno de los conyuges actue con el consentimiento del otro, los realizados sin el y que no hayan sido expresa o tacitamente confirmados podran ser anulados a instancia del conyuge cuyo consentimiento se haya omitido (sic) o sus herederos", y los actos a titulo gratuito son siempre nulos (art. 1.322). En su caso, seria preciso constituir un litisconsorcio pasivo necesario. b) Se establece el insolito precepto de que "para probar entre conyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, sera bastante la confesion del otro, pero tal confesion por si sola no perjudicara a los herederos forzosos del confesante ni a los acreedores (que lo) sean de la comunidad o de cada uno (alguno) de los conyuges"(art. 1.324 C. Civ.). Ello denota que no se ha tomado en consideracion lo que hoy es el "juramento" en el Derecho Espanol y el criterio de la Sala 1. del T.S. sobre el mismo (n]ums. 329 y concordantes). c) Antes de iniciar cualquier proceso frente a conyuges se debera consultar el Registro Civil (Secc. de matrimonios) y el de la Propiedad (arts. 1.333 C. Civ.; 77 L. Reg. Civ. del 8 de junio de 1957 y 264 y 265 del Rgto. del 14 nov. de 1958). d) Marido y mujer pueden ser entre ellos demandante y demandado, con propia llegitimacion (arg. art. 1.323). e) Vigente+ el regimen de gananciales, en defecto de pacto en capitulaciones matrimoniales, la gestion (sic) y disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los (dos) conyuges sin perjuicio de lo que despues dice el codigo) (art. 1.375 id.). Cautelarmente, se debera, en su caso, demandar a ambos conyuges (como litisconsortes necesarios). Y, aun mas: durante la vigencia de ese regimen "cualquiera de los conyuges podra ejercitar (sic) la defensa de los bienes y derechos comunes, "por via de accion o de excepcion" (art. 1.385, II) (una curiosa formula para significar la capacidad de obrar procesal, activa o pasiva). f) Constando que rige entre conyuges el regimen que la Novela 1981 llama "de participacion" (adaptando denominaciones de otros sistemas juridicos), cada uno de ellos tiene la administracion y el derecho de disposicion de los bienes que le perteneciesen al tiempo de contraer matrimonio y de los que pueda adquirir despues por cualquier titulo (art. 1.412 id.), lo que es importante a efectos de legitimacion pasiva unica. En ese mismo regimen se puede dar la posibilidad de ejercicio entre conyuges de la accion revocatoria (arts. 1.433 y 1.111 id.). g) Situacion analoga se produce cuando existe el regimen de separacion (art. 1.437), para los mismos efectos.
105. Habilitaciones de capacidad de obrar procesal. - Los menores de edad emancipados y los que gozan del beneficio de la mayor edad no son incapaces, segun hemos dicho en los numeros que preceden, y cuando a la integracion de su capacidad se opone el obstaculo de que las personas u organismo llamado a intervenir (esto es, el ejerciente de la patria potestad o de la tutela) no quieren o no pueden hacerlo (art. 1.995 L. E. C.), La ley no coloca en lugar de esas personas a ningunas otras, sino simplemente al juez que, en tales supuestos, concede la habilitacion para comparecer en juicio (art. 1.994 L. E: C.), lo cual es de suma importancia, sobre todo como garantia para el tercero que necesita demandar a una de aquellas personas.
106. Substitucion de personas. Actuacion del Ministerio Fiscal.- Hasta aqui nos hemos ocupado de los sujetos que, teniendo capacidad juridica procesal, no poseen absolutamente la capacidad de obrar procesal o en algun aspecto tienen esta limitada o condicionada. Importa ahora considerar aquellos casos en que el sujeto, legalmente, posee ambas capacidades y, sin embargo, por oponerse impedimentos de orden fisico, no puede hacer uso de ellas. En beneficio de las personas que se hallen en esas condiciones y de los terceros (pero, en general, del trafico juridico) el ordenamiento legal ha establecido diversos remedios, que estudiamos a continuacion. a) En lugar del desaparecido (art. 181, I, C. Civ.) y del ausente (art. 183, id.), que no pueden realizar actos procesales como sujeto demandante ni como demandado, la ley coloca, respectivamente, un defensor y un representante dativo, que se designan entre parientes y, a falta de ellos, es una persona solvente (art. 181 y 184, C.Civ., y 2.033 y 2.o39, L.E.C.) sometidos al tratamiento de representantes legales y, por tanto, actuan en lugar de uno o de otro, aunque con las limitaciones materiales y procesales propias del caso. b) Para los ausentes simplemente de hecho (comos los presuntos herederos en un abintesato o testamentaria o en la protocolizacion de testamento olografo, los cargadores de naves en caso de descarga por arribada, forzosa o de prestamo a la gruesa y analogos), la ley adscribe, con el fin de realizar actos procesales, al Ministerio Fiscal, como representante (segun la terminologia consagrada) o sustituto general (art. 3., 7, Est. Org. M. F.). c) Para los sujetos incapaces por causa de edad o de circunstancias determinantes de tutela, que momentaneamente no pueden ser representados por el organo adecuado, tambien el M.F. asume la funcion actuadora sustituta (por ej., en testamentarias, abintestato, etc.) (art. 3. 7, Org. M.F.). Tanto en los casos presentes como en los del parrafo anterior, la intervencion del M.F. es transitoria, hasta que comparece el interesado o se nombra tutor curador o defensor o actua el ejerciente de la patria potestad, etcetera (asi,art. 1.o60, L.E.C.). d) Por ultimo, el mismo sujeto que deberia actuar procesalmente es en ocasiones el "objeto" del proceso, como sucede en el caso del que va a ser declarado incapaz (incapacitando) por enfermedad fisica o mental o esta incurso en prodigalidad. Aquellos enfermos - ademas - no siempre estaran en situacion de realizar actos procesales por si, para su defensa. La ley entonces prescribe el nombramiento de un defensor. que es el propio M.F., cuando el no haya iniciado el expediente o, en otro caso, una persona distinta. Hace falta, en el supuesto de enfermedad, que el presunto incapaz no quiera o no pueda defenderse, y en el de prodigalidad, que no comparezca (arts. 215, 296 y 299 bis C. Civ.). Tambien el M.F. puede solicitar la revocacion de la incpacitacion o la modificacion de su alcance (art. 212, 213 C. Civ.). El M.F. asume en todos estos casos una postura completamente distinta de la que le corresponde cuando actua como parte por un interes general de defensa del Derecho objetivo (antes, cap. II, § 5). Defiende el interes de un sujeto particular. de modo que ni en su calidad de sustituto ni en la de defensor (funcion que simultaneamente desempena) se diferencia, respectivamente, de las personas que suplen, integran o sustituyen a los sujetos incapaces o necesitados de complemento de capacidad, ni del abogado defensor, teniendo entonces los mismos deberes, derechos y cargas que se imponen por derecho material y procesal a tales personas y a los abogados y defensores.
§ 2. CAPACIDAD DE OBRAR PROCESAL DE LAS PERSONAS
JURIDICAS Y MASAS DE BIENES
108. Concepto general. - Si las personas juridicas
existen (por surgimiento natural, creacion o
reconocimiento) para cumplir el fin que motiva su
existencia, han de estar provistas de los medios
idoneos a la consecucion de este, de suerte que seria
paradojico que sobre ellas actuasen circunstancias
determinantes de incapacidad o de limitacion de su
capacidad, al modo como sucede con las personas
naturales, dotadas de cualidades afectadas por
limitaciones fisicas que no pueden ser manejadas
por el Derecho, en el sentido de comunicar, por ejemplo,
discernimiento y voluntad al nino o sanidad al enfermo
mental.
Por definicion, pues, las personas juridicas poseen
no solo la capacidad juridica procesal, ya estudiada
antes, sino tambien la capacidad de obrar procesal.
Lo unico que sucede es que en si mismas no disponen
de los medios de accion ni de receptividad que
hacen del sujeto un ser vivo y dinamico, y por tanto
capaz de trafico juridico; de modo que se han de servir
de organos (personas fisical) para gestionar sus asuntos,
y entre ellos y muy particularmente los que regula el
Derecho procesal.
La Ley de Enjuiciamiento Civil asi lo entiende al
prescribir (con formula enunciativa, pero suficientemente
amplia) que "por las corporaciones, sociedades y demas
entidades juridicas (donde, por tanto, caben todos los
tipos) compareceran las personas que legalmente las
representen" (art. 2., II). No hay pues, suplencia de
incapacidad, sino organo que actua para los fines de la
persona juridica. La Ley de Enuiciamiento Civil, sin
embargo, como se ve en ese articulo, emplea el concepto
de "representantes" en lugar del de "organos"; pero
hemos de estimar que con ello no quiere ir contra el
concepto realista de la persona, sino que solo usa en
termino consagrado por la costumbre, de empleo general
(tambien aqui) y comodo para denotar los dos elementos de
la persona juridica. Una expresion adecuada seria "en nombre de la persona
juridica han de comparecer
sus organos" (23).
La capacidad de obrar procesal es, pues, inherente
a la persona juridica y solo se trata de ver cuales son
los organos que en cada caso han de actuar esa capacidad a
nombre de la persona juridica segun la clase. Para ello
seguimos el orden adoptado al estudiar la capacidad
juridica procesal.
23. En la practica el organo de la persona juridica
comparece como "representante" (el director "X" comparece
en representacion de la sociedad "Z"). El tecnicismo
exacto es "en nombre (o aun mejor "a nombre#) de
la sociedad Z". En ocasiones se emplea una formula que
en esta oportunidad es redundante: "en nombre y
representacion".
Solo actuara "en nombre" y representacion" quien, no
siendo organo de la entidad juridica, haya recibido esa
representacion (por medio de los organos). La distincion
aparece tambien en T.S., 9 noviembre 1949, 21 marzo 1946 y
1. mayo 1945.
§3 EJERCICIO, LIMITACIONES, CAMBIOS Y TRATAMIENTO DE LA CAPACIDAD DE OBRAR PROCESAL 116.- Ejercicio y limitaciones de la capacidad de obrar procesal.- I. Todos los sujetos y organos que hemos enumerado como ejercientes de la capacidad de obrar procesal se pueden situar en dos grandes grupos: sujetos que actuan en nombre propio y por su propio derecho y sujetos u organos que actuan no por su propio derecho ni en nombre porpio ni para si. En el primer grupo figura la persona fisica plenamente capaz y las diverses clases de persona emancipadas que hemos visto sometidas a una intergracion o veneficiadas con la mayoria de edad por el Juez, (nums. 102, 103). Y en otro grupo, todos los demas, esto es, los sujetos y organos que suplen o sustituyen, los que proceden por razon de oficio y los que actuan en nombre de las personas juridicas. En cuanto al primer grupo, las facultades que por la posesion de la capacidad de obrar procesal puede ejercer el sujeto son las necesarias y suficientes para la llevanza integra del proceso. Pero en los otros casos, la Ley para tutelar los intereses de las personas qu se hallan en los respectivos casos, impone ciertas restricciones a la realizacion de algunos actos procesale que, por exceder del riesgo inherente a la llevanza del proceso, influyen notablemente sobre los derechos materiales del titular suplido, sustituido y actuante por medio de otro sujeto, y algunas veces incluso por la incoacion del proceso mismo y la defensa como demandado. Examinemos los diversos casos segun el sistema hasta ahora seguido. A) Personas fisicas a) El padre y la madre ejercientes de la patria potestad necesitan autorizacion judicial para realizar actos dispositivos sobre inmuebles y otros bienes importantes, con determinadas excepciones (arts. 166, 1,810, II; y 1.821 C. Civ.), estableciendose un procedimiento especial en la Ley de Enjuiciamiento Civil para conceder estas autorizaciones, como un negocio de jurisdiccion voluntaria ("De la enajenacion de bienes de menores o incapacitados y transaccion acerca de sus derechos"), donde el juez, ante la peticion que debe suscribir el titular, hembra o varon (si es mayor de doce o catorce anos) realiza un examen sobre la conveniencia y utilidad, para otorgar o denegar la autorizacion (art. 2.025 ss. L. E. C.). b) Los tutores y los curadores y defensores judiciales en sus casos, quedan sometidos a las mismas limitaciones que hemos indicado en el parrafo anterior (arts 271 ss., 288 ss. 299 bis C. Civ.). c) El defensor de los ausentes primero, y despues el representante, necesitan autorizacion para los actos de administracion que realicen (por tanto, para los incoatorios de procesos y los de disposicion procesal, como en el caso de los parrafos anteriores), salvo que el juez estime atenuable el rigor legal (arts. 2.033 y 2.046 L. E. C.). d) Las restricciones legales a que se hallaba sujeta la mujer casada han desaparecido, primero ppor virtud de la ya mencionada ley de 2 de mayo de 1975 y despues por la ley modificadora del Codigo Civil, de 1981 (antes num. 104), de manera que nada hay que decir respecto de ella en el presente lugar. B) Personas juridicas corporativas a) De las personas juridicas corporativas territoriales el Estado obliga a su represesentante (abogado del Estado) a consultar y obtener la autorizacion del organo gubernativo (Dir. Gen, de lo Cont. del Estado) para iniciar procesos, contestar, allanarse y desistir (art. 55, prevenciones 2. y 3. del Reg. Est. Dir. Gen. Cont. del Estado del 27 de julio de 1943). b) Asimismo los alcaldes que actuan a nombre de los ayuntamientos y los presidentes de Diputacion que asumen igual cometido han de esperar normalmente a la iniciativa de la Corporacion en pleno o de la comision permanente para ejercitar acciones (arts. 121, j) 122,i); 268 y 270,c), del D. del 24 de junio de 1955, texto de la Ley de Administracion Local, y 170, num. 28, y 172, 21, Regto. Organiz., etc. del 17 de mayo de 1952); y al ejercicio de acciones debe preceder el informe de un abogado (art. 370 id.). C) Fundaciones Los patronos y administradores de las fundaciones se hallan sujetos a las limitaciones de las normas que las regulan, y si dependen de otros organismos (por ej., de una Diputacion Provincial), a las que estos impongan. Independientemente se ha de considerar el patronato de la Administraccion (antes, num. 80). Una limitacion muy peculiar, aunque no afecta al proceso mismo, es la de la necesidad, segun el articulo 25 de la Instruccion del 14 de marzo de 1899, de que sean defendidas por abogados (del Ramo) de la Beneficencia. D) En general, "las corporaciones que tengan personalidad juridica" olo pueden transigir y someter a arbitros cumpliendo los mismos requisitos que para la enajenacion de bienes (arts. 1812 y 1.821 C. Civ.). E) Sociedades civiles y mercantiles La determinacion de las facultades que han de asumir en el proceso los organos que actuan a nombre de las sociedades no esta formulada imperativamente en el derecho positivo, sino que ello se especifica en las escrituras fundacionales u en los estatutos, a los que se deben atener sus organos y quienes con ellos hayan de litigar incluso acudiendo a diligencias investigatorias previas (infra. nums. 126 ss.). F) Masas de bienes Ya conocemos en que medida los sindicos de concursos y quiebra (y los interventores de los expedientes de suspension de pagos) estan sujetos a las instrucciones del juez en orden al ejercicio de la capacidad de obrar proecsal. II. Consecuencia importante en el orden procesal de alguna de las limitaciones a que nos hemos referido puede ser, en ciertos casos, la necesidad de interrumpir el curso del proceso hasts que se sumpla la exigencia requerida (por ej., mientras se concede la autorizacion al tutor).
117. Cambios en la capacidad de obrar procesal.- Por causas fisicas y juridicas se extingue la capacidad de obrar procesal y la facultad y deber de actuar procesalmente, en los distintos casos examinados, tanto de las personas naturales como de las juridicas. a) El fallecimiento de la persona natural la hace desaparecer como parte, puesto que tal hecho determina la extincion de la personalidad (arts. 32. I, C. Civ. y 9, 7. L. E. C.), siendo imposible que a partir de ese instante realice actos por si ni impulse su realizacion por otro, como tampoco que sea destinataria ni receptora de los efectos inherentes a los producidos frente a ella, salvo la persistencia de los efectos del poder de representacion. Pero los derechos y obligaciones subsisten, por virtud de la creacion juridica de la sucesion "mortis causa" (art. 659 C. Civ.), y el fenomeno se manifiesta en el orden procesal, produciendo el traspaso de la cualidad de parte al heredero o herederos, es decir, una sucesion procesal. b) En las personas juridicas se produce ellhecho analogo a la muerte de las fisicas por las causas juridicas generales o especificas que determinan la extincion; pero no existe un derecho sucesorio, preordenado con caracter general, de dichas personas juridicas, sino que las disposiciones creadoras de las de caracter corporativo y asociacional y las reglas contractuales o fundadas en pacto, para las sociedades, determinan las situaciones del derecho material que trascienden al proceso (art. 39, C. Civ.). Por lo que a las personas juridicas en si atane, ya conocemos que la extincion o la disolucion no significa que desparezcan totalmente del mundo del Derecho, sino que continuan actuando durante el periodo de liquidacion (antes, num. 90). c) El cambio de la situacion de la persona individual sujeta a suplencia de incapacidad de obrar procesal, integracion, asistencia, habilitacion, sustitucion o privacion de la administracion, solo significa que cuando el sujeto alcanza la mayor edad, termina la incapacidad, o el ausente aparece, o el quebrado o el concursado obtienen la rehabilitacion, el sujeto pasa a ejercer directa y plenamente su adquirida o readquirida capacidad de obrar procesal, asumiendo personalmente el proceso, sin que se haya producido un cambio de parte, sino solo de persona. Los actos realizados en lugar de la persona que entra en la plena capacidad procesal de obrar son validos hasta la asuncion del proceso por ella. d) Igual trtamiento tiene el ejercicio de la capacidad de obrar procesal por los organos de las personas morales, en tanto en cuanto persista el substrato juridico de las mismas, es decir, subsista la persona, por aplicacion del principio de que la parte y el sujeto con capacidad de obrar procesal es la persona juridica, no sus miembros ni organos. E identico es el caso de las partes por razon de oficio que ejercen la capacidad de obrar procesal por las masas de bienes. e) La fusion y la absorcion de companias (antes, num. 90) plantea problemas de mayor gravedad, Desaparecen la "absorbida" o "fusionada", con cambio de parte, de suerte que los procesos pendientes ha de asumirlos la fusionante o la absorbente. Pero para ciertos efectos procesales, como seria la confesion judicial, los organos de la entidad que deja de ser independiente han de concurrir con los nuevos organos, o aun ser llamados para esos efectos con exclusividad. En cambio, la tranformacion no produce alteraciones (cfr. arts. 141, L.S.A., y 30, 4., L.S.R.L).
118. Naturaleza y tratamiento legal de la capacidad de
obrar procesal. - a) Volviendo sobre el tecnicismo de
la Ley de Enjuiciamiento Civil, hemos de indicar que
- dentro de su falta de rigor en este punto - su inicial
conceptoclasico de la capacidad de obrar procesal,
como la de "comparecer ( o estar) en juicio" (art. 2.I)
se completa con el de "calidades necesarias
para comparecer en juicio" (art. 533, 2.), aludiendo asi
a las condiciones fisicas e intelectuales del sujeto, que, si
son poseidas en la medida que el Derecho civil determina
(segun hemos visto en el estudio realizado hasta aqui), le
otorgan la "personalidad". Hay pues, una relacion de
equivalencia entre el concepto doctrinal de "capacidad
de obrar procesal" (o simplemente "capacidad procesal)
y las expresiones legales de "capacidad (poder) para
comparecer (o estar) en juicio", "calidades (necesarias)
para comparecer (o ester) en juicio" y p"personalidad",
en el sentido, esta ultima, de que la existencia o
inexistencia de aquella capacidad (poder) o de tales
calidades son determinantes de la posesion o de la "falta
de personalidad"48.
No se olvide ademas, que, se concibe tambien la posesion
de esta capacidad como legitimatio ad processum49.
b) Mas los conceptos doctrinales y legales que hemos
examinado no bastan para recoger el complejo mecanismo
de la capacidad de obrar procesal. Cuando el sujeto
actua personalmente, en nombre propio y por un derecho
suyo, con decir "personalidad" o "falta de personalidad"
( posesion o carencia de la capacidad para comparecer
o estar en juicio, posesion de las calidades para ello)
se ha dicho todo50.
Ahora bien, se deben contemplar los casos en que se asi no
ocurra, por existir,
respecto de las personas fisicas, la suplencia de
la incapacidad, la sustitucion personal o la privacion de
la administracion, o, en las masas de bienes, el
encontrarnos un sujeto-parte por razon de oficio
(ejerciente de la capacidad procesal) o, por ultimo, en
las personas juridicas, el actuar el organo correspondiente.
En todos estos casos hay un sujeto que ejerce la capacidad
procesal en nombre de otro.
A la investidura (posesion) del deber y el derecho de actuar
en dichos casos la llama la Ley de Enjuiciamiento Civil
"caracter" o "representacion" (con que reclama el actor, con
que se demanda al demandado) (art. 533, 2. y 4.). Esta Ley
no distingue en cuales casos se debe hablar de "caracter"51, y en cuales
otros, de "representacion", porque en realidad
ambos conceptos se emplean sinonimamente en ella, y por
cierto razonablemente, ya que todos los supuestos que
comprende son de representacion (legal), de modo que
"caracter" es igual a "representacion", y asi resulta
en otro pasaje de la ley (art. 503, 2.), donde se
contempla el acreditamiento del "caracter" que el litigante
adquiere "en el caso de tener la representacon legal
de alguna persona o corporacion" (quiere decir, en su
imperfeccion, con el ultimo concepto, "persona juridica",
"masa de bienes")52. Por ejemplo: El padre, la madre
o el tutor comparecen en representacion del hijo menor, del
pupilo o del incapacitado; el representante, por la
persona declarada en ausencia legal; los sindicos, por el
quebrado; el gerente o cargo que corresponda, por la
compania, etc.
c) El ultimo componente de esta categoria (capacidad
de obrar procesal) es el cumplimiento de los requisitos
exigidos por virtud de las restricciones que en el obrar
procesal de los diversos casos examinados (antes num. 116)
impone la ley, de modo qu si el exigible en el caso
concreto falta, "la personalidad" (o "el caracter" o
"la representacion") estara ausente, es decir, existira
falta de legitimacion en el proceso (esto es, para actuar
en el proceso)53.
d) En consecuenciaO de lo dicho, para llevar estos conceptos
a la pratica, habra de tener en cuenta las siguientes
reglas:
Si se trata de un sujeto con plena capacidad, actuando en
nombre propio y por su derecho, bastara con su mencion en
la demanda o en la contestacion. Si es un menor, pero
emancipado, la mencion del sujeto es necesaria, pero no
suficiente, puesto que ha de aparecer la persona que
integra la capacidad, o acreditado que se ha cumplido
el requisito juridico de la habilitacion, etc.
En los otros casos, el demandante ha de expresar las
circunstancias en que el mismo se halle (por ej.: "X,<
en nombre del menor Y"; "H, como gerente de la compania D"
etc.). Igualmente el demandado ha de ser senalado con
observancia de las mismas reglas v. gr.:"demando al
menor H, con su padre I"); pero si se trata de personas
juridicas o de masas de bienes por las que actuan sujetos
por razon de oficio, es bastante la expresion del nombre
de la Entidad, para que despues comparezca a actuar quien
legal o estatutariamente deba hacerlo (por ej.:"demando
a la Diputacion Provincial de Cuenca" o "a la compania
H"; si se trata del Estado, hay que dirigirse contra el
abogado del Estado). Por su parte, el demandado, en
correspondencia con la designacion que se haya hecho en la
demanda, comparecera, haciendo las manifestaciones que
expliquen la presencia del sujeto o sujetos que sean
(v. gr.: "G, como consejero delegado de la compania de
automoviles ERASO, en Palencia).
Pero no solo alegacion sino que tambien es necesario
el acreditamiento de esas circunstancias en forma
documental, y precisamente junto con la demanda o con la
contestacion (art. 503, 2., en parte) y que, habiendo poder
hara constar en el, el notario54.
e) La capacidad de obrar procesal es un requisito
necesario para la validez de los actos procesales, de
suerte que ha de existir en todo momento y para cada
acto, condicionando su existencia la posibilidad de que
se dicte una sentencia sobre el fondo del asunto.
Comprobada la falta de la capacidad de obrar procesal,
el juez solo puede dictar una sentencia (procesal) de
absolucion de la instancia, sin entrar en el fondo del
asunto, puesto que los actos realizados no son validos.
Teoricamente, pues, la capacidad de obrar es un presupuesto
procesal ( de necesaria existencia para que sea posible
una resolucion que pronuncie sobre el objeto material).
Pero con arreglo al derecho positivo, la vigilancia de
su existencia no corresponde al tribunal, sino al
demandado55, que puede denunciar su falta por medio de
una excepcion previa en los juicios de mayor cuantia
(arts. 532 ss. espec. 533, 2.), o acumuladamente, con
caracter eventual, al alegar sobre el fondo, en las
restantes clases de juicios, y en aquellos mismos, si el
demandado lo desea (arts. 536, 542, I, 693, etc.).
f) Pueden, pues, presentarse cuestiones acerca de su
falta, o solamente de la prueba de ella, y subsanacion,
lo que es objeto de estudio en los lugares que
corresponden.
g) En todo caso, el requisito de capacidad de obrar
procesal no es disponible, de suerte que si afecta a
la incapacidad del sujeto, no vale el principio
jurisprudencial de que no es admisible la negacion de
la "personalidad" reconocidad anteriormente; pero
valdra si se trata de algunas de las categorias que forman
parte del concepto (antes, nota 53 y texto sobre ella),
y siempre con la reserva adecuada a la eventualidad de que
las circunstancias hayan cambiado56.
h) Para la averiguacion de circunstancias determinates de
la existencia de la capacidad de obrar procesal, la Ley de
Enjuiciamiento Civil regula una diligencia preliminar
vease num. 125).
48. La L. E. C. alude a la"personalidad" en el aspecto
negativo de "falta de personalidad en al actor por
carecer de las calidades necesarias para comparecer
en juicio", originadora de una excepcion procesal que
puede esgrimir el demandado (art. 533, a.).
Independiente de que, como sabemos, "personalidad"
es un concepto amplio que incluye tambienlla posesion
de la capacidad juridica procesal, y, ademas, segun veremos,
posesion de la capacidad de postulacion del procurador
(arts. 503, 1., y 533, 3.).
49. Pero "Legitimacion# en un sentido que no se debe
confundir con el de la legitimacion derivada del nexo
de la parte con el derecho material o "legitimatio ad
causam" (objeto de estudio en el capitulo siguiente).
V. La nota 192.
50. Por tanto, son problemas de "personalidad" simplemente
los supuestos de integracion de capacidad (menores
emancipados), y de habilitacion. En todos ellos, sujeto
actua personalmente, en nombre propio y por un derecho
suyo, si bien con el incremento de la intervencion de otro
sujeto o de una calidad que confiere la habilitacion.
En consecuencia, existe la "personalidad" si, por ejemplo
el menor de dieciocho anos, no emancipado, actua con
habilitacion, etc., y la "falta de personalidad",
en el caso contrario.
51. Pero todavia la L. E. C. emplea los conceptos de
"caracter" y de "representacion" para expresar la
legitimacion (legitimatio ad causam), o sea, la
situacion, el nexo en que, por derecho material, se
halla la parte actuante con el proceso. Sobre esto se
trata en el capituo siguiente.
52. Ya sabemos que en el derecho positivo y en la
practica se habla de representacion (legal), tanto para
los casos de verdadera y propia representacion (legal),
como para aquellos otros de actuacion procesal, en lugar de
la masa de bienes (como parte por razon de oficio) o
actuando la capacidad de obrar procesal de las personas
juridicas. Asi, en las demandas y contestaciones se dice:
"H, como padre y en representacion del menor X"; "Z, como
gerente y en represenstacion de la compania anonima B",
etc.
53. Por tanto, y como resumen, al concepto de personalidad
como capacida de estar en juicio o de capacidad de obrar
procesal pertenece: 1) La suplencia de capacidad por
el padre, madre, tutor o M.F. en los casos de menores,
incapacitados y acogidos en Hogares. 2) La sustitucion
de aquellas (a excepcion del M.F., donde no hay
personas, sino la Institucion) por el "defensor" en los
casos de intereses incompatibles y otros (art. 299 cod.
Civil). 3) La suplencia en la representacion en los supuestos
de situaciones interinas (por ejemplo, tutor que aun no ha
tomado posesion del cargo). 4) La integracion de la
capacidad incompleta de emancipados por causa distinta
de la mayoria de edad, a cargo del padre, madre, o tutor. 5) La integracion de
la capacidad del marido, mediante
poder de la mujer para la defensa de los bienes
privativos. 6) La habilitacion de los menores.
7) La sustitucion del desaparecido y del ausente.
8) La sustitucion de los ausentes de hecho y de las
personas en ignorado paradero, por el M.F. 9) La
representacion circunstancial de menores o incapaces
por el M.F. 10) El defensor de los incapacitados.
11) La sustitucion de los concursados y de los
CAPITULO III
DETERMINACION JURIDICA DE LAS PARTES>
SECCION PRIMERA
119. Concepto de la legitimacion.- La capacidad
juridica procesal (o capacidad para ser parte) y
la capacidad de obrar procesal (o simplemente capacidad
procesal) son dos condiciones abstractas
atanentes, la primera a la titularidad de los derechos,
cargas y responsabilidades del proceso, y la segunda,
a la realizacion de actos procesales y recepcion de sus efectos
que se reconocen y se niegan en atencion a cualidades1 o
aptitudes fisicas (en las personas naturales) y a cualidades
juridicas (en las persones morales). El sujeto, pues, que
posea capacidad juridica procesal y capacidad de obrar
procesal (por si y con auxilio de los medios legales), esta
en condiciones de incoar un proceso o de defenderse en el
(postura activa, de demandante, o pasiva, de demandado),
haciendo uso de la facultad general de accionar, o sea, de
promover un proceso reconocido a los ciudadanos por la
Constitucion y las leyes, para obtener la tutela
juridiccional.
Pero con solo el empleo de esos dos conceptos no
hallaremos solucion al problema del litigante que presenta
una demanda e incoa un proceso sin ninguna titularidad de
derecho material (por razones personales o legales),
y, por tanto, sin accion, en el caso concreto, o al del
litigante que, poseyendo esa titularidad, demanda a otro
que no la posee pasivamente, o al del litigante sin titularidad
que demanda al que tampoco la ostenta en el aspecto pasivo.
En todos estos casos no solo ha nacido un proceso, sino que
tambien aquellos sujetos son partes del mismo, con todas las
consecuencias inherentes, incluso el proferimiento de una
sentencia, es decir han llevado a efecto una actividad
procesal valida, en cuanto realizada por sujetos que
poseen las "calidades" legales; pero se tratara entonces
de partes y de actividades sin mas trascendencia que la del
proceso (parte formal, actividad formal), porque la
sentencia que el juez dicte nunca podra tracender a la
esfera del derecho material en la que no se hallan una o
ninguna de las partes que han actuado. En ultimo extremo,
por tanto, el proceso, que es un medio para la efectividad
de las normas del derecho objetivo y para satisfacer los
derechos subjetivos, se ha seguido inutilmente.
Debemos, por tanto, salir del proceso para determinar
cuales son las partes que en cada juicio deben figurar.
Y es el derecho material quien nos dice que en el proceso
han de estar como partes los sujetos que, por la relacion en
que se hallen respecto del objeto del mismo, estan llamadas
a ejercitar la accion (demandar) y a defenderse, como
parte activa y parte pasiva, respectivamente.
LLos sujetos asi individualizados reciben en nuestro
Derecho la denominacion de "partes legitimas"4 y a la
cualidad que poseen se llama "legitimacion", pero tambien
facultad de llevar el proceso5, como demandante (legitimacion
activa) o como demandado (legitimacion pasiva), antiguamente
legitimacion ad causam6.
La teoria de la legitimacion es, pues, aquella que sirve
para determinar la parte que juridicamente debe figurar
como tal en el proceso, es decir, la genuina parte,
portadora del derecho de accionar, incoando y siguiendo
un proceso precisamente contra un demandado concreto
(legitimacion activa), y para precisar cual deba ser el
sujeto gravado con la carga de asumir la postura de tal
demandado frente a ese demandante y a su demanda, esto es
la carga de contradecir (legitimacion pasiva).
La legitimacion es el efecto en el proceso de la
facultad de ejercicio (disposicion o administracion)7
de los derechos sujetivos. Es un exponente del poder
dispositivo que sobre estos derechos poseen sus titulares,
en cuanto obedece al principio de que solo a estos se
les ha de reconocer autorizados para ejercitarlos o, al
menos, cuando asi no sucede, permite explicar la
presencia en el proceso de partes que no son titulares
de la relacion juridica controvertida, cuando por derecho
material (o procesal) la facultad de ejercicio experimenta
una dessviacion (apareciendo una parte en sentido unicamente
formal)8.
Y, por ultimo, actua limite impuesto al ejercicio
incondicionado de la accion, sin base juridico-material.
1. La L.E.C., como sabemos, habla de "calidades" art.
533, 2.a).
4. La L.E.C. emplea en varios lugares, inequivocamente,
el concepto de "parte legitima", con el sentido de parte
que tiene derecho a estar en un proceso dado o a realizar
determinada actividad procesal concreta por razon de su
titularidad de derecho material directa o indirecta.
Asi, particularmente, en el articulo 1.564, que enumera
los sujetos que "son parte legitima" para promover el
juicio de deshacuio; en el 973 y en el 1.038, aue aluden
a la "parte legitima" para promover los juicios de
abintestato y de testamentaria. En igual sentido, los
arts. 73, 80, 160, 216 ("parte legitima" para proponer
inhibitoria o declinatoria de competencia, para pedir
la acumulacion de proceso, para recusar). Y en el art.
1.276 se refiere a los sindicos y acreedores del concurso
como "parte legitima".
Otras veces, sin mencionar expresamente la cualidad
de parte legitima, se alude a ella, a la titularidad
material, implicitamente, como paesa en los arts. 260 y
271 (notificacion de las resoluciones a "las personas
a quienes se refieran o puedan parar perjuicio",
notificaciones a los que "deban ser parte en el juicio").
En ocasiones, por no tratrse de procesos donde propiamente
haya partes, como sucede en el concurso y en la quibra
la L.E.C. habla de "acreedor legitimo" (arts. 1.138, 1.159
1.323).
En todos esos pasajes aparece (conforme al concepto)
distinguida la idea de "parte legitima", de la de parte
en sentido puramente procesal, por ejemplo, del art. 530.
En cambio, ni este cuerpo legal, ni ninguno de los
antiguos, usan el concepto que denota la cualidad del
sujeto (legitimacion).
6. El termino procede del derecho comun, donde se
aplicaba para aludirla las condiciones determinantes de
la capacidad de obrar procesal (legitimatio ad processum)
y a lo que se expresa aqui en el texto (legitimatio ad <
causam). Salvo en la L.S.A. y en la llamada de la jurisdiccion
contencioso-administrativa, no se emplea en otras
extranjeras. En el Codice di proc. italiano solo se recoge
la expresion que indica su desplazamiento (en la leyenda
del art. 81: "sostituzione processuale"). En la ZPO.
Alemana se podria obtener una definicion (del § 265, III):
Es la facultad ("Befugniss") de hacer valer la pretension
material mediante el ejercicio de la accion (procesal).
120. Sujetos legitimados. Legitimacion del titular material. - EllDerecho procesal, para atribuir la legitimacion, mira al derecho material, de suerte que que si este no pone impedimento al libre ejercicio del derecho por su titular, a el le reconoce la legitimacion para promover el proceso donde se haya de discutir sobre la relacion juridica que le afecte. Esta es la llamada legitimacion normal u ordinaria9. Entonces, los sujetos de la relacion juridica material lo son tambien de la accion (y excepcion) y partes en el proceso. Por ejemplo, el propietario-arrendador demanda al arrendatario para que el juez declare la resolucion del contrato de arrendamiento por obras no consentidas que debilitan la naturaleza de la resistencia de los materiales (art. 114,7 a. L.A.U.). Aqui, arrendador y arrendatario son titulares de los derechos y de las obligaciones que nacen del contrato de arrendamiento, estan facultados, respectivamente, para ejercitar la accion y para oponer las excepciones y defensas, y, por tanto, poseen la legitimacion activa (el primero) y pasiva (el segundo) para asumir la postura de demandante (el primero) y para soportar la carga del proceso (el segundo) y, ademas, ambos son las partes en dicho proceso. a) No obstante, en ocasiones la facultad de ejercicio de los derechos no es la que confiere la legitimacion ni, por tanto, es una cualidad derivada del derecho material, sino que se atribuye por el Derecho procesal. Tal sucede en todos los casos en que se produce un cambio de titularidad material, y sin embargo las normas procesales persisten en reconocerla legitimacion al sujeto que, por no ser ya titular, carece de la facultad de ejercicio. El principio general se halla en la Ley de Enjuiciamiento Civil a proposito de la transmision, a titulo singular y universal, del objeto o de la relacion juridica litigiosa: mientras no haya constancia de la transmision en el proceso, continua legitimada la parte primitiva (art. 9, 4. y 7.). Si la cesion es a titulo singular, se requiere, ademas, el reconocimiento judicial y la audiencia de la parte contraria. Mientras esto se produce, persiste legitimado el causante o cedente . b) Cuando por derecho material la titularidad y la facultad de ejercicio se atribuyen conjuntamente a varios sujetos, la legitimacion no esta integrada mas que con la presencia de todos ellos en el proceso y, por tanto, no puede recaer la sentencia de fondo solicitada por o frente a uno o algunos de los varios sujetos . Ejemplo tipico es el de las obligaciones mancomunadas (arts. 1.138 y 1.139 Cod. Civ.). c) Si por ley la titularidad se halla separada de la facultad de ejercicio, en el sentido de atribir esta a uno de los sujetos que poseen aquella, la legitimacion corresponde a dicho sujeto . d) Excepcionalmente, se reconoce legitimacion activa para actuar en beneficio de la comunidad de bienes y de la herencia a cada uno de los comuneros y de los herederos (antes, num.89). e) Cuando la Constitucion y las leyes permiten al sujeto ser titular concreto de un "interes difuso" [antes,num 5, B),d)] es necesario reconocerle la legitimacion "ad hoc".
121. Privacion de la legitimacion. - La coincidencia de la titularidad material con la legitimacion para hacer valer en juicio el derecho correspondiente, ejercitando la accion, se produce en la inmensa mayoria de la casos. Pero hay otros en los que el sujeto de la relacion juridica no lo es al mismo tiempo de la legitimacion, sino que esta privado de ella; como tambien sucede el caso inverso, es decir, que un sujeto que no lo es directa o exclusivamente de la relacion juridica material tenga atribuida la legitimacion, la cual ejerce en nombre propio, como deber y derecho, de suerte que el es la parte (segun vemos en el numero siguiente). Este fenomeno proporciona el dato para establecer que la legitimacion no se identifica con la titularidad material y que, por tanto, no se puede formular la regla general de que el sujeto de la relacion juridica sea el procesalmente legitimado, esto es, posea la facultad de llevar el proceso. La privacion (o negacion) de la facultad de ejercicio de los derechos (disposicion o administracion independientea (art. 1.+26, C. Civ.) (antes, nums. 92 y 93); el del concursado y el quebrado, a los que se priva de la administracion de los bienes; el de los titulares de masas de bienes en administracion judicial (veanse las citas de ambos casos (antes, mums. 92, 93), y el del cesionario de la cosa litigiosa (art. 9,4. L.E.C.).
122. Desplazamiento de la legitimacion. La llamada
sustitucion procesal, o legitimacion indirecta.
- Correspectivo del caso anterior, aunque no coincidente
en todos los supuestos, es aquel en que la legitimation
se desplaza del sujeto de la relacion juridica discutida
hacia otro sujeto distinto, el cual recibe, por tanto,
la facultad de llevar el proceso como parte y en nombre
propio, con las consecuencias inherentes. Llamasele
legitimacion anormal o extraordinaria o especial.
Este fenomeno de desplazamiento de la legitimacion fue
designado en la doctrina alemana originaria como "facultad
otorgada para estar en juicio por otro" y, por adaptacion,
los italianos vienen llamandole sustitucion procesal
(sostutizione processuale), siendo, en consecuencia,
sustituto el que ejercita en un proceso, en nombre propio,
la accion por derechos ajenos como exclusivamente suyos 16.
Ultimamente se le viene llamando legitimacion indirecta.
El fenomeno del desplazamiento de la legitimacion no
se explica suficientemente con decir qur es una
consecuencia de la privacion (o reparticion) de la facultad
de ejercicio (administracion, disposicion). Existen
razones en derecho material que asi lo aconsejan, casi
siempre coincidentes con las que tiene en cuenta el
Derecho procesal; pero es preciso indagar cuales son
las que en cada caso determinan el desplazamiento, dentro<
de la esfera del proceso: Examinamos los casos mas
importantes.
a) Antes de la Ley de 2 de mayo del 1975 y de la primera
reforma del Codigo Civil (13 mayo 1981), la unidad de
direccion en el matrimonio (como dijimos oportunamente,
con caracter general, no por ninguna incapacidad o
imbecilitas sexus) es lo que determinaba el desplazamiento
de la legitimacion de la mujer hacia el marido, para accionar
sobre los bienes dotales inestimados (art. 1.357 y arg. art.
1.377, 1. antiguos, C. Civ.).
b) La desconfianza que necesariamente despierta el
deudor, que exige la integracion del patrimonio para atender
al pago de sus acreedores hacia los acreedores (en la ejecucion
singular) y hacia los sindicos (en la ejecucion general)
para el ejercicio de las acciones que le competan (accion
subrogatoria del art. 1.111, C. Civ. ).
No desconfianza propiamente pero si una situacion de
desligamiento hay que ver en el heredero con beneficio de
inventario, y de aqui que se desplace la legitimacion al
administrador (art. 1.026, C. Civ.).
c) Por razones de conveniencia procesal (mayor proximidad
con el objeto) en las relaciones juridicas con multiplicidad
de sujetos y donde, por tanto, la legitimacion podriaz corresponder a todos,
la ley la separa o divide,
atribuyendola a uno determinado. Por este fundamento se
legitima al acreedor pignoraticio para ejercitar las
acciones que competan al dueno de la cosa dada en prenda,
a fin de reclamarla o defenderla contra terceros (art. 1.869,
II, C. Civ.).
d) Por el contrario, en los casos de concurso y quiebra
situaciones de los bienes hereditarios y administraciones
constituidas sobre bienes sujetos a ejecucion o a
garantizar la misma (antes, numeros 114), no es que
el titular quede privado de la legitimacion, desplazando-
se hacia el organo que en cada uno de ellos actua, sino que
surge una parte (legal) que procede por razon del cargo
conferido.
(16) Los procesalistas espanoles han aceptado ese lexico.
Pero es preferible hablar de desplazamiento de la
legitimacion porque, como veremos mas adelante, no es
cierto que el titular material sea absolutamente
sustituido en el proceso por el legitimado. El T.S.
(Sala 1. a) enpleo el concepto de "sustitucion" en
su S. de 6 noviembre 1941.
123. Construccion juridica del fenomeno del desplazamiento de la legitimacion.- La doctrina procesal clasica se esforzo en construir la teoria de la "sustitucion" con caracteres muy acusadamente procesales, poniendo al frente de ella la idea de que el titular de la relacion juridica material es tercero, y parte unicamente el "sustituto", rechazando que en la "sustitucion" se diese ni el menor atisbo de representacion del "sustituido". Pero este rigor doctrinal ha de ser rectificado, examinando el aspecto procesal y el material. a) Desde el punto de vista procesal, aparece en primera linea como parte (demandante o demandado), desde luego, el sujeto actuante (hacia el que se desplaza la legitimacion), de suerte que no puede ser testigo ni perito, esta en condiciones de prestar confesion (art, 579), se refieren a el las circunstancias determinantes de una recusacion de personal judicial y pericial y de tachas de testigos, como igualmente es sujeto activo y pasivo de la condena en costas y puede pretender el beneficio de justicia gratuita. Pero, junto a el, la persona titular de la relacion juridica (es decir, aquella de la que se desplaza la legitimacion) no permanece totalmente extrana al proceso, y asi es de estimar que segun sea el vinculo que ligue a ambos sujetos, tambien el titular puede ser llevado al proceso para fines de prueba. Concretamente en el caso de la accion subrogatoria, el acreedor o acreedores legitimados son totalmente ajenos a la relacion juridica entre el deudor y los terceros deudores suyos, de modo que a estos no se les puede privar del derecho a exigir la confesion del titular del derecho (es decir, del deudor), y en ese tanto asumen la consideracion de parte en el proceso (puesto que la confesion judicial solo pueden prestarla los que tengan la consideracion de tal, arg. articulos 579 L. E. C. y 1.231 C. Civ.). Asimismo, aunque el actuante asuma la responsabilidad de las costas frente a la parte contraria, segun los casos, puede repetir su importe del titular material. b) En el aspecto material, el concepto de "tercero", aplicado en contemplacion del nexo entre actuante y titular material, tampoco es exacto. Si no lo era en el aspecto procesal formal (como acabamos de ver), su empleo ahora vale tanto como dejar sin explicacion las razones por las que se produce el desplazamiento de la legitimacion. Ninguno de los dos sujetos son terceros entre si. Segun el Derecho civil ambos se hallan ligados por algun vinculo, sin el cual no seria posible justificar que la ley conceda a uno de ellos la facultad de llevar el proceso.< El desplazamiento se produce por razones de necesidad, conveniencia o utilidad,para que el legitimado ejercite en nombre propio la accion que surge de una relacion juridica ajena; pero de la que depende la satisfaccion de un derecho o interes personal independiente, conexo o comun con el del sujeto de dicha relacion juridica. Se sigue de aqui que no es bastante aducir - como comunmente se viene haciendo - que el legitimado actua en nombre propio y por cuenta ajena, de modo que por esta doble consideracion la cosa juzgada que recae sera vinculante para el legitimado (que actua en nombre propio) y tambien para el titular material (pues se ha actuado por su cuenta). La formula no es exacta,< porque no refleja la verdadera situacion material. Diciendo solo que el legitimado actua en nombre propio, se senala unicamente su postura procesal, y, por tanto, formal, es necesario agregar que actua en nombre propio (o sea, que es parte procesal), pero por causa de un interes en la relacion juridica material. Mas tampoco basta (por no ser cierto) con afirmar que el sujeto de la relacion juridica se halla confinado y no sale del campo de esta; antes bien, el objeto de la relacion juridica esta presente en el proceso en la medida en que ciertos actos no pueden ser realizados por el actuante, y en tal medida este es solo representante del titular material. Por tanto, podemos establecer que la cosa juzgada produce sus efectos en cuanto al legitimado, por su doble cualidad de parte en el proceso y de portador de un interes situado en el derecho material; y en cuanto al sujeto de la relacion juridica, porque ademas de ser tal sujeto (y, por tanto, con el interes inherente) se halla representado en el proceso (en la extension expresada) por el que actua como parte (el legitimado). Con otras palabras: quien actua como parte (el legitimado) recibe del Derecho material la sustancia que justifica su presencia en el proceso; y el que es titular de la relacion juridica recibe del legitimado la colaboracion que es necesaria para la produccion, frente a el, de los efectos del proceso. En consecuencia. la formula que se emplea para hacer lucir el mecanismo interno del desplazamiento de la legitimacion (actuar en nombre propio por cuenta ajena), debera convertirse en esta otra: En los casos de desplazamiento de la legitimacion, el sujeto legitimado obra en nombre propio y ajeno y por cuenta ajena y propia (o con interes ajeno y propio).
124. Ejercicio de la legitimacion por extranos.
Desplazamiento convencional de la legitimacion.< Legitimacion
y buena fe.- a) Hay algunos supuestos en los que, en
beneficio de otra persona, el sujeto de la relacion
juridica material no es privado de la legitimacion, sino
que simplemente ha de contar con la aquiescencia de
dicha otra persona. El caso mas claro es el del art.
9, 4. de la L.E.C. (enajenacion de la cosa litigiosa
durante el proceso).28.
b) En cambio, no se puede admitir la hipotesis
contraria, es decir, que a un sujeto no titular de la
relacion juridica material le confiera legitimacion
el que lo sea de ella, creandose la figura que la doctrina llama una
"sustitucion voluntaria" (desplazamiento
voluntario de la legitimacion), lo que vendria a ser no
otra cosa que la retencion del derecho o titularidad
material y la cesion de la facultad (entonces,
puramente formal) de accionar.
c) De igual modo que en derecho material se protege al
tercero que de buena fe contrata con un sujeto
carente de poder de disposicion, ignorandolo, asi
tambien en el terreno procesal hay casos en que la
gestion procesal de un sujeto que no posee la
legitimacion (por ser tercero, o un titular
28. Segun ese precepto, citado en varias ocasiones,
el adquirente de la cosa litigiosa no puede asumir
el proceso hasta que el colitigante haya sido oido
(para asentir), y aun hace falta la aprobacion judicial.
125. Naturaleza y tratamiento legal de la legitimacion.
- A) a) La Ley de Enuiciamiento Civil no trata de un
modo directo ni como una categoria independiente (en si
y en el nombre) de la legitimacion de las partes en el
proceso. Alude indirectamente a ella en el art. 503,
donde dicta normas para regular los extremos que al
principio (en la demanda y en la contestacion) de ciertos
procesos han de ser acreditados documentalmente. Y en
ese lugar no habla de la legitimacion ( que, como sabemos
es un concepto desconocido en ella), pero se refiere al
"caracter" con que el litigante se presenta en el juicio
en el caso de tener la representacion legal de alguna
persona o corporacion o cuando el derecho que reclame
[o defienda]pprovenga de haberselo otro transmitido
por herencia o por cualquier otro titulo.
El concepto de "caracter" que una persona tiene en el
proceso por la "representacion legal" que ostenta, ya
hemos dicho que se refiere a la capacidad de obrar
procesal. Pero ese concepto de "caracter" tiene tambien,
y sobre todo, el sentido de "legitimacion"; y de igual
modo que, cuando significa la capacidad de obrar, se
integra con el de "representacion legal", asimismo aqui
- en su nueva acepcion - ha de integrarse, lo que verifica
la Ley de Enjuiciamiento Civil, agregando que esta dado el
"caracter" (necesitado de justificacion documental) por
la circunstancia de que el derecho que reclame (el actor)
o defienda (el demandado) "provenga de haberselo otro
transmitido por herencia o por cualquier otro titulo
(art, 503, 2.). Con esto solo recoge la Ley de Enjuiciamiento
Civil la legitimacion por una titularidad material
sobrevenida, y falta saber lo que ocurre con la legitimacion
originaria del mismo titular de la relacion juridica,
y con los casos de desplazamiento (llamados, como sabemos,
de "sustitucion"). Estimamos que la Ley de Enjuiciamiento
Civil no ha dejado de considerar ninguno de los dos
supuestos.
Por lo que se refiere a la legitimacion, en general, de
un modo oblicuo (esto es, al prescribir su justificacion
inicial), y por eso, si acudimos al articulo siguiente
(art, 504), veremos que establece la obligatoriedad de
acompanar a la demanda y a la contestacion "el documento
o documentos en que la parte interesada funde su derecho";
y justificar el derecho es acreditar la legitimacion del
titular del mismo, que figura como parte en el proceso.
Y en cuanto al tercer caso, o sea, al desplazamiento de
la legitimacion, recordemos que el concepto de representacion
no se emplea por la Ley de Enjuiciamiento Civil en el
sentido estricto de la doctrina, sino para dar a entender
la actuacion en juicio de cuantos sujetos no ostentan un
derecho propio o no lo ejercen en nombre propio, de
suerte que cuando la L.E.C., habla (art. 503, 2.) del
"caracter con que el litigante se presente en juicio en
el caso de tener la representacion legal de alguna
persona" ha de estimarse que considera los casos de
desplazamiento de la legitimacion ("sustitucion"). Por
virtud de este razonamiento, los mismos tres casos de
legitimacion que contempla la Ley de Enjuiciamiento Civil
se deben reputar comprendidos en el otro pasaje donde
ella trata de estas materias en general, a saber en el
articulo 533 (excepciones 2. y 4.): falta de personalidad
"por no acreditar (el demandante) el caracter o representacion
con que reclama", "por no tener (el demandado) el caracter
o representacion con que se le demanda".
b) A proposito de diversos casos particulares, la practica
de los tribunales, depurada en la jurisprudencia de la
Sala 1. del Tribunal Supremo, recogio multitud de matices
contenidos en el Derecho positivo y estudiados por la
doctrina, pero la ocasion constructiva mas importante de
la jurisprudencia nacional estuvo siempre en la aplicacion
del motivo segundo de casacion "por quebrantamiento de las formas esenciales
del juicio", antes de la reforma del
1984, concebido como "falta de personalidad en alguna de las
partes" (antiguo art. 1.693, 2.). El esfuerzo de dicha
Sala del Tribunal Supremo se oriento, desde hace decadas,
a establecer que ese motivo no se referia a la legitimacion,
sino a las calidades dterminantes de la capacidad juridica
procesal (capacidad para ser parte) y de la capacidad de
obrar procesal (abreviadamente, capacidad procesal, con la
amplitud de matices ya conocida, antes, nota 53 del cap.
anterior).
Para esta labor, hasta que desde hace unos anos comenzo
a emplear el concepto de "legitimacion" 35, opuso la
referida Sala del Tribunal Supremo la falta "de accion
y de derecho" (legitimacion) a la "falta de personalidad"
( falta de capacidad para ser parte y procesal), reputando
que esta ultima era antes de la reforma del 1984, la unica
contemplada en el antiguo art. 1.693, 2. de suerte que todo
cuanto a la primera se refiere, ataneria al fondo y solo
seria susceptible de ser llevado al recurso de casacion
por infraccion de ley (esto es, recurso sobre el fondo,
antiguo art. 1.692 y no 1.693)36. En la actualidad, no
solamente emplean los tribunales (especialmente el T.S.)
el concepto de legitimacion en lugar del antiguo de "accion
y derecho" (que solo es de comodo uso cuando se quiere
aludir a la falta del requisito), sino que tambien se ponen
en condiciones de separar ambas categorias "accion" y
"derecho", que en modo alguno pueden reputarse equivalentes,
segun vimos y veremos mas adelante, y que, en todo caso, al
ser confundidas, impedirian situar la figura del
desplazamiento ("sustitucion") de la legitimacion.
En consecuencia la Sala 1. del Tribunal Supremo
considera que existen problemas de legitimacion (por
ejemplo) en los siguientes casos: No esta legitimado
para pedir la incoacion del juicio de abintestato el
acreedor (art. 973, 3.) que tiene asegurado su credito
(T.S. 29 dic. 1950); es una falta de legitimacion el no
acreditamiento del derecho conforme a art. 504 L.E.C.
(21 feb. 1950); hay necesidad de que demanden todos los
socios del arrendatario fallecido - integracion, vease
nota 10- (15 nov. 1944); hay falta cuando se demanda
como particular por un contrato en que el demandado
actuo como representante - aqui, claramente, con distinto
"caracter" - (19 oct. 1949 y 26 jun. 1947); falta la
legitimacioon porque la actora comparecia como declarada
heredera, viuda, existiendo un hijo matrimonial (9. feb.
1949); afecta a la legitimacion el negar a la parte el c< c
caracter de socio (26 jun. y 22 may. 1947); y el no
acreditar que se es heredero, o sea el titulo juridico
de la legitimacion sobrevenida (3 mar. 1947); la alegacion
por el demandado de que no es es autor de la perturbacion
posesoria es negar su legitimacion pasiva (15 dic. 1944, y
analogamente, 26 abril 1943). Y se pueden encontrar repetidos
estos casos en jurisprudencia mas reciente (en Aranzadi,
Indice Progresivo de Jurisprudencia, desde el ano 1975, voces
"legitimacion" y "falta de accion y de derecho").
c) En todos esos ejemplos se observa claramente que no
existe ninguna cuestion acerca de las "calidades"
personales, circunstancias fisicas o juridicas del
sujeto (parte) individual, no sobre las juridicas de
la persona moral, determinante de que se pueda ver en
ellos algo que afecte a la capacidad procesal, a la
"comparencia" en juicio (ni a la condicion de parte);
y por ello, razonablemente,los situa la jurisprudencia
entre los casos de legitimacion.
Pero es que tambien en la jurisprudencia actua el
criterio que por la Sala 1. del Tribunal Supremo (y por
los tribunales de instancia) se sustente acerca de la
figuras dudosas, llevadas tambien por la doctrina a la
teoria de la capacidad procesal o a la de la legitimacion
aparte de que puede ocurrir que exista una jurisprudencia
contradictoria.
B) a) En cuanto a su naturaleza, el requisito de la
legitimacion sirve para determinar cual es la parte
que por razon de la relacion juridica material o del
nexo con ella se ha de conceptuar como parte que tiene
derecho a ejercitar aquella, incoando un proceso
(legitimacion activa) y precisamente frente al sujeto
que, tambien por causa de la relacion juridica material
o del nexo con ella, venga gravado con la carga de ser el
demandado en ese proceso (legitimacion pasiva), proceso
donde se ha de examinar la existencia del derecho. En
ultimo extremo, la legitimacion es, por tanto, el
requisito determinante de la posibilidad de una sentencia
de fondo eficaz entre las partes.
Pero atentamente considerado, ese requisito debe actuar
en momento anterior a dicha sentencia; en realidad, si
se quieren evitar actividades procesales que solo serian
formales, al no proceder de partes genuinas, ha de
reputarsele como condicion o requisito para la entrada
en el examen del fondo. Y, por consiguiente, en los
sistemas - como el nuestro- que en ciertas clases de
procesos (los de mayor cuantia) tienen asignado un momento
procesal para la denuncia de obstaculos referentes a la
regularidad del proceso, razonablemente debe asumir la
categoria de requisito denunciable, caso de faltar, como
excepcion dilatoria, y esta es la calificacion que tiene
en el arl. 533 (2. y 4.). Pero despues el tratamiento como
excepcion dilatoria se truncaba en el art. 1.693 (2. motivo),
forzando a la practica judicial a estimar que la ausencia
(o la falta de pruebas) de la legitimacion no era denunciable
como excepcion, sino como cuestion de fondo, pudiendo
solo originar un recurso de casacion por infraccion de ley
o de doctrina legal, del antiguo art. 1.692 (motivo 1.).
Menos todavia se podria considerar como presupuesto
procesal a tener en cuenta de oficio por el tribunal en
nuestro sistema, basado fundamentalmente en el principio
dispositivo.
b) Una cosa es, pues, tratar del sujeto legitimo de la
accion (del proceso) o de la carga de soportarel proceso,
y otra distinta es el problema de fondo que al proceso
llevan la demanda y la contestacion; o, dicho con otras
palabras, accion y derecho son inconfundibles.
Mas si abstractamente era asi, dos circunstancias se
oponian en nuestro derecho a llevar el principio hasta
sus ultimas consecuencias. En primer lugar operaba el
texto del antiguo art. 1.693 (motivo 2.), que trunca el
desarrollo de la legitimacion como requisito de examen
previo, iniciado en el art. 533 (2. y 4. excepcion), habiendo
determinado la doctrina jurisprudencial ya conocida sobre la
legitimacion como requisito de fondo. Y en segundo lugar,
la realidad innegable de que en los casos concretos de la
vida real el problema sobre la parte legitima y el
respectivo a la cuestion de la demanda se hallan tan
intimamente ligados que resulta muy dificil un tratamiento
separado, inducente a identificarlos para el efecto de su
examen en el proceso. Esta es la tendencia de la Sala 1.
del Tribunal Supremo, para la que, en materia de partes,
solo se podia ver, de un lado, la cuestion acerca de la
personalidad (capacidad de parte y capacidad de obrar
procesal), y de otro, la atanente a la accion y al derecho,
tendencia que como antes se dijo, fue rectificada al aceptar
el concepto de "legitimacion".
c) Dada la finalidad asignada al requisito de la
legitimacion (que se produzca una sentencia entre las
partes genuinas, por el nexo en que se hallen con el
objeto del proceso), en si no condiciona la validez
formal (procesal) de los actos y por ello basta con
que exista al ser dictada la sentencia. Si alguna o
ninguna de las partes la posee, o solo la ostentan
parcialmente, la sentencia no produce efecto entre
los sujetos de la titularidad material, ni se podria
ejecutar contra el condenado.
d) En cuanto a la prueba de la legitimacion, el tratamiento
no es uniforme.
En los procesos de mayor cuantia (nuestro solemnis ordo
judiciarius), la Ley de Enjuiciamienta Civil obliga a
aportar documentalmente en el inicio del proceso, es
decir, junto con la demanda o la contestacion, el
acreditamiento de ella. Esto se produce con la presentacion
del documento sobre el derecho, cuando la parte coincide
con el titular de la relacion juridica traida a juicio
(art, 504, I), y con los documentos especiales del caso,
cuando se trata de uno de titularidad material sobrevenida
o de desplazamiento ("sustitucion") (art. 503, 2.). Evidente
es que, por el mecanismo de la carga de la prueba (art.
1.214 C.Civ.), en interes del actor opera el cumplimiento,
por su parte, de este deber de acreditamiento tambien
respecto de la legitimacion pasiva del demandado que quiere
traer a proceso. Igual incumbencia de acreditamiento
tiene el demandado que niega su legitimacion pasiva.
En el proceso de menor cuantia se aplican las mismas
reglas (articulo 680). Solo se establece una excepcion
expresa para el que la Ley de Enjuiciamiento Civil llama
juicio verbal (art. 522), denominacion especifica para un
tipo de proceso, pero que vale para todos aquellos en que
se aplica el principio de oralidad en el sentido de que
toda clase de alegaciones (incluso, por tanto, la respectiva
a la legitimacion) se formulan concentradamente, junto con las
que atanen al fondo, y la sentencia resuelve tambien con
arreglo a esa concentracion.
Naturalmente, el presupuesto legal el acreditamiento
documental de la legitimacion al comienzo del proceso
solo podra tener efectividad si existen documentos
acerca de ella; en otro caso, han de regir los principios
generales, o sea, cabe aportar otras pruebas durante la
fase probatoria.
En tanto en cuanto la legitimacion vaya incluida en el
concepto de "personalidad", se produce una levamen
probationis si la misma esta reconocida anteriormente, dentro
o fuera del proceso; pues entonces, segun la jurisprudencia,
no puede desconocerse.
C) Laslalteraciones que afectan a la legitimacion
repercuten sobre las partes. En el caso, por ejemplo
de la sentencia de un proceso sobre bienes que se convierten
en dotales (antes de la reforma del 1981), el marido,
legitimado entonces, pasaa ser partes con interrupcion
del proceso hasta que lo asuma. Los casos son innumerables,
y el principio puede hallarse en el art. 9, 5. de la L.E.C.
Alteracion se puede producir igualmente por la entrada
de algun sujeto que pasa a integrar la legitimacion
incompleta.
35. T.S., 6. noviembre 1941 y 10 febrero 1942. Vease tambien
25 noviembre 1935.
Capacidad de Postulacion Seccion Primera Formas de Manifestarse 134. Concepto general. - Para establecer el concepto de la capacidad de postulacion importa recapitular una vez mas cuales son las situaciones de los sujetos del proceso. El concepto de capacidad juridica procesal (capacidad para ser parte) nos muestra al sujeto que puede asumir la titularidad de los derechos, cargas y responsabiladades del proceso. El de legitimation nos indica las partes entre las cuales se puede desenvolver validamente un proceso y recaer una resolucion eficaz. Y, por ultimo, el de capacidad de obrar procesal ( capacidad procesal) sirve para senalar a las personas que pueden realizar dentro del proceso los actos de que el mismo se compone. Por consiguiente, la posesion de la capacidad de obrar procesal deberia significar que el sujeto se halla en condiciones de efectuar todo cuanto en el concepto se incluye, v.gr., redactar una demanda y presentarla, solicitar diligencias de prueba, exponer argumentos, de palabra, ante el tribunal, etcetera; en resumen, actuar coram judicibus. Tal ha ocurrido en la historia y ocurre actualmente en ciertas clases de procesos. Siendo asi, con la explicacion de lo que es la capacidad de obrar procesal podria terminar el estudio de las calidades que el sujeto del proceso ha de reunir. Ahora bien, la realizacion de actos procesales se muestra, cada vez mas intensamente, como una ciencia y una tecnica, que hace surgir personas especializadas en este menester. A ellas acuden los interesados en un proceso, movidos por la consideracion de que los derechos encuentran, confiados a ellos, una mejor garantia; pero tambien el Estado entiende que la funcion jurisdiccional se ve extraordinariamente facilitada con la colaboracion de personas tecnicas, sobre las que puede hacer recaer no unicamente los deberes propios de una gestion en beneficio de los derechos e intereses que los particulares les confian, sino tambien otros que les hacen aparecer como necesarios colaboradores de dicha funcion jurisdiccional. Estas son las razones historicas de la institucion de la Defensa (von. previo). En todos los casos en que la Ley reputa necesario atender a ambas exigencias, impone la obligatoriedad de intervencion del organismo defensivo, y en la misma medida no autoriza a los sujetos con capacidad de obrar procesal para la realizacion en persona de los actos procesales. Surge entonces, al lado del requisito de la capacidad procesal, el de la capacidad de postulacion procesal, a cargo de procedimientos o actuaciones concretas, mas simples o expeditivas o urgentes, exonera el requisito, permitiendo la actuacion procesal de los propios litigantes.
135. Capacidad de postulacion reconocida a las partes.
- La consideracion a que se acaba de aludir en el
numero precedente determina la exigencia de
intervencion de los profesionales de la postulacion;
pero no tiene caracter absoluto, sino mas bien
relativo. En multitud de casos, donde, con arreglo al
principio expuesto, deberia ser exigible la
postulacion por medio de aquellos, la Ley no la
exige. Las mas diversas consideraciones llevan a
imponer o a dispensar de esta forma de postulacion;
en ocasiones son fundadas (por ej., el deseo de
no exigir obligatoriamente el dispendio que supone
el pago de honorarios de abogado y de derechos de
procurador); otras veces son infundadas (como puede
ser la aversion hacia esas profesiones o la falsa
creencia de su innecesidad en cualquier momento
historico); o incluso son irracionales (como si
se reputa equivocadamente que determinada actividad
procesal pueda encomendarse a los propios interesados).
El otorgamiento de la capacidad de postulacion a las
partes puede ser total o parcial, es decir,
dispensarse unicamente la intervencion de abogado
o la de procurador.
A) Se reconoce completa dicha capacidad a los sujetos
para actuar en los siguientes casos: actos de
conciliacion (art. 4, 1..; y 10, 1.. L.E.C.), juicios
verbales y de desahucio atribuidos a los juzgados
de distrito, salvo los que se funden en la falta de
pago de la renta de locales de negocio; los actos
de jurisdiccion voluntaria no asignados al
conocimiento de los juzgados de primera instancia
o que, estandoles encomendados, sean de cuantia
determinada que no exceda de doscientas cincuenta mil
pesetas y en otro caso es necesaria la intervencion
de abogado; los negocios de jurisdiccion voluntaria
que tengan por objeto la solicitud de medidas
urgentes o que se deban pedir en plazo perentorio
(art. 4, 1.., 2.., 5..; 10, 1.. a 3.. L.E.C.);
procesos de trabajo, aunque ante el Tribunal Central
y Tribunal Supremo - Salas correspondientes - si
es necesaria la intervencion de abogado (art. 10
Ley de Procedimiento Laboral); asuntos de propiedad
industrial (art. 271 del Estatuto); "audiencia en
justicia" contra correcciones disciplinarias (art.
453 L.E.C.).
Siempre que la persona no actue por medio de procurador
ha de hacer constar en el primer escrito que presente
o en la primera comparecencia un domicilio en la
localidad donde tenga su sede el organo, para todas las
diligencias (art. 4.., al final.).
B) En los siguientes casos hay una dispensa parcial.
a) De procurador: arbitrajes de derecho y de equidad;
presentacion de titulos de credito y concurrencia a
la junta en procesos concursales (art. 4, 3.. L.E.C.);
incidentes de justicia gratuita, alimentos
provisionales, embargos preventivos y diligencias
urgentes que sean preliminares del juicio (art. 4, I),
y ejecucion hipotecaria (asi parece segun art. 131,
2.a, L.H.) 1.
El Ministerio Fiscal, en todos los casos en que,
segun lo explicado en los capitulos precedentes, actua
en beneficio de particulares, y la Abogacia del Estado,
cuando lo hace en nombre de este y de las entidades que
se le asignan, no necesitan valerse de procurador
(art. 57 del Reg. Est.).
b) Existe dispensa de abogado: En las diligencias
concretas de: escritos que tengan por objeto personarse
en el juicio, pedir la suspension de vistas y cualquier
otro de mera tramitacion. No obstante, cuando la
suspension de vistas o la diligencia que se pretenda
se funde en causa que afecte especialmente al abogado,
el ha de firmar el escrito si fuera posible (lo que
estara excluido en caso de enfermedad que lo impida,
ausencia justificada o analoga) (art. 10, 4..) 2.
En las vistas de los asuntos ante las Salas de los
tribunales colegiados (Audiencias) se permite a las
partes, como si tuviesen capacidad tecnica de
informe, que, con la autorizacion ("venia") del
presidente, expongan de palabra lo que crean oportuno
para su defensa a la conclusion de la vista, antes
de darse por terminada, o cuando se de cuenta de
cualquiera solicitud que les concierna. Esa autorizacion
para hacer uso de la palabra es potestativa del
presidente, que puede estimarla necesaria o no,
y en todo caso esta condicionada a que sirva al
problema de hecho y sea observado el decoro debido
(art. 331 L.E.C.).
1. La norma que habla de "diligencias urgentes" es
clasica, otorgadora de arbitrio al juez, de suerte
que en caso de duda no se debe prescindir del
procurador. El arbitrio judicial puede ser determinante,
caso de condena en costas, de que sea admisible o no
incluir el concepto. Vease la nota siguiente.
2. La clausula general de ese precepto "escrito de mera
tramitacion" ha de juzgarse con el mismo criterio que
la del art. 4. sobre "diligencias urgentes". Es decir,
que la definicion acerca de si son o no de "mera
tramitacion" es privativa del juez, como norma
elastica (antes num. 41), y, por tanto, es de hacer
la misma observacion de la nota precedente. Vease
mas adelante, al tratar de los actos procesales.
136. Intercambio de funciones defensivas y de
representacion. - Como ya sabemos, existe una
incompatibilidad entre ambas funciones, de suerte
que el abogado no puede ejercer la procuraduria, ni
a la inversa (Vol. previo). Ahora bien, la
incompatibilidad en cuanto al oficio no ha impedido
que en el Derecho positivo se asignen al abogado
funciones que son propias de procurador. Sucede
asi, por ejemplo, con arreglo a la legislacion sobre
la ex-Justicia municipal (art. 27 del D. de 21 de
noviembre de 1952 base X de la L.B.J.M., de 19 de
julio de 1944).
La asuncion circunstancial de las funciones que son
propias del otro oficio hace entrar al obogado
en el estatuto oficial y profesional del procurador 4,
excepto en lo que la ley ha regulado con vistas
a la dualidad o intervencion conjunta de ambos
profesionales, de mode que cuando el abogado actua
tambien como representante de la parte, por ejemplo,
el poder no necesitara ser "declarado bastante"
por un abogado (art. 3, I) 5.
En esos casos, la ley dispensa de que intervenga el
ejerciente de la funcion (lo que ya por si puede tener
utilidad en el caso, v.gr., de que falten, por
cualquier causa, procuradores en el lugar), pero
no suprime la funcion misma, que devenga los
emolumentos correspondientes 6.
Lo contrario, o sea la atribucion de la funcion
defensiva al procurador, es mas discutible, dado
que la misma exige un titulo profesional especial
(licenciado en Derecho) que en el caso concreto
puede no poseer el procurador. Sin embargo, en
la legislacion de la ex-Justicia municipal se
verifica esta union personal de funciones (D. de
21 de noviembre de 1952, art. 28 L.B.J.M., base
X) 8.
4. Por tanto, el precepto, v.gr., del art. 5.., num. 5..,
que obliga al procurador a pagar todos los gastos
que se causen a su instancia, es aplicable al abogado
con funciones procuratoriales.
5. Entiendase, por un abogado distinto del que actua.
Incluso podria reputarse superfluo el requisito en el
supuesto que nos ocupa, ya que forma parte de la
incumbencia del abogado ese "bastanteo". Pero en
cuanto motivo para devengar honorarios y tener un
ingreso los colegios de Abogados, puede subsistir,
pero ya con caracter metaprocesal (en tal supuestor
de abogado que actua con funcion procuratorial).
6. La economia se produce solo para el litigante
contrario, en el caso de condena en costas, pues
no viene obligado a pagar, los gastos que produzca
la intervencion de un profesional que la Ley no
exige (art. 11, II).
8. Dice la L.B.J.M., base 10 C), 2. a: Si las partes
a quienes se permite su propia defensa no quieren
hacer uso de esta facultad, "excepcionalmente,
cuando en el territorio jurisdiccional del juez no
hubiere letrado ejercitante, o de haberlo se niegue
a prestarles su asistencia, podran las partes
defenderse por medio de procurador". En justificacion
de la L.B.J.M. puede considerarse que estaba pensando
en juzgados (hoy) de distrito, respecto de los que
puede surgir aquella dificultad.
137. Postulacion voluntaria por abogado y procurador.
- Cuando la Ley no exige la intervencion de uno o de
otro de estos profesionales o de ninguno de ambos,
simplemente renuncia, en todo o en parte, a las
ventajas que para la administracion de justicia se
siguen de ella. Mas por lo que se refiere a los
justiciables, la no exigencia no significa
impedimento, oposicion o prohibicion. A ellos les deja
la Ley en libertad para que puedan alcanzar el
beneficio particular que garantiza la presencia de
ambos o de alguno en el proceso, o, al menos, la
indudable ventaja de evitarse los cuidados y
trabajos que una participacion directa y personal
de las partes o interesados en las actuaciones procesales
exige, y esto en el caso de que los propios interesados
poseyesen la tecnica y la ciencia juridica que son
necesarias. Prohibicion no existe en las leyes
procesales para que los litigantes acudan a abogado
y procurador en los casos en que la ley no los exige,
y solo excepcionalmente se establece esta prohibicion
en leyes de otra naturaleza.
a) En todos los supuestos en que la Ley de Enjuiciamiento
Civil admite que la parte postule por si misma, sin
valerse de procurador, ella se puede servir de el
(art. 4, I, a.p.).
b) Esa regla se completa no solo con referencia al
procurador, sino tambien respecto del abogado, con la
que expresa que en todos los casos donde no se exige
la intervencion de uno, de otro o de ambos, no obstante,
abogados y procuradores "podran asistir con el caracter
de apoderados o de hombres buenos a los actos de
conciliacion, o con el de auxiliares de los interesados
a los juicios verbales de cuantia inferior a cinco mil
pesetas y a los de desahucio ante jueces de distrito
que no se funden en falta de pago de renta de locales
de negocio, cuando las partes quieran valerse
espontaneamente de ellos" (art. 11). Esta formula
parece que limita el libre uso de procurador y
abogado a solo esos casos, excluyendo todos los
otros en que sabemos que no es obligatoria su
intervencion. Pero el pensamiento legal se viene
interpretando en la practica con la mayor amplitud,
de suerte que siempre que sea precisa una actuacion
del tipo de las correspondientes a abogado o a
procurador, no se pone impedimento a los mismos, ya
que es facultad innegable de los justiciables obtener
el beneficio o suplir la deficiencia a que antes hemos
aludido (ius postulandi). Lo unico que sucede es que
la parte que resulte vencedora en las costas no puede
pretender entonces la inclusion de los honorarios de
un abogado o de los derechos de un procurador que la
ley no exige excepto si la residencia habitual
de la parte representada o defendida no sea el lugar
del proceso (art. 11), por no serle exigible el viaje;
pero es dudoso que el precepto sea justo y acertado
(arts. y arg. 11, II y 424, I) 10.
c) El derecho de que nos estamos ocupando adquiere
matices especiales respecto del procurador. El
litigante, en estos casos, es libre de servirse
o no de procuradores; pero si decide que alguien
postule por el ante un organo jurisdiccional,
necesariamente ha de ser un profesional de esta
clase legalmente habilitado para ejercer en el
juzgado o tribunal de que se trate. La representacion
que permite a la parte eludir la realizacion personal
de los actos procesales no sole debe tener un
contenido legalmente prescrito, sino tambien un
destinatario excluyente, a saber: el procurador en
esas condiciones 11. Se exceptua unicamente el
factor mercantil "cuyo apoderamiento conste inscrito
en Registro mercantil para ostentar la personalidad
[quiere decir, la "representacion"] de sus mandantes
en los asuntos en que sean parte" (art. 4, II, L.E.C.,
y arts. 21, 6.. y 282 C. Com. y Regto. Reg. Merc.).
d) Esta representacion tiene, por tanto, caracter
voluntario, pero no se debe confundir con la
representacion procesal voluntaria, que consistiria
en hacer figurar al representante en lugar de la
parte, sustituyendola. Esta especie de representacion
solo es admisible (y de ello se hace uso constantemente)
cuando esta ligada a la representacion de los negocios
(materiales) del representado, de tal suerte que, por
ejemplo, el administrador de una finca, debidamente
apoderado, puede actuar en juicio para cuanto concierna
a la administracion y a su objeto. En todo caso, se
realiza el mecanismo de la representacion y, por
consiguiente, no se excluye al representado para los
actos relacionados con la titularidad procesal, como
seria la confesion; y los efectos del proceso (en
particular las costas) recaen sobre el.
10. La expresion "apoderados" del art. 11, I, es correcta
para los intentos de conciliacion (potestativa), donde,
en principio, la parte misma deberia concurrir, y
donde, tambien, por tanto, el procurador o abogado
que concurra no asisten como ejercientes de la
postulacion. En cambio, es imperfecta la atribucion
a uno y otro, en los demas casos del caracter de
"auxiliares". Son, en realidad, ejercientes de la
postulacion, aunque no por virtud de una incapacidad
de la parte para ese cometido, sino por libre
determinacion de la misma. En la practica, en esos
casos, abogado y procurador figuran como tales,
no como "auxiliares".
138. Postulacion obligatoria por abogado y procurador.
Su contenido. - en el Derecho positivo se formula la
necesidad de la intervencion de ambos profesionales
en el proceso siempre que no rigen las excepciones
que hemos visto contenidas en la Ley de Enjuiciamiento
Civil o en otras leyes. Respecto del procurador, se
expresa que "la comparecencia en juicio sera por medio
de procurador legalmente habilitado para funcionar en el
juzgado o tribunal que conozca de los autos, y con
poder declarado bastante por un letrado" (art. 3, I).
En cuanto al obogado, se ordena su obligatoria
intervencion, expresando la Ley de Enjuiciamiento
Civil que "los litigantes seran dirigidos por letrados
[abogados] habilitados legalmente para ejercer su
profesion en el juzgado o tribunal que conozca del
proceso (art. 10, I, en parte).
Abstraccion hecha de las imperfecciones que en esas
formulas legales pudieran existir, tampoco en si
muestran cual sea el contenido de las funciones de
uno y otro profesional. Desde luego, denotan con
claridad que la Ley reputa plenamente existentes
las razones que han sido determinantes de la
necesidad de imponer la intervencion de dichos
profesionales, en los casos que constituyen la regla
que establece, es decir, la garantia de los propios
litigantes y el coadyuvamiento a un desarrollo expedito
de la funcion jurisdiccional. Tambien con esas
expresiones esta claro que se puede admitir como
valido entre nosotros el concepto de defensa formal
para denotar aquella que se obliga a emplear al
litigante que intenta el ataque o que desea exonerarse
de la carga de contradecir.
Acerca de dicho contenido, preciso es recordar que la
respectiva incumbencia atribuida a abogado y a procurador
se comprende en las dos expresiones de "defensa" y de
"postulacion", aunque tambien, en un sentido mas
estricto, la funcion de defender y de postular se
refiere exclusivamente al abogado; y en cambio
respecto del procurador se habla solamente de
"representacion". Precisando mas el tecnicismo,
el aspecto de mayor importancia lo asume el abogado
pidiendo, postulando a los tribunales. Estimamos que,
salvo el concepto de "representacion", solo referible
al procurador, los de "defensa" y "postulacion" valen
para ambos, ya que la actividad de este ultimo es un
complemento y a continuacion de la de aquel, y en
ocasiones el procurador, sobre todo cuando interviene
solo, por no exigir la ley la presencia de abogado,
realiza funciones postulatorias, si bien atanen
principalmente al impulso procesal.
a) El procurador es el profesional por medio del cual
la parte "comparece" en juicio, y por tanto, viene
a ser el sujeto que realiza el contenido de la
"comparecencia", o sea la actividad procesal de
parte. La Ley de Enjuiciamiento Civil lo expresa
valiendose de dos clausulas que recogen los dos aspectos
fundamentales en que se desenvuelve su mision dentro
del proceso, aunque de modo incompleto (funcion
respresentativa y funcion gestora o de mandato).
1.. Frente al tribunal, el procurador ocupa el lugar
de la parte (aspecto representativo), de mode que se
hace cargo de los actos de comunicacion, esto es,
"emplazamientos, citaciones, requerimientos y
notificaciones" de todas clases, incluso las de
sentencias, desde que comienza a actuar hasta la
ejecucion de sentencia (art. 6, I). En esta relacion
con el tribunal es donde el procurador aparece como
representante de la parte, y la Ley de Enjuiciamiento
Civil resalta que se produce entonces el efecto
peculiar de la representacion exclusiva, obligada
consecuencia del principio de defensa formal (art. 6,
I, al final).
La Ley de Enjuiciamiento Civil solo contempla aqui el
aspecto pasivo de la representacion del procurador,
o sea como receptor de los actos del tribunal pero
no como protagonista. Por tanto, se han de agregar
todos los actos que el efectua con destino al tribunal,
los cuales poseen igualmente la misma eficacia que si
lo realizase la parte (representacion activa).
Posteriormente se ha completado esta definicion,
que se cursen a nombre de su cliente y asistir a
las diligencias y actos (Estatuto de Procuradores del
30 de julio 1982, art. 14, 6.a y 8.a).
2.. En relacion con la parte y con el abogado (aspecto
de gestion o mandato), el procurador actua de
intermediario entre ellos y el tribunal, de suerte que
esta obligado a "pasar al abogado copia de todas las
providenciaas que se le notifiquen" (art. 5, 4..);
es decir, continua, con ese fin de intermediario,
la actividad a que antes nos hemos referido. La misma omision que en el aspecto
anterior se advierte
aqui, por lo que ha de completarse la prevision legal
en el sentido que se acaba de exponer.
b) Se ve, pues, que el procurador ni llena el contenido
de los actos que realiza para su parte ni tomo en
consideracion el de aquellos otros en los que figura
como destinatario en lugar de la misma. El contenido
juridico, material y procesal de los actos del proceso,
corresponde percibirlo o darlo al abogado. La Ley de
Enjuiciamiento Civil, para imponer la necesidada de
abogado como primer elemento del organo de postulacion,
solo expresa que los escritos "lleven firma de abogado"
(art. 10, I, al final). Pero con esto la Ley dice muy
poco. La firma es la expresion de que en el escrito de
que en el escrito de que se trate ha intervenido aquel
profesional, y con esto supone que el mismo ha verificado
el estudio y despues redactado el escrito. Piensa la
Ley de Enjuiciamiento Civil unicamente en escritos,
porque solo por el detalle externo de la firma cabe
deducir la intervencion del abogado. Cuando es
necesaria la presencia fisica de este, en vistas orales
u otras diligencias, la fiscalizacion del cumplimiento
del requisito es obvia.
c) Contemplando esta distribucion de funciones
postulatoriasa, aparece que el procurador actua
"pidiendo", mientras que el abogado obra estableciendo
"como se ha de pedir". El procurador realiza una
actividad administrativa y de gestion, matizada por
la peculiar tecnica que exige, al paso que el abogado
efectua una labor intelectual de caracter juridico 14.
14. Cuando una demanda comienza invocando el nombre
del procurador de la parte, solo quiere indicar que
alli esta el en lugar de esta; en modo alguno que
sea autor del contenido de ese escrito. Quien concibe
y redacta la demanda es el abogado. El que la
presenta es el procurador. Las operaciones materiales
de escribir sobre el papel no cuentan; pueden
proceder del procurador (como una parte de su gestion
material), pero tambien del abogado, que la envia
"en limpio" al procurador. Aun mas: la demanda puede
ser presentada por un auxiliar del procurador. Lo
fundamental es que exista el causidico que la Ley
necesita para la postulacion.
Seccion Segunda Gestion del Procurador 139. Aspectos de esta gestion. - La actividad del procurador tiene una doble manifestacion. De un lado, ha de realizar los actos que la ley le exige dentro del proceso, como integrantes de la funcion que organicamente le esta asignada en su calidad de elemento del organo defensivo. Pero, de otro lado, se halla adscrito, para la prestacion de sus servicios, a un sujeto concreto, y en interes del mismo ha de obrar, realizando todo cuanto sea menester en beneficio suyo, tanto en lo que comprende aquella funcion como en lo que excede de la misma y sea necesario para la buena y eficaz llevanza del proceso. Se trata, pues, de actividades que, al ser puestas en confrontacion con las figuras de contrato reguladas por el Derecho material, indudablemente aparecen subsumidas en la del mandato (que expresamente es aludido por la L.E.C., art. 5, num. 2.., I y por el Est.Proc., art. 4, III). Pero es un mandato al que la Ley de Enjuiciamiento Civil asigna un contenido legal o tipico, tanto en un aspecto como en otro, lo que no excluye que, sobre todo en el segundo permanezca abierto para ser completado con las normas generales acerca de dicho titulo de contrato; y un mandato que no reconoce como unica fuente de obligaciones el contrato, sino tambien las normas que regulan la actividad del procurador, como parte integrante del organismo de justicia.
140. El poder. Su contenido. La representacion. - El
Procurador, para ejercicio de la facultad postulatoria
que no se concede a la parte, necesita figurar en
el proceso en lugar de la misma, y esto solo es
posible por el conferimiento de la representacion. Su
mandato asume, por tanto, un caracter representativo o
de apoderamiento.
a) La representacion que viene otorgada al procurador
por medio del poder o apoderamiento tiene el caracter
de voluntaria, en cuanto basada en el principio de que
el interesado puede designar al procurador concreto
que por el deba comparecer ante el tribunal. Mas en
cuanto la representacion haya de producirse rigiendo
el principio de defensa formal (o sea, de
obligatoriedad de acudir a un procurador y no a otra
persona), la misma deja de ser voluntaria, apareciendo
el poder como el instrumento para conferir la
representacion a dicho profesional.
b) "Poder" es una de las varias denominaciones usadas,
juntamente con las de apoderamiento o autorizacion
representativa 16, para designar la "declaracion de
voluntad que hace el poderdante, representado,
principal, dueno o cliente 17 al objeto de facultar
al apoderado, representante, gestor o procurador 18,
para concluir el negocio o negocios juridicos (aqui,
actos procesales) que se le encomienden, con efectos
sobre el primero, de igual modo que si el mismo los
hubiese realizado" 19.
c) El poder tiene un contenido legal o tipico:
es el necesario para que el procurador pueda ejercer
la postulacion, y aparece expresado en la Ley de
Enjuiciamiento Civil, como sabemos, unicamente en
el aspecto pasivo (recepcion de comunicaciones del
tribunal, art. 6, I), debiendo completarse son la
representacion activa, tan importante como esta.
Para la realizacion del contenido tipico del poder,
el principal puede autorizar al procurador con
caracter general incluyendo todos los actos, asuntos
y negocios judiciales, o bien solo algunos determinados
(con arreglo al art. 1.712 C. Civ.). Pero en nuestra
practica notarial (cuando el poder se otorga
notarialmente) se acostumbra a precisar los asuntos
a que se extiende el poder, los organismos jurisdiccionales
ante los que el procurador puede actuar, las instancias,
etc.
d) Ciertos actos, por su trascendencia procesal y material
no se consideran incluidos, en ningun caso, en el poder
general, siendo preciso el especial o expreso. Se
preve el poder de esta clase para actos que implican
una disposicion sobre el derecho material (algunos de
los cuales, como veremos, se titulan "negocios juridicos
procesales"), bien sea porque llevan la persecucion
del Derecho a un ambito extraprocesal (como sucede con
el compromiso para someter a arbitros), bien porque
terminan definitiva o temporalmente la persecucion
dentro de el (que es lo que ocurre con la renuncia,
la transaccion y el desistimiento), o la dilatan, caso
de la suspension del curso del asunto (art. 1.713, II
y III, C.Civ.; arts. 410 I y 846 L.E.C.), ?art. 2, a.f.,
del R.D. de 2 de abril de 1924.
e) La falta de poder especial se suple en todos esos
casos con la ratificacion del interesado, necesaria
en los supuestos de "nombramiento apud acta" o por
el interesado (por ej., arts. 1.706 y 1.710).
f) Hay otros actos que, por la finalidad que persiguen
en el proceso o por ser personalisimos, no admiten
ser evacuados pos representante (activa o pasivamente).
Figuran entre los primeros los emplazamientos,
citaciones y requerimientos que la ley disponga que
se practiquen a los mismos interesados en persona y
las citaciones que tengan por objeto la comparecencia
obligatoria del citado (art. 6, II). Son todos,
actos de comunicacion, en los que es preciso que
quede garantizado el conocimiento por el destinatario
o, al menos, la constancia de que se ha realizado el
esfuerzo para lograrlo.
Ejemplo de casos de comparecencia obligatoria puede
ser el de confesion judicial (arts. 583, 585, 587, 588)
y el de la comparecencia saneadora del art. 691 (mal
expresado).
16. la L.E.C. emplea indistintamente los conceptos.
Habla de poder (arts. 3, 5, I y II, 3.., 9, 1.., 6. y
7..), de poderdante (arts. 5, 5..; 8 y 9, 2..); de
representacion (arts. 9, 2.., II, y 7.., II); de mandato
y de mandante (arts. 5, 2.. y 9, 4..). El Est.Proc.
tampoco cuida del lexico. En todo caso, la L.E.C.
nunca habla de escritura de mandato, mientras que
una disposicion relativamente moderna como es el D.
21 noviembre 1952 (art. 27 L.B.J.M., base X) se refiere
a la escritura de mandato", cuando tanta agua ha
corrido bajo los puentes de los rios desde el ano
1881, y una copiosa jurisprudencia ha llevado la
inquietud doctrinal de la diferencia entre poder y
mandato a la practica cotidiana.
17. Todas esas expresiones se usan en la practica,
aunque con menos frecuencia la de "dueno", que no
debe entenderse siempre en sentido material, sino
procesal ( dominus litis), segun lo expuesto antes,
num. 73.
18. Para la gestion representativa procesal se usa casi
con exclusividad, con arreglo a la historia, el concepto
de procurador o de procurador de causas o causidico.
Cfr. vol. de Organizacion.
19. En la practica se expresa: "Procurador en nombre
y representacion de A". Es una formula redundante
(e inexacta), pero consagrada por el uso. Y pide
inicialmente: "que se le tenga por parte a nombre
de ...". Tambien expresion inexacta, porque la
parte sigue siendo el poderdante. Que "se tenga por
parte a (...)" seria lo correcto.
141. Otorgamiento y forma del poder. - Por la
trascendencia que el poder tiene para la eficacia
de los actos procesales que el procurador realiza
en representacion del principal, la Ley de
Enjuiciamiento Civil no solo exige que el
apoderamiento exista, sino tambien que sea expreso
y que se acredite su existencia.
a) El poder del que nos estamos ocupando se llama en
las leyes y en el lenguaje usual "para pleitos" o
"para procuradores", en cuanto que sirve para encomendar
el ejercicio de la postulacion procesal. Tiene, pues,
que ser otorgado por u n sujeto que posea la capacidad
para estar en juicio ( capacidad de obrar procesal)
persiguiendo derechos propios o de la persona por la
que comparece, segun las diversas hipotesis tratadas
al examinar esa capacidad (art. 2, en rel. con el 3).
Cuando el otorgamiento se produce notarialmente, tiene
la caracteristica de un acto extraprocesal, pero con
efectos que se producen dentro del proceso; mas aun,
el notario aporta, con la autorizacion del acto, una
serie de datos que constituyen afirmaciones iniciales,
datos y acreditamientos validos prima facie en el
proceso, mientras no se produzca una impugnacion.
Son todos los que menciona el reglamento Notarial
acerca del nombre y circunstancias del otorgante, su
identidad, capacidad (prima facie), estado civil,
profesion, domicilio, calidad en que comparece (con
justificacion documental cuando no actua en su
nombre y por su propio derecho); en suma: un
conjunto de circunstancias que sirven para formular
deducciones acerca de la capacidad juridica procesal,
de la de obrar e incluso de la legitimacion (arts.
156 y ss. del Reg. Not.).
b) El destinatario del poder (apoderado, representante,
etc.) ha de ser el procurador habilitado para actuar
al que ya nos hemos referido en ocasion anterior
(como requisitos del Est. Proc., art. 4..). El poder
del factor mercantil va incluido en el que posee
con arreglo al Codigo de Comercio.
La representacion, como el mandato, se otorga en
virtud del conocimiento que se tenga y de la confianza
que inspire el profesional que va a asumir la
postulacion y la gestion, y ello exige un apoderamiento
nominal, aunque tratandose de poder notarial no se
excluye, antes bien se acostumbra a designar varios
procuradores (cuando los haya) de la misma localidad
(previendo incompatibilidad, ausencias, etc.) y de
varias (segun los calculos de necesidad que haga el
poderdante), si bien en el caso concreto la designacion
de uno de ellos y su aceptacion y el uso lo individualizan.
En la hipotesis de que el apoderamiento de varios
procuradores fuese solidario, habria de entenderse
que existen tantas designaciones nominales cuantos
sean estos, y todos tendrian la misma facultad
representativa. Pero dado que la comparecencia del
procurador en un proceso hace surgir una
individualizacion de persona para efectos de
notificaciones (art. 265, en rel. con 6, I), la
procuraduria solidaria no es procesalmente util.
Distinto es el caso del litisconsorcio pasivo,
pues si, teniendo la misma postura defensiva todos
los litisconsortes, se obliga a la unidad de abogado,
esta limitacion no rige para los procuradores, que
pueden ser tantos como personas intervengan (arg.
arts. 531, etc.).
La individualidad del procurador desapareceria con la
transmision del poder, que no se puede reputar
admisible con arreglo a nuestro Derecho. Simple
traspaso de las funciones se opera con la sustitucion
o la delegacion, persistiendo la representacion y la
responsabilidad en el procurador nombrado. Respecto
del mandato (ya que el apoderamiento no se regula
entre nosotros como figura independiente), el Codigo
Civil admite la sustitucion en tanto no la prohiba
el mandante, y entonces con todos los efectos
inherentes a la culpa in eligendo (articulos 1.721 y
1.722 C. Civ.). Si se completan las normas del Codigo
Civil con las del Estatuto de Procuradores, se puede
establecer el principio contrario al de ese Codigo
para el mandato, esto es la sustitucion de poder solo
sera admisible cuando expresamente se autorice al
procurador, salvo que se trate de una imposibilidad
momentanea para realizar diligencias concretas, o de
enfermedad (Est. Proc., arts. 33 y 34). Con la
sustitucion no se debe confundir la colaboracion
que al procurador permite su Estatuto que le preste
el Oficial habilitado (que no asume la representacion
de la parte, y siempre con la responsabilidad de su
jefe).
c) El poder tiene que ser expreso (arg. arts. 3, II y
503, 1..), y, por tanto, no se admite en nuestro derecho
la gestion procesal sin poder (en el sentido de los
arts. 1.888 y ss. C.Civ.). Incluso hay que equiparar
la falta del poder a la no presentacion del documento
que lo acredita, pues no vale "la protesta de
presentarlo" para que puede ser admitido el procurador
(art. 3, II, a.f.), excepto para el recurso de casacion
(art. 1.710, 1.a).
Tan solo no es necesario el poder para la gestion
de las comisiones auxiliatorias en los juzgados o
tribunales de otros lugares (art. 291, por exhorto).
d) Por lo que se refiere a la forma, el Codigo Civil
exige que el poder "general para pleitos y los
especiales que deban presentarse en juicio" consten
en documento publico, mejor diria: con intervencion
de notario (art. 1.280, 5.., C. Civ.). El documento
en que consta el apoderamiento se llama "poder", y
a el alude siempre la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Pero el poder se puede otorgar sin intervencion del
notario y sin constancia en un documento independiente,
sino simplemente apud acta o por comparecencia en el
juzgado, o tribunal (Secretaria), cuando la ley lo
permite, y en los casos de designacion de oficio
28, 29, en los que el nexo juridico se produce ex lege.
28. Con caracter general se refiere al nombramiento
apud acta el estatuto Proc., art. 4, II. Se admite
esta forma de designacion en la ex-Justicia Municipal.
Tratandose de postular el beneficio de justicia
gratuita en la misma demanda sobre el asunto principal
o en la solicitud en que se pide el beneficio, con
separacion, el interesado puede hacer la designacion,
bastando, para estimarla hecha con que el procurador
(y el abogado) elegido haga constar simplemente el
hecho y manifestar que "acepta", aunque tacitamente
resulte ya esa aceptacion (asi se desarrollan en
la practica, conforme a su sentido, los arts. 28 y 41).
La designacion de oficio se realiza por el juzgado o
tribunal en los casos de justicia gratuita en que no
la haya verificado el interesado (arts 28, II; 41, II;
1.701 y 1.703). La designacion apud acta o de oficio
por el tribunal es un beneficio para el litigante con
derecho a el, y, por tanto, renunciable, de modo que
puede conferir la representacion por medio de poder
notarial, qui entonces ha de reunir los requesitos
explicados, en particular el "bastanteo". Asi,
T.S., A.9 mayo 1947. Ver nums. 1.005 y ss.
29. El poder conferido apud acta para los juicios ante
los organos de la ex-Justicia municipal conserva
eficacia (si no se exige alguno especial) para la
instancia superior: T.S., 16 febrero 1950.
142 El mandato del procurador. - Junto al apoderamiento
o facultad representativa (hacia el exterior), el
procurador se liga al cliente por otro nexo
interno, al cual han de referirse nuevas obligaciones
y derechos que exceden de la funcion representativa
y la completan, ya que la gestion del procurador
comprende otras actividades que viene obligado a
prestar a su cliente. Esta nueva relacion juridica
entre ambos sujetos constituye un mandato, con el que
se completa el contenido de la postulacion procesal
(en sentido amplio, antes num. 138).
Este mandato tiene tambien un contenido tipico,
aunque minimo, que se integra con las normas del
Codigo Civil sobre dicho tipo contractual, al que
remiten la Ley de Enjuiciamiento Civil y el Estatuto
de Procuradores en una clasula general.
A) En el contenido tipico del mandato se incluye,
como obligaciones del procurador frente a su cliente
(directamente o por medio del abogado suyo): a) Seguir
el asunto o negocio encomendado, hasta su terminacion.
b) Transmitir al abogado elegido por su cliente o
por el mismo, cuando a esto se extienda el mandato,
todos los documentos, antecedentes e instrucciones
que se le remitan o pueda adquirir; de donde resulta
que al procurador no se le presenta como mero
colaborador para una actividad administrativa, sino
como un sujeto protector de los intereses de su
principal. c) Recoger de manos del abogado que
cese en la direccion del asunto o negocio
encomendado las copias de los escritos y documentos
y los demas antecedentes que obren en poder del
mismo, para entregarlos al que se encargue de
continuarlo, obligacion esta que denota esa misma
solidaridad con el interes de su cliente, y que
tampoco presenta caracter simplemente formulario.
d) Tener al cliente y al abogado siempre al corriente
del curso del asunto o negocio que le este confiado,
pasando al segundo copias de todas las providencias
(resolucionar) que se le notifiquen 30. e) En el aspecto
economico, es incumbencia del procurador (mandatario)
pagar todos los gastos que se causen a su instancia,
incluidos los honorarios de los abogados, aunque hayan
sido elegidos por el mandante, y, como complementario,
el deber de dar al principal cuenta documentada de los
gastos procesales e inversion de los fondos recibidos,
como provision. f) En cuanto al uso del poder mismo
y comienzo de su gestion, viene obligado a presentar
aquel para acreditar su apoderamiento o a devolverlo,
si no lo acepta, tan pronto como sea posible, para
no perjudicar al principal (art. 5 L.E.C. y art. 14
Est.Proc., que en parte reitera las disposiciones de
L.E.C.).
B) como clausula general que remite al derecho civil
sobre el contrato de mandato, se hace recaer sobre el
procurador la obligacion de realizar cuanto conduzca
a la defensa de su mandante, bajo la responsabilidad
que en las leyes (C.Civ.) se imponen al mandatario;
agregandose que cuando no tuviese instrucciones, o
las dadas por el principal fueren insuficientes, ha
de hacer lo que requieran la naturaleza o indole del
asunto (art. 5, 2.., I, a.f., y II, y art. 14, 3.a, Est.
Proc.).
Por virtud de aquella remision a las normas sobre el
contrato de mandato entendemos: a) Que las
instrucciones que puede dar la parte no son las
que se refieren al aspecto tecnico, pues estas
corresponde impartirlas principalmente al abogado.
b) procurador no puede traspasar los limites del
mandato, salvo si es para lograr mayor beneficio,
y en lo que es dejado a su arbitrio, su conducta
ha se ser la que, de no observarse, le haria responsable
hasta de la culpa leve, por tratarse de un mandato
retribuido (arts. 1.714-15, 1.719 y 1.726 C.Civ.).
c) En el aspecto economico, por derecho civil, a la
presentacion de cuentas debe seguir la entrega de
lo que el procurador haya recibido con destino a su
principal, y, en su caso le debe intereses (ats. 1.720
y 1.724 C.Civ.). d) Frente a terceros, la responsabilidad
mas importante que el procurador puede contraer, y
que aqui interesa, es la economica.
A estos efectos, la ley distingue entre gastos
"causados a su instancia" y gastos producidos a
instancia de la parte contraria, que son de cuenta
de su principal si resulta condenado al pago de las
costas (art. 5, 5.., L.E.C.; art. 14, 4.a, Est.Proc.,
y art. 421 L.E.C.). Para los primeros, la ley hace
responsable personalmente al procurador, situandolo,
por tanto, en la postura de un mandatario simple,
sin la representacion que haria constituirse la
oblicacion de pago en el principal (arg. arts. 5, 5..,
L.E.C. y 14, 4.. Est.Proc.); pero el precepto se
corrige, en beneficio del procurador, con el derecho
que tiene a la provision anticipada de fondos, y
en otro caso, a un procedimiento privilegiado -
que veremos - para lograrla. De las obligaciones
derivadas de la condena en costas es personalmente
responsable el principal que, respecto de ellas, ha
sido representado por su procurador (en virtud del
contenido tipico del poder).
C) Las obligaciones que, a la inversa, tiene el
principal respecto de su procurador, y que son otros
tantos derechos de este, aparecen reconocidas
implicitamente en las normas que arbitran dos
procedimientos urgentes para la provision de fondos,
pago de la remuneracion y abono de gastos suplidos
(art. 7, 8, L.E.C. y art. 14, nums. 10 y 14 del Est.
Proc.).
a) Resulta de ellas, en concordancia con el Codigo
Civil, que el procurador tiene derecho a una
retribucion por el trabajo que realiza, lo que hace
aparecer este mandato (en las dos modalidades que
comprende) como de caracter retribuido, conforme a
la tradicion, que lo reputa asi cuando la realizacion
de los servicios se supone que constituye la ocupacion
del mandatario (art. 1.711, II, C.Civ.). La remuneracion
del procurador recibe el nombre de "derechos" por
"honorarios" (art. 17).
b) Tambien se desprende de aquellas normas que el
procurador tiene derecho a la indemnidad, correspectivo
de las obligaciones del principal de anticiparle o
proveerle de fondos, si se los solicita; de
reembolsarle los gastos suplidos, de pagar intereses
por los mismos (si desea hacer uso de este derecho)
y de indemnizar y resarcir los danos y perjuicios
que aparezcan provocados por el cumplimiento del
mandato, sin culpa del mandatario (arts. 1.728 y
1.729 C.Civ.).
30. En la practica, se tiene al principal al corriente
del curso del asunto mediante la remesa de copias de
las resoluciones judiciales y, segun los casos, de los
escritos de las partes.
143. Comienzo y extincion de la representacion y del mandato. - En estos puntos, el principal y el procurador estan sujetos a unas limitaciones tipicas o legales, que no admiten derogacion. Las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil y las del Codigo Civil coinciden sustancialmente. A) El apoderamiento, como acto juridico que se reputa de caracter unilateral, solo contiene una manifestacion de voluntad, necesita aceptacion alguna, a diferencia del mandato, que exige la expresa o la tacita. En la Ley de Enjuiciamiento Civil, donde aparecen mezclados (como en el Codigo Civil) uno y otro, se alude a la aceptacion del poder, que presume existente por el hecho de usar de el (actuando procesalmente) el procurador, y aun mas, es a partir de esa aceptacion cuando comienzan las obligaciones y los derechos de ambas partes (art. 5, I y II, pr.). Metajuridico y mas bien economico, es el requisito de manifestar la aceptacion en una estampilla o cedula que se adhiere, firmada, al escrito de comparecencia inicial, y que produce devengo, segun la cuantia del asunto, a los Colegios de procuradores (disp. gen. 2.a de los aranceles de 1974-1978). Comenzada la vigencia del poder e iniciados los trabajos del mandato, se preceptua la obligacion de continuar el asunto o negocio hasta que deba cesar por alguna causa de las que se indican a continuacion (art. 5, 1..). B) El apoderamiento y el mandato se extinguen: a) Por causas atanentes a la persona del poderdante o mandante: a1) Fallecimiento del mismo. Este hecho obliga al procurador a dar la noticia al tribunal, como unica que es de estimar vinculante (y no cualquiera de caracter particular), con acreditamiento de defuncion. Produce la interrupcion del proceso, hasta que comparezca el mismo o nuevo procurador debidamente apoderado por los herederos, a los que se cita para que en el plazo que prudencialmente senale el tribunal comparezcan (arts. 9, 7.. y II y 323, 4.. L.E.C.). b1) Enajenacion o cesion del objeto, aunque en este caso, como ya sabemos, continuan legitimados parte y procurador hasta que la transmision sea reconocida por providencia o auto firme, oida la parte contraria (art. 9, 4..). c1) Terminacion de la legitimacion o de la calidad con que inicialmente compareciese el principal, y en este caso, con o sin interrupcion del procedimiento, segun los supuestos (art. 9, 5..). b) Por causas que afectan al procurador: a1) La primera es el fallecimiento del mismo, productora de interrupcion del procedimiento hasta que, comunicado el hecho al principal, provea a la sustitucion (arts. 9, 7.., I y III y 323, 3..). No determina la Ley de Enjuiciamiento Civil las personas que tienen el deber de dar esta noticia, pero es de considerar que recae sobre los familiares del procurador extinto y de su oficial habilitado si lo tuviese (el C.Civ. art. 1.729, lo impone a los herederos). b1) Por suspension del procurador en el ejercicio del cargo o expulsion del Colegio; pero persiste en su oficio hasta que, requerido el principal, si fuese menester, comparezca nuevo procurador. (art. 9, 7.., L.E.C.). El Codigo Civil agrega, para mandante y mandatario, la quiebra o el concurso - insolvencia - (art. 1.732, 3.., C.Civ.). c) Por razones respectivas al objeto: a1) Falta de causa, determinada por "separarse el poderdante de la accion o de la oposicion que hubiere formulado", de modo que se incluye el desistimiento, la renuncia y el apartamiento (art. 9, 3..). Para realizar estos actos es necesario el poder especial. b1) Desaparicion de la causa, determinada por la conclusion del asunto, negocio o actuacion a que de modo expreso se extendiese el poder (art. 9, 6..). d) Por motivos que se refieren al nexo juridico mismo: a1) Es el primero la revocacion expresa o tacita del poder, luego que conste en los autos, y entendiendose que existe la segunda por el nombramiento y comparecencia posterior de otro procurador en el mismo asunto o negocio (art. 9, 1.. L.E.C. y C.Civ., art. 1.735); todo ello sin perjuicio de la "venia" que los Colegios puedan exigir a sus componentes para asumir un negocio que este llevado por otro procurador. El principal tiene derecho a compeler al procurador para la devolucion del documento en que conste el poder (art. 1.735 C.Civ.). Cuando la designacion se haya efectuado apud acta o en un escrito, en los casos de justicia gratuita, el mismo procedimiento se habra (o podra) seguir para la revocacion y nuevo nombramiento. b1) El segundo motivo es el desistimiento voluntario (renuncia, segun el Codigo Civil) para continuar la llevanza del asunto concreto, o por motivo de una cesacion en el oficio (art. 9, 2.. L.E.C. y C. Civ. art. 1.736). El desistimiento es una causa de extincion que ha originado discusiones en la doctrina. Tanto la Ley de Enjuiciamiento Civil como el Codigo Civil (y el estatuto de los Procuradores) comtemplan el aspecto interno, esto es, el mandato, y no el externo, o sea el apoderamiento y la representacion, para permitir al mandatario (procurador) esta renuncia (desistimiento). De haber tenido en cuenta el apoderamiento quiza sus normas habrian sido distintas; pero si - en contraposicion - no se olvida que el procurador, aun en su calidad de apoderado, es un profesional, los rigurosos principios doctrinales no se pueden seguir estrictamente. Al menos, tiene dos correctivos esta permision del desistimiento o renuncia del procurador: uno, procedente del Codigo Civil, y que hemos de reputar aplicable aqui, consistente en el derecho del principal a ser indemnizado de los perjuicios que procuzca una renuncia presentada sin que exista el temor de grave detrimento del procurador (art. 1.736 C.Civ.); y otro, la subsistencia del poder y de la obligacion de actuar en el asunto o negocio, sin que este sufra interrupciones, hasta que, notificada la renuncia con la antelacion suficiente a la parte interesada, por medio judicial o notarial, y asi conste en los autos, "se le tenga por desistido", lo que arguye la necesidad de que otro procurador comparezca (art. 9, 2.. L.E.C. y C.Civ., art. 1.737, que abona la tesis que se acaba de exponer). C) Segun hemos visto, la Ley de Enjuiciamiento Civil coincidiendo con el Codigo Civil) se inspira en el principio de la persistencia de los efectos del poder que ya ha dejado de existir, protegiendo los diversos intereses que intervienen. En el caso de la revocacion, se tutela la buena fe del litigante adverso (evitacion de nulidades perjudiciales y dilatorias); en el de renuncia del procurador se protege a uno y a otro, pero sobre todo al principal; y en los de fallecimiento, suspension, expulsion y cesacion en el oficio, se amparan esos mismos dos intereses (art. 9, 1.., 2.. y 7.., I y II, L.E.C. y arts. 1.735, 1.737 y 1.738 C.Civ.).
144. Tratamiento legal de la postulacion por procurador. - a) Constituye en si un requisito de validez de los actos procesales, con la categoria de presupuesto de la actividad procesal en lo que se refiere a la presencia del procurador mismo y a la presentacion del documento que acredita el poder, ya que el juez tiene el deber de no dar curso al asunto si al primer escrito que se presente no se acommpana ese documento, y, por tanto, el acto realizado no tendria eficacia alguna (v. gr., para interrumpir la prescripcion) (art. 3, en rel. con 503, 1..). A esa presentacion se equipara la designacion apud acta, de oficio o por el interesado (y aceptacion simultanea) (R.O. 12 nov. 1878). La presencia del procurador (ademas de la firma de escritos) es necesaria cuando deba intervenir personalmente (por ej., para suscribir un acta). En los demas casos, si esa presencia se halla prescrita no como requisito del acto, sino en beneficio de la parte, la ausencia no impide la realizacion de la diligencia, debiendose estimar por el tribunal como renuncia (por ej., no intervencion contradictoria en una prueba). El simple derecho a la publicidad (por ej., en una vista oral de un recurso de apelacion) es, en absoluto, renunciable, y por esto las causas personales que respecto del abogado puedan determinar la suspension de una vista no rigen para el procurador (infra. num. 146, a). b) En cuanto al contenido del poder, deja de ser un presupuesto procesal, para encomendarse su vigilancia a cada parte respecto de la contraria y concretamente al demandado frente al actor (art. 533, 3.a), sub specis "falta de personalidad en el procurador del actor por insuficiencia o ilegalidad del poder", es decir, de su contenido material o de la forma (por ejemplo, esta autorizado por notario incompetente). La fiscalizacion de los requisitos se ejerce en definitiva por la Sala del Tribunal Supremo, en el recurso de casacion (art. 1.692, 5..). c) Uno de esos requisitos, tipico en nuestro Derecho, es el llamado "bastanteo", puesto que la Ley de Enjuiciamiento Civil, exige, no un poder cualquiera, otorgado conforme al art. 1.280 C.Civ. y a la legislacion notarial sino "poder declarado bastante por un letrado [abogado]" (art. 3, I). Es una exigencia ridicula, pero peligrosisima, puesto que su falta puede determinar la perdida del litigio, y se conserva en la Ley por inercia. Lo calificamos asi, porque el dictamen del abogado declarandolo "suficiente" no impide la alegacion ni la prosperidad de la excepcion por "insuficiencia" (arts. 533, 3.a y 1.692, 5..). La declaracion de ser "bastante" el poder puede hacerla cualquier abogado, no precisamente el que haya de intervenir en el asunto y es necesaria, por su esencia para cada caso concreto, a menos que entre varios exista relacion de conexidad o de continuacion. d) Sobre la subsanacion de defectos del poder y de la capacidad de postulacion se trata al aludir a los actos procesales.
Seccion tercera Las actividades del abogado 145. Contenido de la relacion de servicios del abogado. - Hablando del procurador, no basto con explicar la aportacion que realiza para llenar, juntamente con el abogado, el contenido de la postulacion, sino que hizo preciso estudiar los diversos aspectos que ofrece su representacion y su mandato, con la extension tipica o legal y la que les da el Derecho comun complementario. En cambio, los servicios que en el ejercicio de la funcion postulatoria presta el abogado no se hallan referidos a ningun contrato que, estudiado con ayuda de la metodologia normal, sea susceptible de mostrarnos las diversas facetas. Por eso llevan razon los que sostienen que se trata de un contrato atipico, y aun seria mejor decir que el abogado no obra dentro del marco de ningun contrato, puesto que realiza operae liberales. Ahora bien, en los tiempos modernos no cabe duda de que, en beneficio del propio abogado, que ostenta un innegable derecho a la remuneracion por un trabajo realizado como dedicacion permanente o de tipo profesional, y para proteccion del justiciable, tambien con derecho a que ese trabajo se lo preste con la necesaria responsabilidad el abogado elegido, se hace indispensable calificarlo juridicamente. Para darle la calificacion adecuada basta con recordar la aportacion que presta el abogado al contenido de la postulacion: Oye, investiga, y solicita los datos para redactar sus escritos y componer sus informes de ataque o de defensa; realiza, en suma, una labor de naturaleza intelectual, acompanada de la indispensable de caracter material o fisico (traslados al exterior, examen de lugares, asistencia a diligencias y vistas), y ello nos coloca en el tipo contractual de arrendamiento de servicios. Pero este contrato no es la exclusiva fuente de los derechos, obligaciones y responsabilidades que se establecen, pues muchas de las que enlazan a abogado y patrocinado tienen un origen legal (L.O., L.E.C., estatutos de la Ablogacia), y desde luego, en su modo de ejecucion, hay que contar con el organo jurisdiccional, ante el que la mayor parte de esos derechos, obligaciones y responsabilidades se desenvuelven. Para comprender estos matices en la regulacion juridica a que se sujeta al abogado, sustituimos el viejo concepto de contrato de arrendamiento de servicios (no muy apto para los liberales que efectua el abogado, como tampoco lo seria el de contrato de trabajo), por el mas amplio de relacion de servicios. a) El contenido de esta relacion viene determinado por el tipo de encargo que se haga al abogado (actuacion en un proceso concreto, en un informe, en una instancia, etc.), y ya en el debe realizar todo lo que su ciencia, su tecnica y su experiencia le aconsejen, oyendo, en cuanto no repute perjudicial o erroneo, las instrucciones de su cliente. Si surge disparidad, puede negar su intervencion o acceder a seguir esas instrucciones, pero se exime de responsabilidad exigiendo que le sean dadas por escrito. b) No se establece forma concreta, siendo usual concertar la "relacion" de palabra; tacitamente, por la aceptacion de la defensa; expresamente, cuando el abogado suscribe la solicitud o el escrito del que aspira al beneficio de justicia gratuita, aceptando (vease la nota 28), y ex lege, en caso de nombramiento de oficio. c) Las obligaciones del abogado se fijan, con caracter general en el estatuto de la Abogacia de 1982, cumplimiento de la mision de defensa con el maximo celo, diligencia y secreto (art. 53, I, est. Ab.). Deja a salvo, tal mision, las obligaciones que se deriven de la relacion (contractual). Pero las mismas no pueden deducirse del unico precepto habil que existe en el Codigo Civil (art. 1.544), y ello determina la aplicabilidad de la parte general del derecho de obligaciones y la de los contratos. d) El cliente o patrocinado tiene, por su parte, la obligacion (mejor, la carga) de suministrar al abogado todos los materiales de que disponga, necesarios para el ataque o la defensa, directamente o por el procurador, cuando intervenga (art. art. 5, 2..). e) Derecho del abogado, correlativo de una obligacion del cliente, es el de percibir una retribucion por los servicios que presta, de nombre "honorarios" (por su caracter liberal), que arguyen la libertad de fijacion y su inimpugnabilidad, pero tienen la restriccion de que no deben ser excesivos; en otro caso, el patrocinado posee el derecho de impugnacion, acerca de la que decide el juez del asunto principal, previo dictamen de los Colegios de Abogados o de otros abogados ejercientes cuando en el lugar no haya Colegio (L.O., art. 879; Est. Ab. de 1982, art. 56). En todo caso, se admite tambien la impugnacion por ser indebidos (a causa de estar condonados, pagados etc.); y esta prohibido a los abogados (y procuradores) adquirir los bienes y derechos objeto de un proceso en el que intervengan profesionalmente (art. 1.459, 5.., III C.Civ.); y desde luego se prohibe el pacto de couta litis (art. 51, Est.Ab.).
146. Tratamiento legal de la postulacion por abogado. - a) Tiene el mismo caracter que la del procurador, siendo, por tanto un requisito de validez del acto para el que se exija la intervencion de abogado, con categoria de presupuesto de la actividad procesal, en el sentido de que el juez ha de vigilar que todas las alegaciones y peticiones que se formulen por escrito lleven "firma de letrado" [abogado] habil para ejercer (segun prescriben el art. 10 L.E.C). Cuando no se trata de escritos, sino de actuacion en persona, la presencia del abogado denota ya su intervencion. Sin embargo, si la presencia del abogado no esta prescrita como requisito del acto y, por el contrario se trata de actuaciones externas, la ausencia suya puede ser reputada como una renuncia a intervenir o a la defensa en la actuacion o diligencia de que se trate (por ej., en una inspeccion de lugares no comparece el abogado; el abogado del recurrente o del recurrido no se presenta a informe en el dia y hora senalados). En estos casos, el juez o la Sala no tienen por que interpretar la ausencia en otro sentido, y simplemente se celebra el acto. Si al ausencia es justificada y de tal manera la califica el tribunal, se produce la suspension (enfermedad, defuncion de ciertos parientes, senalamientos o diligencias simultaneas, art. 323, nums. 6.. a 8..), aplicable por analogia, no solo a las vistas segun expusimos. Para el juzgado o tribunal, que no estan obligados, por ley, a saber la designacion de abogado por la parte o los cambios que en este punto se hayan podido producir, el abogado es perfectamente fungible, de suerte que no incumbe a aquellos averiguacion alguna sobre el que comparezca para actuar, a diferencia del procurador, que representa a la parte. b) La ley sacrifica, hasta cierto punto, el derecho de eleccion de abogado, obligando a la unidad o a la unificacion cuando se trata de varios sujetos que, litisconsorcialmente, se presentan en la misma postura defensiva (art. 531 L.E.C.). En cambio, para los litisconsortes activos o en las demas hipotesis de pluralidad de sujetos no se prescribe esta unidad de abogado, que tiene por objeto simplificar y economizar el trabajo del tribunal, pero que es contraria al derecho de eleccion, como veremos mas adelante (num. 156, i). c) La falta de intervencion ("firma") de abogado puede determinar la nulidad del acto, con posibilidad de llegar hasta el recurso de casacion. Sobre la subsanacion de la misma y sus efectos se trata al estudiar los actos procesales.
Seccion cuarta Exaccion de la responsabilidad por la postulacion 147. Clases de responsabilidad y modos de exigirla. - Parece claro que, a excepcion de la responsabilidad disciplinaria jurisdiccional, el patrocinado o cliente esta legitimado para provocar la exaccion de la responsabilidad disciplinaria colegial y de la penal; la primera, porque puede haber incurrido en ella el abogado o el procurador al desempenar sus funciones en el caso encomendado a ellos; la segunda, en virtud de que, si es "publico" el delito cometido, como ciudadano puede ejercer la accion correspondiente. Ademas, los actos determinantes de una y otra se hallan tipificados (sobre todo, los de la penal), de suerte que no plantean problemas en tales aspectos. Pero si la responsabilidad es de caracter civil y ha de llevarse al ambito civil o acumuladamente al penal (art. 100 L.E.Cr. y concordantes), se presentan problemas de legitimacion, de tipificacion y de estimacion de los danos. a) Para la exaccion de responsabilidad civil han de reputarse legitimados los que, por cualquier titulo, hayan encomendado al abogado o al procurador un asunto o negocio en el que se produzca el hecho determinante de la responsabilidad, y sus causahabientes. En consecuencia, no solo es responsable el procurador al que se designa con documento publico o apud acta, o el abogado que se nombre contractualmente, sino tambien ambos profesionales cuando el encargo lo reciben ex lege, por nombramiento, de oficio o por designacion personal, sustitutiva de ese nombramiento, cuando lo permite la ley (como vimos antes num. 141, d). La existencia de un nexo contractual privadamente convenido no es, pues, de esencia para esta responsabilidad. Basta con ser perjudicado (art. 103 Est.Ab.). b) Por tanto, la tipificacion de los actos que provocan la responsabilidad es factible acudiendo al contrato o a la regla de la culpa Aquiliana (arts. 1.101, y 1.902 C.Civ.). c) Los elementos que han de hallarse en nexo de causalidad, y este mismo, plantean los problemas de mayores dificultades. Hace falta que el profesional haya incurrido en dolo o negligencia, de un lado, y de otro, que el interesado experimente dano real o perjuicio, o ambas cosas (arts. 100 a 106 Est.Ab., y art. 27 Est.Proc.). En estos puntos entran en accion todos esos principios del Derecho civil, que no hemos de consignar en este lugar.
Seccion quinta Exaccion privilegiada de fondos, derechos y honorarios 148. Explicacion general. El procurador, como sabemos, ha de hacer frente en el proceso a todo los gastos que se causen a su instancia (art. 5, 5..), i y para ello ha de disponer de los fondos necesarios de los que previamente le haya provisto su principal, o necesite recibirlos para poder complir su obligacion legal. A este fin el articulo 7 le concede un procedimiento rapido. Pero el procurador puede haber realizado ya gastos de esa clase, y es justo entonces que se le auxilie en su dilema de coadyuvar a la obra de la justicia y contemporaneamente de no disponer de los necesarios medios economicos. Lo resuelve la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el articulo 8, ofreciendo al procurador otro procedimiento expedito. Por ultimo, puesto que en el ambito de los tribunales de Justicia y por una labor importante devengan los abogados sus honorarios y los procuradores sus derechos, esa Ley les pone a disposicion un procedimiento privilegiado, de caracter acelerado, en los articulos 8 y 12. Los examinamos separadamente.
149. Procedimiento para obtener provision de fondos. - El articulo 5, num. 5.., de la Ley de Enjuiciamiento Civil convierte al procurador en un mandatario con responsabilidad legal economica directa frente a cuantos prestan servicios en el proceso, incluso al propio Estado, dandoles a todos las grantias de una solvencia fundada en un estatuto profesional severo. Se facilita asi la busca, y adscripcion al proceso, de abogado, peritos y cualesquiera otros profesionales, asegurando igualmente el credito del secretario (acogido al sistema de arancel), y evita a todas estas personas la necesidad de entrar en relacion directa con el dominus litis para perfeccionar sus contratos de servicios y asegurar el pago de sus honorarios o derechos. El procurador tiene el derechos de no iniciar su actividad ni de promover la de los demas si antes no cuenta con los fondos necesarios de su principal (art. 1.728, I, C.Civ.). Pero por muy poca confianza que le inspire este, suele comenzar a actuar sin fondos. Y ese es el caso previsto en el articulo 7.. de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en relacion con el art. 1.728, II, C.Civ.).: "Si despues de entablado un negocio (o asunto) el poderdante no habilitare a su procurador con los fondos necesarios para continuarlo, podra este pedir que sea aquel apremiado a verificarlo". La falta de provision de fondos, ante el superior fin de justicia, no autoriza al procurador a abandonar al principal; ante todo, se intenta conseguir los fondos. El procedimiento es breve: El procurador manifiesta en un escrito al tribunal del asunto principal cuales fondos estima "necesarios" (incluyendo tasas, papel timbrado, derechos, todo, segun prudente calculo, en atencion a la importancia economica y dificultad del asunto), y este accede (de plano), fijando la suma que el, a su vez, repute necesaria y el plazo para entregarla, con conminacion de apremio (esto es, en ultimo extremo, embargo y venta de bienes del litigante). Para prevenir la posibilidad de que el procurador estuviese de algun modo obligado con el principal y a este no tuviese derecho a exigir nada aquel, la ley debio prever una somera audiencia del cliente.
150. Procedimiento para el pago de gastos suplidos y de honorarios del procurador. - Cuando un procurador - dice la L.E.C., art. 8 - tenga que exigir de su poderdante moroso las cantidades que este le adeude por sus honorarios y por los gastos que le hubiere suplido para el pleito [asunto o negocio], presentara ante el juzgado o tribunal en que radique el negocio [o asunto], cuenta detallada y justificada, y, jurando que le son debidas y no satisfechas las cantidades que de ella resultan y reclame, mandara la Sala o el Juez que se requiera al poderdante para que las pague, con las costas dentro de un plazo que no excedera de diez dias, bajo apercibimiento de apremio" (art. 8, I). Los "derechos" y los "gastos" pueden ser todos o algunos de los indicados en el numero anterior. En la practica, este procedimiento se llama "jura de cuenta" o "cuenta jurada". Los requisitos concretos son: a) Competente es el organo que conozca del asunto principal (por conexion material). b) El objeto ha de ser los derechos del procurador y los gastos realizados para el fin directo del proceso y no otros, con constancia en el mismo, pudiendo exceder su valor de la competencia cuantitativa atribuida al organo que conozca de la reclamacion. c) La legitimacion activa corresponde al procurador. d) La legitimacion pasiva, al "poderdante" (aunque sea distinto del titular material), puesto que de el ha recibido el encargo y con el ha contratado. e) El titulo es una cuenta, integrada, para su detalle, con la constancia en autos de las actuaciones, pagos efectuados, recibos, minuta de honorarios y, si fuese menester, los documentos que acompane el solicitante. Se justifica (la falta del pago) con el juramento (formulario, diciendo en el escrito que "jura ..." etc., y sigue el texto del art. 8).
151. Procedimiento para la percepcion de honorarios del abogado. - El mismo procedimiento del numero anterior se sigue en el caso del abogado, si bien este solo puede reclamar honorarios (cuando naturalmente, el procurador no hubiese sido provisto inicialmente de fondos o no los ha obtenido conforme al num. 149). Con arreglo al articulo 12 "los abogados podran reclamar del procurador y si este no interviniere, de la parte a quien defiendan el pago de los honorarios que hubieran devengado en el pleito [asunto], presentando minuta detallada y jurando que no le han sido satisfechos" (art. 12, I). A seguida de la presentacion de la solicitud, el juez o el tribunal accede a ella, como en el caso del procurador; pero si media impugnacion de los honorarios por excesivos, hay que proceder a su regulacion segun la Ley de Enjuiciamiento Civil preve al tratar de la condena en costas y tasacion (arts. 12, II, 427 y ss. y 523), de lo que nos ocupamos al final. Los requisitos son los mismos que en el caso del procurador, excepto: a) La legitimacion pasiva corresponde, ante todo, al procurador, por virtud de la responsabilidad economica general que se le impone en el articulo 5, 5.., y, como es natural, a la parte si aquel no interviene. b) El objeto solo pueden ser los honorarios devengados en un asunto o en un negocio.
152. Defensas del deudor. - La Ley de Enjuiciamiento Civil establece el principio solve et repete: Tratandose del procurador, el requerido, ante todo, paga, y despues puede reclamar por cualquier exceso o plus-peticion. No indica la Ley cual sea el procedimiento para reclamar "agravios", pero se ha de entender que es el juicio ordinario que por la cuantia corresponda, lo que rompe el equilibrio de derechos y obligaciones. Si queda acreditado que la peticion es excesiva, el procurador tiene dos sanciones: la pena del duplo del exceso y la imposicion de costas, preceptiva (art. 8, III). Respecto de la responsabilidad del abogado nada dice la Ley, pero se deduce de su texto (art. 12). Solo en el caso de impugnacion por reputar excesivos los honorarios el deudor esta exonerado del pago hasta que se verifique la tasacion (no rige el solve et repete). Despues de esta no cabe ya hablar de plus petitio, y por ello la Ley no es preciso que conceda (reserve) el derecho a reclamar por tal concepto de exceso.
Pluralidad de Participantes y de Partes en el Proceso 153. Concepto general y casos. - A) La dualidad de partes no significa que solo dos personas hayan de actuar siempre como tales en el proceso: una, en la postura de actor y otra en la de demandado, sino que en cada una de esas posturas pueden figurar varios sujetos, que actuan y se defienden con independencia, (pluralidad de personas simplemente) o bien formando una parte unica, pero compleja, y entonces se habla de litisconsorcio. Como tampoco la dualidad se constituye por la contradiccion de solo una parte con otra, sino que es posible la existencia de un numero mayor de sujetos como contradictores entre si, por efecto de la intervencion, como partes, de otras personas que inicialmente no se hallaban en el proceso. Los varios supuestos de multiplicidad de sujetos ligados por algun vinculo, actuantes en un proceso constituyen una creacion que algunas veces tiene sus raices en el derecho procesal; pero en la mayoria de las ocasiones tales supuestos vienen dados por los vinculos o relaciones en torno al derecho material o al interes que exista entre dichos sujetos. a) Asi, la obligacion, el derecho o el interes comun o conexo origina los supestos de litisconsorcio; cuando la responsabilidad, el litisconsorte puedan ser afectados por el resultado a que se llegue en el, es preciso permitirle la entrada en el mismo, creandose entonces la figura de la intervencion adhesiva. Estos son los dos supuestos basicos de multiplicidad de sujetos en el proceso, y se diferencian entre si en que mediante el litisconsorcio todos ellos asumen la postura de parte (constituida por el conjunto); y en la intervencion adhesiva, el interviniente se limita a coadyuvar a una parte que figura en dicho proceso desde el principio. b) Ademas, el modo y manera de existir la relacion juridica material puede crear situaciones que provoquen la entrada de un tercero que defiende un derecho o interes propio y distinto del de los sujetos primitivos, y que por ello se llama intervencion principal; o bien dicha relacion juridica reclama la presencia de una persona extrana al proceso, para la defensa del derecho o del interes de alguna de las que ya se hallen en el, lo que se produce mediante su llamada por litisdenunciacion, originandose entonces un caso especial de intervencion. c) El derecho extranjero conoce actualmente otros casos analogos a la pluralidad de personas y partes en el proceso, y son el de llamada del tercero pretendiente y el de llamada del poseedor mediato (laudatio auctoris), que, mas bien que provocar la formacion de una pluralidad de sujetos en el proceso, estan destinadas a producir el cambio de ellos. B) Le Ley de Enjuiciamiento Civil no emplea ninguna de esas denominaciones y unicamente la doctrina cientifica, la jurisprudencia y la practica de los tribunales las usan. La doctrina antigua espanola (que incluso es citada por autores clasicos alemanes) se ocupo en cierta medida de los problemas de la pluralidad de personas y de partes en el proceso, pero la legislacion moderna no se hizo cargo de ella sino que, antes al contrario, pretextando vacilaciones y discrepancias entre los autores, opto por no incluir preceptos generales, lo que origina dificultades en la practica, superiores a las que se presentan en otros sistemas juridicos, donde tales preceptos existen, aunque las respectivas doctrinas cientificas se quejan tambien de lo que consideran deficiencias legislativas.
Seccion primera
Litisconsorcio
154. Concepto y estado legislativo. Casos. - Ya hemos
dicho que se llama litisconsorcio a la presencia de
varias personas en un proceso, con algun nexo entre
ellas, bien sea en la postura de actores o demandantes
(contra un solo demandado), caso este que se conoce
como litisconsorcio activo; ora sea en la posicion de
demandados (por un solo demandante), supuesto que
recibe el nombre de litisconsorcio pasivo. Pero
tambien es de considerar la hipotesis de que la
pluralidad se de en ambas posturas, es decir,
multiplicidad de actores contra pluralidad de
demandados, y a este litisconsorcio se le asigna el
titulo de mixto.
Se ha consagrado en las legislaciones (que lo regulan),
en la doctrina cientifica y en la practica de los
tribunales dicho nombre de litisconsorcio, de origen
latino, compuesto de "litis", termino que conocemos
en su significacion y "consorcio", palabra que por su
sentido hace aparecer la compuesta en que figura,
"litisconsorcio", como convencional, si con ella hemos
de representarnos la "participacion y comunicacion de
una misma suerte con - uno o - varios" 1, pues la
verdad es que existen diversos grados de esa
"participacion y comunicacion", y algunos son de simple
union circunstancial de sujetos, de manera que en
puridad no constituirian supuestos de litisconsorcio.
Precisamente este hecho, es decir, la existencia de
litisconsorcios en sentido puro y de tales uniones
circunstanciales reclama la conveniencia de una
exposicion general, para asi apreciar cuales son
los que tienen trascendencia procesal en algun aspecto
o material, y cuales son intrascendentes, aconsejando
aquellos la conducta de litigantes y de organos
jurisdiccionales.
La legislacion espanola no contiene reglas generales
ni especiales sobre el litisconsorcio (y, en general,
todas ellas son muy escasas e incompletas en las
legislaciones extranjeras, como veremos despues), ni
tampoco sobre su desarrollo procesal ni sus efectos,
y si la doctrina cientifica expone criterios y
establece reglas, segun se observara a continuacion,
ha sido a fuerza de inspirarse en el buen sentido,
en la logica y en lo que aparece en algunas legislaciones
no nacionales. Despues, la practica de los tribunales
y la jurisprudencia han podido tratar con cierto
buen sentido el fenomeno del litisconsorcio.
Los casos de litisconsorcio vienen dados por razones
de Derecho material, que influyen sobre las normas
procesales, o estas, por las circunstancias, los crean
a veces, tal como se expondra.
El litisconsorcio puede ser facultativo y necesario.
El facultativo, a su vez, se divide en propio e impropio;
en tanto que el necesario ofrece dos modalidades:
ocasionalmente necesario y necesario en sentido
estricto.
I. Litisconsorcio facultativo
A) El litisconsorcio facultativo activo se caracteriza
por el hecho de que las personas que se hallan en
condiciones de producirlo (es decir, los actores),
lo crean libremente o a su voluntad, mediante la
interposicion de una demanda por todas ellas
conjuntamente.
B) Y el litisconsorcio facultativo pasivo se produce
porque la persona o personas que estan en situacion
de crearlo demandan, tambien a voluntad, a una
multiplicidad de sujetos conjuntamente.
a) Este litisconsorcio facultativo lo contempla el
articulo 156 al emplear la palabra "podran", y
queda demostrado tal caracter si se piensa que cada
una de las personas que constituyen el activo podrian
(si quisieran) presentar con separacion sus respectivas
demandas contra el demandado o los demandados. Como,
a la inversa, cada uno de los demandados que forman el
pasivo podrian ser demandados con separacion.
b) La admisibilidad de esta clase de litisconsorcio,
que simplemente persigue una economia procesal,
depende de que las pretensiones tengan entre si un
nexo, pues en otro caso constituiria un inconveniente
y hasta seria imposible el procedimiento unico.
Por eso, la Ley de Enjuiciamiento Civil exige como
requisito minimo, segun transcribimos antes, que "las
acciones ( pretensiones) nazcan de un mismo titulo
o se funden en una misma causa de pedir" (art. 156).
Por titulo se ha de entender, para dicho articulo 156
de la Ley, el contrato o el nogocio juridico del que
surge el derecho y las correlativas pretensiones y
obligaciones (por ejemplo, dos personas intervinientes
en el mismo contrato).
Por causa se ha de considerar, para ese mismo precepto
legal, el conjunto de hechos constitutivos, en cuanto
captados por determinada norma juridica - causa
petendi - (ejemplo: varias personas que coincidentemente
han causado los mismos danos o que son victimas
de una misma imprudencia).
c) Cuando no se da ninguno de los dos requisitos
independientes que se acaban de enunciar y unicamente
media entre las acciones un principio de conexion
(impropio o formal, y se puede aducir el del
propietario de un ganado ovino originariamente sano
que demanda conjuntamente a dos ganaderos de corderos
enfermos que contagiaron a aquel ganado (sent. 29
noviembre 1947).
II. Litisconsorcio necesario
Este es, a su vez, de dos clases: eventualmente
necesario o cuasi-necesario o especial, de un lado;
y necesario en sentido estricto, de otro.
a) Por la naturaleza de la relacion juridica en la que
se hallen interesados varios sujetos, puede ser
indispensable que la resolucion a dictar en el proceso
tenga que ser igual para todos ellos. Pero la
resolucion identica recae a causa de que todos los
sujetos han querido estar en el proceso
como actores, o de que todos han sido demandados
en el, y no porque la naturaleza de la relacion
juridica obligue a figurar en el proceso al conjunto
de sujetos activos o pasivos interesados en ella.
Entonces nos hallamos ante un litisconsorcio
eventualmente necesario o cuasi necesario.
Un ejemplo de este caso podria ser el de las
obligaciones solidarias, pues, por la esencia misma
del tipo, no es menester que todos los deudores
(articulos 1.141, 1.142 y 1.144 C.Civ.), aunque desde
el punto de vista procesal, por tratarse de un
vinculo unificado y de un sujeto unico, la sentencia,
uniforme, sino que ademas, para que el efecto de cosa
juzgada de la resolucion alcance a cuantos corresponda,
por razon del objeto, es indispensable que el conjunto
de sujetos activos o pasivos demanden o sean
demandados (respectivamente), nos encontramos ante
el caso de litisconsorcio necesario en sentido
estricto. Como ejemplo se puede aducir el de las
obligaciones indivisibles con pluralidad de acreedores
o de deudores, o de ambos (art. 1.139 C.Civ.), ya que
la unidad de objeto para todos los sujetos exige
que para la efectividad de tales obligaciones se
hallen presentes en el proceso todos ellos, otro
ejemplo puede ser el de las pretensiones de nulidad
de un acto o un negocio juridoco dondo haya
pluralidad de contratantes o interesados, y tambien
el caso de las deudas hereditarias (art. 1.084 C.Civ.),
etc. 4.
1. Es la definicion comun de "consorcio" que se
contiene en el Diccionario de la R.A. de la Lengua
y que no hay inconveniente en admitir. El termino
"litis-consorcio", como otros muchos, no existe en
dicho Diccionario (edig. 1970); pero si el de
"litisconsorte", en terminos juridicamente admisibles,
aunque no conciene a todos los casos: "Persona que
litiga por la misma causa o interes que otra,
formando con ella una sola parte".
4. Serra Dominguez, ob. cit. en nota anterior, pags.
580 ss., alude a dos especies de litis consorcio que
no se relacionan directamente con la estructura de
este, sino con la posicion de los sujetos. Serian el
"alternativo" y el "subsidiario". Rechaza el primero
y considera admisible el "subsidiario" en el Derecho
Espanol, afirmando que la necesidad del mismo se
siente en la practica. Evidentemente asi es, pero
se le oponen importantes obstaculos, especialmente
en dicho Derecho, cuando se este ante procesos
dominados por la rigidez del principio de escritura,
y por la duda de que sea posible imponer al demandado
que lo sea subsidiariamente la carga de asumir un
proceso en las condiciones que la figura entrana.
Solucion preferible puede ser la de acudir a la
diligencia preliminar 1.a del articulo 497 de la L.E.C.,
pues mas bien que un problema de litisconsorcio parece
que es uno de legitimacion.
Las mismas dudas plantean los ejemplos de los procesos
de estado de las personas (pags. 589-560 ibidem), pues en
ellos quiza lo que se da son casos de legitimacion
conjunta.
Respecto de los dos puntos se puede tener en cuenta
la S. del 28 diciembre 1978, acerca de las diferencias
entre litisconsorcio y legitimacion. Y acerca del
primero, lo dicho en su lugar sobre la precision de
las partes (nums. 76 y 77).
155. Requisitos y efectos del litisconsorcio. -
A) Como requisitos comunes se exigen los siguientes:
Que el organo jurisdiccional posea la competencia
objetiva y la funcional, y sea tambien idoneo el
tipo de procedimiento elegido. En cuanto a la
competencia territorial, recordamos que el articulo
62, regla primera, parrafo segundo, establece fueros
para el litisconsorcio, los cuales tendran vigencia
siempre que alguno de los litisconsortes demandados no
reclame el fuero pactado que tal vez poseyese.
B) En cuanto a los efectos del litisconsorcio, algunos
son comunes a todas sus clases y otros, especificos.
a) Son efectos comunes el logro de la economia
procesal consistente en obtener la discusion del
asunto o negocio en un unico procedimiento y la
emanacion de una sola sentencia (art. art. 159).
Ademas si todos los demandados formulan las mismas
excepciones u objeciones, han de litigar unidos
y bajo de misma direccion, por creerse que asi se
puede lograr una mayor economia y claridad (art 531)
5.
b) En el caso particular del litisconsorcio que
llamamos facultativo, la sustanciacion en un
procedimiento unico no significa un proceso tambien
unico, sino que existen tantos procesos como
litisconsortes, ya que entre ellos no se puede decir
que se de un estado de comunidad procesal que
provenga de la relacion material en que se hallen
ni es de esencia que se dicte una sentencia igual
para todos los sujetos.
Estas circunstancias comunican sus caracteristicas a
la actuacion en regimen de litisconsorcio facultativo
y a los actos concretos de cada litisconsorte de esta
clase.
Asi, los actos que pueden determinar la paralizacion
del procedimiento, si solo se realizan por uno de ellos,
por ejemplo, la revocacion del poder al procurador que
intervenga no origina tal resultado; la ausencia
de cualquiera de los litisconsortes no determina la
declaracion de rebeldia mas que respecto de el; los
actos de ataque y de defensa producen sus efectos
independientemente de los que realicen los restantes,#
existe libertad para la realizacion de actos
dispositivos, de manera que es posible el allanamiento
de uno o varios litisconsortes junto a la sentencia
condenatoria o absolutoria para otros; el juez puede
acudir a solo uno o a algunos de los litisconsortes
para completar su conviccion, exigiendoles confesion
con juramento supletorio; y las resoluciones y, al
final, la sentencia pueden ser consentidas y firmes
desde el primer momento para uno o algunos litisconsortes
facultativos, mientras que otro u otros las pueden
impugnar mediante los correspondientes recursos.
Ahora bien, en cuanto que el procedimiento es unico,
los actos que afecten a su constitucion y subsistencia
producen sus efectos aunque no todos los
litisconsortes facultativos los realicen, de modo
que, por ejemplo, la alegacion por solo uno de los
litisconsortes facultativos de la falta de capacidad
para ser parte o de capacidad procesal del actor,
si es estimada, aprovecha a los demas. Y obvio es
decir que por virtud del principio de adquisicion
procesal, vigente incluso entre partes contrarias,
todos los litisconsortes facultativos se benefician
del resultado favorable de las pruebas propuestas
por los demas, incluso aunque estos renuncien a
ellas, si tal resultado se solicita por los interesados
en el.
c) Por lo que se refiere al litisconsorcio necesario,
los efectos de los actos de cada litisconsorte con
respecto a los realizados por otro u otros son
fundamentalmente diferentes de los propios del otro
tipo de litisconsorcio, esto es, del facultativo,
y ello en virtud de la comunidad de objeto para todos
los litisconsortes, necesarios, lo que determina que
ningun acto de ningun litisconsorte puede perjudicar
a los demas y si, en cambio, favorecerle.
Por tanto, los actos u omisiones que pudieran determinar
la interrupcion del procedimiento o la rebeldia de uno
o unos litisconsortes necesarios no originan tal
interrupcion ni la declaracion de rebeldia si los
demas continuan presentes y actuan; los actos
dispositivos que se refieren al fondo o al derecho
pretendido no pueden producir efectos para la
sentencia si unicamente se realizan por uno o algunos
de los litisconsortes necesarios, de suerte que un
allanamiento (T.S., 24 abril 1962, 29 septiembre 1956),
una renuncia o un desistimiento separados no perjudican
a los otros litisconsortes, y lo mismo sucede con la
confesion acompanada de juramento decisorio o
indecisorio si, en todos estos casos, los otros
litisconsortes necesarios continuan discutiendo las
afirmaciones de la parte contraria (T.S., 15 junio
1978, 30 mayo 1960, 12 diciembre 1959, 10 noviembre
1931). En cuanto a los requisitos de constitucion y
subsistencia del proceso, es aplicable al presente
tipo de litisconsorcio (a fortiore), lo antes dicho
para el otro.
Y en lo que atane a los recursos, la perdida de la
oportunidad para interponerlos, por uno o varios
litisconsortes solo significa que han visto perdida
la ocasion para interponerlos con separacion, pues el
interpuesto por uno o varios de los companeros
diligentes aprovecha a los demas (T.S., 9 mayo 1958,
y Partidas, III, 23, 5). (Veanse articulos 1.139,
1.141 y 1.148 C.Civ.).
Para completar las ideas acerca de los litisconsorcios
irrelevantes y los relevantes, que exigen atencion
doctrinal y practica, citamos algunos establecidos
por la ley o que se deducen de ella.
5. Pero, como hemos manifestado, en el fondo la
disposicion es inaceptable, porque no todos los
litisconsortes estaran siempre conformes con el unico
defensor. Ademas, sera dificil saber desde un
principio si los demandados emplearan las mismas
defensas y por esto la segunda parte del precepto,
ya comentada, al tratar de la postulacion. Infra,
num. 156, i).
156. Supuestos de litisconsorcio de la Ley de Enjuiciamiento Civil. a) La sucesion en el proceso de varios sujetos produce litisconsorcio (caso implicito en el art. 9, 7.. L.E.C.). b) El art. 62, 1.a, II, tratando de la competencia territorial, expresa, como sabemos, que "cuando la demanda se dirija simultaneamente contra dos o mas personas que residan en pueblos diferentes y esten obligadas mancomunadamente o solidariamente, no habiendo lugar destinado para el cumplimiento de la obligacion, sera juez competente el del domicilio de cualquiera de los demandados a eleccion del demandante". La mancomunidad y la solidaridad pueden ser base de litisconsorcios pero en aquel precepto legal no son presentados en tal aspecto, sino para obtener conclusiones en cuanto al fuero o competencia territorial, y en todo caso el litisconsorcio previsto seria el pasivo, ya que en esta modalidad tiene sentido el planteamiento de dicho tema de la competencia territorial. c) El articulo 156, que se encuentra colocado en el Titulo que se ocupa de "las acumulaciones", y mas concretamente en la Seccion destinada a la "acumulacion de acciones", dice asi: "Podran acumularse y ejercitarse simultaneamente las acciones que uno tenga contra varios individuos o varios contra uno, siempre que nazcan de un mismo titulo o se funden en una misma causa de pedir". La colocacion del precepto no es erronea, puesto que se viene admitiendo que el litisconsorcio supone una "acumulacion subjetiva". d) Al tratar de la acumulacion de acciones de aduce que el articulo 157 permite el incremento subjetivo de la demanda, con el correspondiente litisconsorcio pasivo. e) La acumulacion de procesos origina litisconsorcio (arts. 160, 161). f) La regla 9.a, del articulo 489, una de las que contiene el precepto para determinar el valor del objeto del proceso, esta concebida: "Cuando varios creditos, aunque procedentes del mismo titulo, correspondan a diversos acreedores, si cada acreedor, o grupo de acreedores, entablaren por separado sus demandas para el pago de lo que les corresponda, se calculara como valor, para determinar la clase de juicio, y la cuantia, la cantidad a que ascienda la reclamacion en cada procedimiento". La finalidad de la norma es estrictamente competencial, pero una de sus bases es un posible litisconsorcio activo, de caracter facultativo, como en el caso anterior. g) El articulo 529, situado en el capitulo que trata del proceso de mayor cuantia, prescribe que "cuando los demandados fueren varios, el termino [plazo] para comparecer a contestar comenzara a correr y contarse respecto de todos, el dia siguiente a aquel en que el ultimo hubiere sido emplazado; y hasta que transcurra este termino [plazo] no se podra acusar la rebeldia a ninguno de ellos, y se verificara en un solo escrito respecto de todos los que se hallen en este caso". (No se expresa si el litisconsorcio pasivo que supone la disposicion es facultativo o necesario, por lo que es obvio que en ambos se manifiesta el efecto comun que indica respecto de la rebeldia.) h) El articulo 530 en su redaccion anterior a la reforma 84 se ocupaba de la contestacion a la demanda por varios sujetos pasivos (no se indicaba si facultativamente constituidos o necesariamente) en el caso de no haberse presentado por el actor copia de algun documento que excediera de 25 pliegos y hubiera de entregarse a todos el original. Entonces el hecho litisconsorcial operaba de un curioso modo discriminatorio: el primero de los demandados (litisconsortes) disponia de veinte dias para contestar y los restantes, solo de diez. i) El articulo 531, preocupado por la economia procesal, se sirve del fenomeno litisconsorcial para imponer un defensor unico a los litisconsortes pasivos (aunque no un procurador unico), con la adversidad y las dificultades que ello puede originar: "En el caso de ser varios los demandados, deberan litigar unidos y bajo una misma direccion si fueren unas mismas las excepciones de que hicieren uso"; y como esta circunstancia de las "excepciones" no se puede conocer "a priori", agrega en su segundo parrafo. "Si fueren distantes [las "excepciones"] podran hacerlo [quiere decir, litigar] separadamente; pero si de las contestaciones resultare haber hecho uso de unas mismas excepciones, el juez obligara a los que se hallen en este caso a que en lo sucesivo litiguen unidos y bajo una misma direccion". (Ver nota 5). La regla de este articulo consideramos que presupone un litisconsorcio necesario. En todo caso, es muy discutible, por lo que atenta contra el principio de libertad de eleccion de defensor, y esto es aplicable a los demas casos a los que despues se alude, si no media algun vinculo. j) El articulo 590 determina que "cuando dos o mas litigantes hayan de declarar sobre unas mismas posiciones (preguntas), el juez adoptara las precauciones necesarias para que no puedan comunicarse ni enterarse previamente del contenido de aquellas". Cualquier tipo de litisconsorcio, tanto activo como pasivo y mixto, es el contemplado por esta disposicion, que no tiene en cuenta la existencia de tal litisconsorcio a efectos de la averiguacion de la verdad. k) A diferencia de lo que sucede en el proceso de mayor cuantia (antes, sub g), el articulo 681 concede en el proceso de menor cuantia a todos los demandados (litisconsortes pasivos) igual plazo de veinte dias para contestar a la demanda. l) El articulo 991, situado en el lugar donde la Ley de Enjuiciamiento Civil se ocupa de "De la declaracion de herederos "ab intestato"", regulando el caso de existencia de dos o mas aspirantes a la herencia, senala que "los que hagan causa comun deberan formular sus pretensiones en un mismo escrito y bajo una sola direccion". Estamos ante un caso de mero "consorcio", toda vez que en aquella materia no intervienen actores y demandados. La razon y finalidad del precepto es la economia. m) Dentro del titulo XI del libro II de la L.E.C., figuran los arts. 1.114 y 1.119, que se refieren al proceso contencioso que puede surgir entre aspirantes a una herencia a la que "estan llamadas varias personas sin designacion de nombre", y el segundo de ellos prescribe que deben "litigar unidos y bajo una sola direccion los que sostengan una misma causa". Indudablemente, se forma un litisconsorcio activo en el mismo sentido y para la misma finalidad que en los otros casos analogos (sub f). n) El articulo 1.150 regula el modo de impugnacion de los acuerdos de "quita y espera", preventivos del concurso de acredores, y comprende dos extremos en la teoria del litisconsorcio: "la oposicion se formulara conforme a lo prevenido en el articulo 524 [que se ocupa de los requisitos de la demanda en el proceso de mayor cuantia] y se sustanciara por los tramites establecidos para los incidentes, siendo parte el deudor y los acreedores que comparezcan manifestando su proposito de sostener el acuerdo de la junta". Y agrega: "Deberan litigar unidos y bajo una sola direccion todos los que sostengan una misma causa". Puede ser que se produzca un litisconsorcio activo; y desde luego aparece un litisconsorcio pasivo necesario por disposicion legal, que simultaneamente concreta la legitimacion pasiva. Respecto de la unidad de actuacion y de defensor, se trata de una nueva reiteracion de lo ya conocido. n) El articulo 1.166 trata del elemento personal de la oposicion a la declaracion de concurso necesario, siendo su texto: "Podran ser parte en dicho incidente [de oposicion] los demas acreedores [esto es, los que no hayan pedido la declaracion de concurso], debiendo litigar unidos al deudor, y bajo una misma direccion, los que, como este, se opongan a la declaracion del concurso, y unidos del mismo modo al acreedor contrario [es decir, al solicitante de dicha declaracion] los que quieran sostenerla". Ademas de la regla de defensor unico, tan repetida, encontramos establecido un litisconsorcio activo necesario y otro pasivo de la misma clase, unidos a la determinacion de los sujetos activa y pasivamente legitimados. o) El articulo 1.244 se limita a prescribir una vez mas el principio de unidad de defensa entre los que "sostengan una misma causa", y en el fondo esta contemplado un litisconsorcio activo, en el caso de impugnacion de las cuentas de los sindicos del concurso. p) El articulo 1.264, tras establecer la consabida regla de la unidad de direccion, y despues de atribuir legitimacion activa al deudor comun del concurso en materia de reclamaciones contra acuerdos de juntas de acreedores, le ordena figurar litisconsorcialmente con los sindicos si apoya el acuerdo que se combata; y si el tambien lo impugna, entonces ha de figurar en litisconsorcio con el acreedor impugnante. En ambos casos, el litisconsorcio, es necesario por disposicion legal. q) El articulo 1.276 se refiere a las impugnaciones contra los acuerdos de la junta de graduacion en el concurso de acreedores. Crea un litisconsorcio necesario de los acreedores con creditos impugnados y los demas "que quieran coadyuvar a sostener o impugnar los acuerdos", a base de la consabida unidad de defensa entre "los que sostengan unas mismas pretensiones". r) El articulo 1.316 produce igual litisconsorcio activo, partiendo de la unidad de defensa de los que "sostengan la misma causa" en orden a los alimentos del concursado. s) Un caso en el que la Ley de Enjuiciamiento Civil impone el litisconsorcio pasivo es el de la llamada terceria en el proceso de ejecucion singular, al disponer que "las tercerias se sustanciaran con el ejecutante y el ejecutado" (art. 1.539, I), y aunque este impuesto por la Ley, no se puede considerar como necesario, segun la clasificacion que antes hicimos, mas que por esta razon, pues los dos sujetos a los que se ha de demandar (acreedor y deudor del proceso de ejecucion singular) es posible que convengan en el derecho del actor, pero tambien que se coloquen en una situacion de controversia, de manera que se ha de considerar como una especie distinta de dicho litisconsorcio necesario y del facultativo, y lo viene a confirmar a continuacion el precepto: "Ambos [acreedor y deudor, "ejecutante y ejecutado"] deberan contestar a la demanda ..., y si no lo verifican ni se personan en autos, se tendra aquella por contestada respecto del que se halle en este caso, siguiendose el juicio en su rebeldia". Acerca de los problemas que los litisconsorcios originan en materia de costas y de justicia gratuita se trata cuando nos ocupamos de ambos particulares.
JURISPRUDENCIA
Aunque en una centena de anos de aplicacion de la L.E.C.
la hoy Sala Primera del Tribunal Supremo hubo de
decidir sobre los casos de los que se vienen llamando
"litisconsorcio", esta denominacion creemos que fue en
1944 cuando comenzo a usarla (sent. de 27 de junio de
ese ano), introducida por la investigacion cientifica.
Desde entonces ha tenido numerosisimas ocasiones de
aplicar la doctrina del litisconsorcio, especialmente
en el tipo que tiene verdadera trascendencia procesal
y material, es decir, en el necesario, en su aspecto
pasivo, puesto que tiene que ver con la valida
constitucion del proceso o relacion juridica prosesal,
con el ambito subjetivo de la cosa juzgada y con la
economia procesal.
a) Implicita o explicitamente ha reconocido dicha
Sala la existencia de las especies de litisconsorcio
"necesario", "facultativo" y la que venimos llamando
"facultativo impropio o formal", aunque no emplee la
denominacion, considerando admitido el segundo por el
articulo 156 de la L.E.C. (sents. del 22 de abril de
1978, 5 de marzo de 1956 y 8 de julio de 1952, entre
otras). En lugar de dicha especie de "necesario" hablo
alguna vez la aludida Sala de "solidaridad procesal"
y de "solidaridad juridica" 8sent. del 4 de mayo de
1950).
b) El litisconsorcio pasivo necesario se ha de producir
por exigencia de que todos los sujetos que figuren o
se hallen interesados en la relacion juridica material
sean llamados al proceso, a fin de evitar que la
sentencia que se dicte pudiera carecer de eficacia
y fuese inejecutable (sents. del 10 de marzo y 29
de febrero de 1980, 27 de abril de 1979, 22 y 19 de
diciembre de 1978 y 25 de enero de 1977, mas las
consignadas al pie del art. 156 L.E.C., en "Medina
y Maranon").
El requisito de que sea bien constituida la relacion
juridica procesal, mediante la llamada de todos los
sujetos a los que debe afectar la sentencia se ha
basado por alguna sentencia de la Sala 1.a del
Tribunal Supremo en el principio de audiencia bilateral
o (segun un italianismo) "del contradictorio" (sents. de
20 de octubre de 1961, 16 de mayo y 31 de marzo de
1960, entre otras).
La necesidad (valga la redundancia) de producir el
litisconsorcio necesario pasivo la acentua dicha
Sala cuando se trata de acciones constitutivas de
impugnacion - nulidad, especialmente - (sents. del 9
marzo de 1979 y 3 de octubre de 1977) a no ser que
se trate de un caso como el de la sentencia del 31
de diciembre de 1979, de nulidad radical por ilicitud
de la causa o del objeto, pues entonces uno solo de
los sujetos y contra solo el demandante, por via
reconvencional, puede pedirla, e incluso mediante
excepcion y estimar los tribunales la falta de
oficio.
c) Requisitos establecidos por la jurisprudencia para
que el litisconsorcio sea necesario y exigible y la
falta de su constitucion pueda originar la absolucion
de la instancia son los mismos expuestos por la
doctrina cientifica, a saber: que exista entre los
litisconsortes comunidad de objeto (sent. de 28 de
enero de 1980) y que el interes en la relacion juridica
material sea legitimo, directo y actual y no
simplemente expectante (sent. de 28 de febrero de 1980);
lo que origina la consecuencia de que, por ejemplo, un
representante que compra en representacion de otro
no tiene por que figurar en el proceso que se
promueva sobre el contrato (sent. de 3 de mayo de 1977),
aunque podria servir como testigo; e igualmente, que
no puede el litisconsorte formular pedimentos en
casacion sobre extremos de la parte dispositiva de la
sentencia impugnada, que no le afectan por falta de
extremos de la parte dispositiva de la sentencia
impugnada, que no le afectan por falta de interes
juridico (sent. de 4 de julio de 1980, y dos mas que
cita); si bien esta tesis parece arguir un
litisconsorcio no necesario en sentido estricto.
d) Por el contrario, si se trata de un vinculo de
derecho material de caracter solidario, no es
naturalmente necesario que actuen todos los
interesados, bastando solo alguno o algunos, en la
postura actora o demandada, sin que se pueda invocar
la falta de constitucion del litisconsorcio pasivo
necesario (sents. de 7 de enero de 1978 y 28 de
septiembre de 1977).
e) La circunstancia de que no se halle admitida la
reconvencion contra el demandante y otras personas es
obstativa a pedimentos que se refieran tambien a
estas otras, cuando se ha de formar litisconsorcio
pasivo necesario (sents. de 11 de mayo de 1978, 17 de
noviembre, 21 de junio y 25 de enero de 1977).
En este mismo mismo ambito, si un comunero actua
solo, en beneficio de la comunidad, segun la creacion
jurisprudencial existente, no se puede formular
reconvencion, porque hace falta la presencia de todos
los comuneros (sent. de 19 noviembre de 1977).
f) La defensa contra la defectuosa constitucion de la
relacion juridica procesal, por no haber constituido
el litisconsorcio pasivo necesario se ha convenido que
consista en la alegacion, por el unico o los unicos
demandados, de la exceptio plurium litisconsortium, y
respecto de ella es admisible recurso de casacion
por infraccion de la doctrina legal creada sobre tal
litisconsorcio, y no el de "quebrantamiento" de las
formas esenciales del juicio", al amparo del numero
1.. del articulo 1.692 (implicitamente todas las
sentencias que citamos y ultimamente, sents. de 10 de
marzo de 1980, 21 de abril de 1979 y 21 de noviembre
de 1959 9.
g) Pero contra tal falta no solo se alza ese medio
de defensa, sino que tambien se ha consolidado la
doctrina legal o, mejor diriamos, la practica de
considerar que "incumbe a los tribunales cuidar de
que el proceso se siga con todos los que claramente
pueden ser afectados" y, por tanto, tener en cuenta
es oficio la falta de constitucion de litisconsorcio
pasivo necesario, sobre todo cuando el objeto es una
accion impugnatoria de nulidad (sents. de 2 de julio,
21 de abril de 1979, 30 de noviembre, 3 de octubre y
22 de marzo de 1977, etc.).
Aunque no se acepte la tesis de que la sentencia
dictada sin la presencia de todos los sujetos
litisconsortes necesarios en el proceso sea o este
"inutiliter data", se justifica la creacion de esta
jurisprudencia pensando sobre todo en la evitacion
del ulterior proceso que despues se habria o se
deberia promover contra los sujetos no demandados,
con los consiguientes dispendios y el grave riesgo
de sentencias contradictorias.
h) La consecuencia de no constituir el litisconsorcio
pasivo necesario es la absolucion de la instancia
de los que hayan sido demandados (ultimamente sent.
del 29 de febrero de 1980).
i) Un litisconsorte puede revocar el poder y no se
interrumpe la marcha del proceso (sent. de 20 de
octubre de 1882).
j) Un poco al margen, recordaremos, que pensando en
la posibilidad de produccion de una acumulacion
subjetiva de acciones que solo tenga por finalidad
desviar la competencia territorial hacia donde no
corresponda, en fraude del articulo 62, 1.a, II, la
Sala 1.a del Tribunal Supremo ha acunado la
calificacion de "acumulacion arbitraria de acciones",
segun vimos al tratar de la competencia territorial,
para considerarla inadmisible a tales efectos.
k) Resumen del significado de la precedente jurisprudencia: Debe servir de
ilustracion a los juristas acerca de que
antes de enunciar las personas contra las que se tenga
la intencion de dirigir la demanda, habra que meditar
respecto de cuales sean los sujetos a los que puedan
alcanzar, directa o indirectamente, los efectos de
la sentencia posible, y no omitirlos en la demanda.
9. Sobre la "exceptio plurium litisconsortium" y sus
relaciones con la vigilancia "ex oficio" de la no
constitucion del litisconsorcio pasivo necesario, v.
Serra Dominguez, ob.cit. en notas anteriores, pags. 594
ss. y M.a Encarnacion Davial Millan, Litisconsorcio
necesario, Barcelona, 1975, pags. 209 ss.
Seccion segunda
Entrada de otros sujetos en el proceso
159. Estado actual del Derecho positivo y de la
jurisprudencia en materia de entrada de otros sujetos
en el proceso. - a) Solo algun caso de litisdenunciacion
(el de eviccion en ciertos negocios juridicos)
provinientes del Derecho Romano esta contemplado
en nuestro sistema procesal, parco en regulacion de
los supuestos en que el numero de personas que
inicialmente figuran en un proceso es aumentado
por la entrada de otras en diversas posturas, a
pesar de que el fenomeno no es extrano a la realidad
del Derecho.
En este aspecto los precedentes romano-germano-canonicos,
influenciadores muchas veces de instituciones de nustra
legislacion procesal no se han manifestado, aunque
al contemplar tal fenomeno no se puede perder de
vista que el predominio del principio de escritura,
junto con el de desconcentracion y orden legal de actos,
por la falta de elasticidad que comunica al proceso,
constituyen obstaculos para las intervenciones.
b) En cuanto a la doctrina jurisprudencial, hubo una
epoca en que las rechazo, sosteniendo la tesis (de
abolengo romano) de que los unicos sujetos admisibles
en un proceso deberian ser los que en el figurasen
desde un principio (asi, por ejemplo, en la sentencia
- de la Sala I del Tribunal Supremo - del 7 de febrero
de 1902), por muy antieconomico que este criterio
fuese, y a pesar de la existencia del art. 260, inciso
2.., de la L.E.C., que contiene una prevision general
y lejana de posibles casos de entrada de otros
sujetos, a los que habria que denunciar el proceso o
citar 11.
Pero mas recientemente, la doctrina jurisprudencial
ha admitido el aumento subjetivo en el proceso,
incluso despues de presentada la demanda, pero antes
de la contestacion (conforme a los arts. 157 y 158),
considerando el derecho o el interes que una persona
puede tener respecto del objeto acerca del cual se
debata entre otros sujetos y la economia procesal
que se obtiene, pues se evita la incoacion de procesos
separados y las dificultades que ofrece la anulacion
de una cosa juzgada anteriormente producida en un
proceso en el que aquel sujeto no ha podido intervenir.
c) En la actualidad, por la contemplacion de legislaciones
y doctrinas extranjeras, junto con las investigaciones
nacionales y la labor que los tribunales han tenido que
llevar a cabo por el imperio de la realidad, se conocen
entre nosotros tres casos de intervencion voluntaria
en proceso pendiente (la intervencion principal, la
adhesiva y la libre) y otros tres de intervencion
provocada (por litisdenunciacion, por "laudatio auctoris"
y por litigio entre pretendientes), y se estudian todos
a continuacion.
11. Por su lado, el art. 515 se refiere a acompanamiento
de copias de los escritos para cuantas sean "las otras
partes litigantes", caso distinto del de "los que
litiguen unidos y bajo una misma direccion", que
parece aludir a supuestos de litisconsorcio, como
vimos.
Seccion tercera Interveniciones § 1. Intervencion principal 160. Concepto. Requisitos. Efectos de la intervencion principal. - a) Hay razon entre nosotros para tratar de este instituto, ademas de las razones generales, por causa de que uno de los juristas antiguos que mas contribuyo al conocimiento del mismo, de sus origenes y de sus requisitos, fue el jurista y teologo espanol, profesor en Salamanca, Diego de Covarrubias de Leyva. La intervencion principal es una figura juridica que llego al codigo frances por influencia del derecho medieval italiano, bajo la forma de la "tierce oposition incidente" y a la ZivilprozeBordnung como "Hauptintervention" (tambien "Principalintervention"). Actualmente es para nosotros una institucion extrana, no recogida en la legislacion nacional ni claramente en su historia legislativa, y de la que excasamente se usa en otros paises. Las ventajas que se dijeron existentes para acogerla en el Codigo Aleman fueron la "disminucion del numero de procesos y la evitacion de sentencias contradictorias". (Asi en la "Exposicion de Motivos" del mismo), pero estas razones no fueron suficientes para que se introdujera en el cuerpo legal (ni tampoco en otros) la mencion de los detallados requisitos que exponian los antiguos, y despues ha sido la doctrina la que la ha desarrollado, partiendo de aquellos y de las normas del buen sentido juridico, a fin de que sirviese para los pocos casos en que se emplea. Asi, pues, lo que venimos diciendo en nuestro pais es, fundamentalmente, material de importacion, y nos remitimos al final. Tan solo en el proceso de ejecucion se regula una de las especies historicas de la intervencion principal, la "post sententiam ad impediendum executionem", para hacer posible a un tercero la entrada en el asunto con la alegacion del dominio de los bienes embargados al deudor del proceso de ejecucion, o del derecho a que sea pagado su credito con preferencia al de acreedor ejecutante ("terceria de dominio" y "de mejor derecho o de preferencia", art. 1.532), materia que se estudia, por razones de conexion, al tratar del proceso de ejecucion. b) Consideramos como formula definitoria que podemos aceptar la de Stein-Juncker, para los que "la intervencion principal es una demanda independiente por medio de la cual un tercero se atribuye pendiente, en virtud de un derecho contra ambas partes del mismo". Algunos emplean el concepto de "demanda de inmision". Las partes entre las que sigue el proceso pendiente (o primero) reciben el nombre de "partes principales" y el sujeto que entra en el ejerciendo su accion contra ambas se llama "interviniente principal", a diferencia del "interviniente adhesivo", que no persigue nada directamente para el, y que se estudia a continuacion. La exposicion de los autores alemanes (a los que consideramos los mas autorizados por la historia y por el derecho vigente) se extiende a estos extremos: a) Finalidad de la intervencion principal es obtener una sentencia valida contra los sujetos del proceso pendiente o primer proceso (o proceso principal) usando del fuero que ya esta dado. b) La intervencion del tercero es siempre voluntaria y nunca obligada, sin que tome parte en dicho primer proceso. c) Por esta intervencion se inicia un nuevo proceso, que se desarrolla junto al primero, siendo independientes, lo que no impide que el principal se suspenda, a peticion de parte del mismo, hasta que se decida sobre la intervencion y que tambien quepa acumular ambos procesos mientras el primero se halle en primera instancia. d) Por obra de la demanda del interviniente, las partes del primer proceso pasan a ser litisconsortes de la clase que corresponda. e) Se requiere que el organo que este conociendo posea los titulos de competencia para el objeto propuesto por el interviniente. f) Dicha demanda ha de contener los pedimentos correspondientes a la dualidad de sujetos del primer proceso. g) La sentencia que se dicte habra de ser unica o no para los litisconsortes del primer proceso, segun deba serlo por la clase de litisconsorcio que entre ellos se haya constituido. h) El proceso primero y el de intervencion culminan en distintas sentencias y aunque sea anormal, la sentencia que recae en uno de los procesos no tiene eficacia de cosa juzgada en el otro, de no mediar circunstancias extraordinarias, como si el interviniente principal es litisdenunciador frente al demandado del primer proceso. i) Es posible en la instancia de apelacion.
§ 2. Intervencion adhesiva 161. Concepto de la intervencion adhesiva y estado legislativo y jurisprudencial. - a) Existe intervencion adhesiva cuando un tercero ingresa en un proceso pendiente entre otros no alegando un derecho propio independiente respecto del de las partes que ya figuran en el, sino con el solo fin de coadyuvar (en primera instancia o en un recurso) a la victoria de una de ellas, por ser titular de un interes juridico que se beneficia con este resultado favorable. El tercero que se incorpora para hacer causa comun con la parte correspondiente recibe la denominacion de interviniente adhesivo o coadyuvante y tambien se le suele llamar "parte coadyuvante". Existe tal interes cuando la cosa juzgada que se haya de producir en el proceso que pende pueda redundar en beneficio o en perjuicio del interviniente. Por ejemplo, el legatario tiene interes en coadyuvar a la defensa del que sostiene la validez de la institucion de heredero; el vendedor tiene interes en que su comprador no sea vencido en el proceso por el demandante que alega frente a aquel la propiedad de la cosa vendida, pues en otro caso deberia indemnizarle, y el subarrendatario y el cesionario del arrendamiento tienen interes en que no prospere la demanda del arrendador contra el arrendatario en la que alegue no haber autorizado el subarriendo o la cesion. b) En cuanto al reconocimiento y regulacion de esta figura juridica en el Derecho Espanol, se halla tan huerfana de disposiciones como hemos visto en la intervencion principal y su situacion legal no es mas afortunada que la del litisconsorcio, tanto en el planteamiento inicial como en el desarrollo. Las disposiciones legales que se vienen invocando como casos de intervencion adhesiva, por regla general son simplemente supuestos de intervencion, desde luego, pero que no revisten el caracter de esa (como tampoco, en sentido riguroso, de intervencion principal). Mas proxima a la figura de la intervencion adhesiva es la de la ley sobre el ejercicio de la jurisdiccion Contencioso-Administrativa, del 27 de diciembre de 1956 al expresar que "podra intervenir en el proceso como parte coadyuvante del demandado cualquiera persona que tuviere interes en el mantenimiento del acto o disposicion que motivare la accion contencioso-administrativa", y permite esta misma intervencion para coadyuvar a la Administraccion que demanda la anulacion de sus propios actos, lesivos, mediando aquel interes en ello (art. 30 de dicha Ley). Este parece un caso claro de intervencion adhesiva, porque se advierten como diferenciados el objeto del proceso para la Administracion y para el coadyuvante. Constituye un principio muy importante de regulacion legal, la unica existente en nuestro pais. El que coadyuva puede, fundamentalmente, realizar los mismos actos que la parte coadyuvada, incluso la alegacion de la inadmisibilidad del recurso y otras excepciones (art. 71 L.J.C.A.) sin contar con dicha parte coadyuvada y lo unico que expresamente se le prohibe es la interposicion independiente del recurso de apelacion (art. 95, 2 id.). Cabe admitir que por la especial naturaleza y el tasado contenido especifico de estos llamados recursos contencioso-administrativos no fuese menester ninguna prevision mas; pero pensando en el orden civil y en su variedad procesal, dicha regulacion se nos presenta como insuficiente. c) Por lo que se refiere a la jurisprudencia, creemos que la resolucion mas importante de la Sala I del Tribunal Supremo por reflejar con exactitud lo que sea la intervencion adhesiva, es la del 7 de noviembre de 1960, cuando habla de que "la tenida por parte en el proceso en el que no puede serlo como sujeto principal es persona meramente interviniente, y quien lo es en el ajeno como titular del dominio del edificio arrendado, por donacion del que lo adquirio por el contrato de compraventa, legitimador del retracto arrendaticio en el insito, no es mas que parte interviniente por adhesion y no principal, por cuanto no busca amparo de intereses propios, juridicamente autonomos".
162. La intervencion libre. Intervencion y litisconsorcio. Construccion de una figura unica. - a) La falta de una doctrina delimitadora de casos, la existencia de otros atipicos y peculiaridades de algunos de la vida real son causas determinantes de que se produzca una intervencion sin que el interviniente advierta que esta en ello o no hay cuidado en calificar la intervencion a la que se acuda, y por esto hablamos de "intervencion libre". b) A veces sucede que el que comparece en un proceso o solicita que se le permita comparecer (art. 260, II) no lo hace con el fin de promover una intervencion, sino que simplemente esta ejerciendo una legitimacion propia, para un objeto propio, por un derecho propio que contradiga el de una o las dos partes o el de ninguna. Ejemplos de este fenomeno lo suministran multitud de sentencias de la Sala I del Tribunal Supremo (vease la nota precedente) y se debe emplear todo cuidado para evitar confusiones que, por lo demas, por regla general no tendran mas trascendencia que la teorica. c) Un poco rutinariamente quiza se viene hablando secularmente de la intervencion procesal voluntaria dividida en dos especies, y creemos que no en una obra de caracter general, sino en un terreno monografico, se deberia intentar reducirlas a una sola especie, estableciendo los requisitos generales y los especificos. La sentencia del 17 de octubre de 1961 es interesante como punto de partida ideologico: "La doctrina de esta Sala tiene declarado que cuando los terceros no demandados tienen un interes legitimo en la cuestion litigiosa es admisible su intervencion en el proceso, bien coloborando en la defensa del derecho ejercido o atacado, o utilizando por el principio de contradiccion derechos opuestos, lo que implica que esta intervencion pueda ser con contenido propio, contradictoria de las pretensiones del actor".
163. Requisitos de la intervencion adhesiva. - Somos tambien en esta materia tributarios de la doctrina y la jurisprudencia de los paises en los que el instituto es objeto de regulacion secular y que recogemos al final. a) Fundamentalmente, lo que se recoge acerca de la materia del epigrafe es que, como principio general, se ha de dejar sentado que las facultades del interviniente adhesivo y las limitaciones a que deben estar sometidas sus actividades derivan del hecho de que no es "parte" en el proceso donde interviene, sino un mero coadyuvante de la parte a la que se incorpora. Ademas: El coadyuvante ha de poseer capacidad para ser parte y procesal (pensando sobre todo en el "efecto especial de la intervencion") y ejercer la postulacion del modo ordinario; solamente ayuda a una de las partes; su entrada no provoca un litigio distinto del pendiente; su intervencion debe estar basada en un interes (el interes juridico-procesal personal) en que venza la parte coadyuvada (en el sentido de que la resolucion desfavorable o su ejecucion pueden perjudicarle en las relaciones con la parte coadyuvada o con el objeto del proceso o alterar su "status juridico") y las causas productoras de ese interes pueden ser multiples y, por via de ejemplos: el peligro de una persecucion penal o de una reclamacion por danos y perjuicios, la posibilidad de ser afectado por la cosa juzgada, etc.; tiempo habil es cualguiera (desde el comienzo del litigio hasta que se agoten las instancias y recursos); y el modo de llevar a cabo la intervencion adhesiva depende del tipo procedimental en el que se produzca la intervencion: inicialmente o por comparecencia, o escrito, ulteriormente. conforme a la naturaleza de la intervencion adhesiva que queda esbozada, la posicion del interviniente en cuanto al objeto del proceso es de completa dependencia del derecho de disposicion de la parte principal, no pudiendo desistir o renunciar ni allanarse o transigir, ni interponer recursos con independencia. b) Pero en lo que se refiere a los actos procesales, el interviniente puede realizar todos aquellos que favorezcan a la parte coadyuvada y que permita el estado del procedimiento. Es decir, que le es permitido, si es coadyuvante del actor, emplear los medios de ataque de que disponga, aportar pruebas y oponerse de todas formas a las alegaciones del adversario; y siendolo del demandado, queda facultado para esgrimir cuantos medios de defensa tenga a su alcance, tanto si la parte coadyuvada actua como si se encuentra en rebeldia. Lo que no puede pretender el coadyvante es la admisibilidad de actos para los que se haya producido la preclusion en cuanto a la parte coadyuvada, o sea, que ha de aceptar el procedimiento en el estado en que se encuentre, si no interviene desde un principio. Por lo tocante a los efectos de la intervencion, la sentencia que se dicta no afecta mas que a las partes, no al interviniente, y la fuerza de cosa juzgada no se extiende a el, excepto si la posicion del mismo convierte su acto en una intervencion adhesiva litisconsorcial (segun vemos despues). c) Pero lo importante es el llamado "efecto especial de la intervencion". Tal efecto se produce si despues del proceso en el que figuro el interviniente se origina otro entre la parte coadyuvada y el interviniente. La base de tal proceso es el hecho de que se ha dictado la sentencia, que no puede ser discutida por el coadyuvante.
164. Intervencion adhesiva independiente (o especial, o cualificada o litisconsorcial). - a) Admiten la doctrina y algunas legislaciones un tipo de intervencion, que recibe todos esos nombres, y se da cuando entre el interviniente adhesivo y la parte contraria a la coadyuvada existe una relacion juridica sobre la que ha de surtir efecto la resolucion que se dicte en el proceso primero (o principal), aun en el caso de que no interviniese (por ejemplo, intervencion del heredero en un proceso entre albaceas y tercero, comprador en proceso contra el vendedor, etc.). Segun los autores citados, ello sucede porque el interviniente es una de las personas a las que la eficacia de cosa juzgada de la sentencia que recaiga le afecta (no solo segun el Derecho civil), en favor o en perjuicio, mas alla de las partes del litigio, o le alcanza por otro concepto, por ejemplo en orden a la ejecucion; o es el caso de la dictada contra el conyuge que no ejerce la administracion de la comunidad de bienes (supuesto que, no obstante la reforma del Codigo Civil, del 13 de mayo de 1981, creemos que se puede dar), o de la que por su caracter constitutivo opera contra todos. (Supuestos concretos: sentencias de declaracion de indignidad para suceder, o dictadas en procesos de filiacion, o de impugnacion o revocacion de una incapacitacion, o de disolucion de una compania de responsabilidad limitada, o de impugnacion de acuerdo de una sociedad de esta clase o anonima, o de anulacion de una patente, etc.). b) El interviniente litisconsorcial ocupa una doble posicion: se le "tiene" como litisconsorte de la parte principal, de caracter necesario, pero no se convierte en un litisconsorte "real", ni tampoco en parte principal, sino que es y sigue siendo coadyuvante de aquella a la que ayuda; y como tal interviniente adhesivo actua en un proceso ajeno, de modo que no puede modificar la demanda ni desistir de ella, ni emplear medios de ataque y de defensa provinientes de su propio derecho, ni presentar una demanda de declaracion incidental ni reconvencional; no se le puede estimar ni desestimar nada, puesto que la sentencia recae en favor o en contra de las partes y respecto de su relacion juridica; con la misma amplitud y con identico efecto que si se tratase de un (y solo de esta clase) y esta vinculado a la situacion que el proceso tuviese al tiempo de su intervencion, especialmente en cuanto al plazo para recurrir. Pero, por otro lado, en cuanto por alcanzarle los efectos de la sentencia, es "tenido" como litisconsorte (necesario), sus actos producen el mismo efecto de los de una parte, incluso aunque se hallen en contradiccion con los de la principal y las alegaciones de esta; y en consecuencia puede, por ejemplo, en ausencia o ante el silencio de dicha parte, allanarse o renunciar, y mediante su impugnacion o su revocacion, privar de efecto al allanamiento o a la renuncia y a la confesion, etc., de la repetida parte principal; las resoluciones judiciales le han de ser notificadas; desde la notificacion de la sentencia a el o por medio de el corren para el los plazos de los recursos, con independencia de los de la parte principal; puede interponer estos y solicitar la inadmision o la desestimacion de ellos, aunque esta parte no lo desee o no pueda; y otros efectos analogos. Puede ser interrogado como "parte" y no como testigo.
§ 3. Llamada de otras personas al proceso 165. Provocacion de la entrada de otras personas en un proceso. Casos. - a) No siempre la entrada de otras personas o de un tercero en un proceso pendiente es de caracter voluntario, sino que tambien puede estar promovida por una de las partes del mismo, con el fin de hacer que la sentencia que se dicte en ese proceso (principal) produzca el llamado efecto especial de la intervencion (al que anteriormente nos hemos referido). Para conseguir esa finalidad es necesario poner en conocimiento del tercero la pendencia del proceso, a lo que se llama litisdenunciacion ("litisdenuntiatio"), a fin de que mediante el mecanismo de su intervencion o de la asuncion del proceso (o de la no intervencion o la no asuncion), sea posible al denunciante, si la sentencia que recae le es adversa, dirigirse contra el denunciado, en otro proceso, o ponerse a cubierto de la reclamacion que contra el, denunciante, pudiera formularle tal tercero. Y se debe advertir que, puesto que como queda dicho, el fin de la litisdenunciacion se produce por la via de la intervencion o de la asuncion del proceso, la doctrina suele estudiar los casos concretos de esta figura al ocuparse de la intervencion adhesiva o del cambio de partes. b) Los casos de llamada de otras personas a un proceso, historicamente conocidos y regulados desde hace tiempo en algunas legislaciones con esas caracteristicas, son varios. En primer lugar, la denuncia de la pendencia del proceso por obligaciones de garantia o de indemnidad que ha de asumir el llamado, y su instrumento es la intervencion adhesiva; y en segundo lugar, el conocido como "litigio entre pretendientes" y el de llamada al poseedor mediato (o laudatio auctoris) que se sustancia a traves de la asuncion del proceso pendiente.
166. Litisdenunciacion por obligaciones de garantia, indemnidad o excusion, que ha de asumir el llamado. - a) La causa a que responde esta litisdenunciacion viene a estar dada por la circunstancia de que la parte denunciante estime que en el caso de que se dicte en el proceso pendiente una sentencia adversa a el podra demandar al denunciado para que le garantice (accion de garantia) o le indemnice (accion de indemnidad), o vea el riesgo de que el denunciado pueda, a la inversa, actuar contra el por el mismo fundamento. (Viene a ser la presentacion que hace el § 72 del Codigo aleman). Como ejemplos de garantia se pueden citar el caso del comprador frente al vendedor si se discute en el proceso la propiedad de la cosa comprada, y analogamente en la permuta, o en el arrendamiento en iguales circunstancias respecto del bien arrendado (arts. 1.475-1.485; 1.541, 1.540, 1.553, I; y tambien 638, 1.529, 1.559; 1.681 C.Civ.; y 31, II L.S.A.). Y como caso de indemnidad o de excusion, el del fiador al que demanda el acreedor para el pago de la deuda sin haber antes hecho excusion de todos los bienes de deudor principal (arts. 1.830 a 1.837 C.Civ.). b) La llamada se puede dirigir contra cualquiera persona que no sea parte en el proceso aunque es obvio que se debe hallar con el objeto o los sujetos del mismo en la relacion que cada caso supone) y con la excepcion de ser posible la llamada al litisconsorte del denunciante, y a fin de que los efectos especiales de la intervencion le alcancen. La forma de llevarla a cabo es presentar al juzgado o Sala un escrito en el que se expongan todos los datos facticos y juridicos y se solicite que sea llamado el sujeto o sujetos de que se trata al mismo tiempo que se le notifica la providencia, pero sin ninguna conminacion para que comparezca, en virtud de que la no comparecancia del llamado solo a el perjudica, por obra de tal efecto especial de la (no) intervencion, que ya ha sido mencionado y al que de nuevo se alude despues. c) Por lo que atane a los efectos civiles, se estima que son, ante todo la preservacion de la accion de garantia en los casos de los ejemplos y citas legales antes expuestos. Tambien la presentacion en el organo jurisdiccional de la solicitud de litis denunciacion debe producir el efecto interruptivo de la prescripcion. Y por lo tocante a los efectos procesales, ya hemos dicho que se busca que el denunciado ingrese en el proceso para coadyuvar al que denuncia, como interviniente adhesivo y con las consecuencias expresadas en lugar anterior (num. 164). Y si no comparece y no actua coadyuvando al denunciante, la sentencia que recaiga en su ausencia produce los mismos efectos que si hubiese coadyuvado, de lo que realmente se trata.
167. Litisdenunciacion y proceso con eviccion en
compraventa. - a) La ausencia en la Ley de
Enjuiciamiento Civil de toda norma sobre
litisdenunciacion a efectos de intervencion del
vendedor obligado a garantia en el contrato de
compraventa, a favor del comprador, conforme al
art. 1.475 del C.Civ., ha determinado que este hubiese
de incluir los preceptos que se consideraron necesarios
(aunque no suficientes) y apropiados a la materia.
b) El cuerpo legal se ocupa de preparar lo que como
codigo material le interesa, esto es, el segundo
proceso que tal vez fuese necesario, para que el
acreedor pueda obtener el saneamiento (arts. 1.480, y
1.478, 3.., C.Civ.).
Este es exigible cuando en el primer proceso resultase
el comprador privado, por sentencia firme, en virtud
de un derecho anterior a la compra - lo que es obvio -,
de todo o parte de la cosa comprada (art. 1.475, id.).
c) Para que el vendedor resulte obligado frente al
comprador vencido en el proceso en el que se discuta
la existencia de los defectos juridicos de la cosa
comprada es necesario que este proceda como corresponde
en los casos de litisdenunciacion (que ya hemos
estudiado), esto es, que le denuncie la pendencia
del proceso promovido contra el por un tercero
reclamando la cosa, a fin de proporcionarle la
oportunidad de auxiliar al denunciante en la defensa
del derecho que el ha querido (normalmente)
transmitirle mediante el contrato de compraventa.
En tal sentido se orienta el citado cuerpo legal:
"El vendedor estara obligado al saneamiento que corresponda
siempre que
resulte probado que se le notifico la demanda
" de eviccion" a instancia del comprador". Y agrega:
"Faltando la notificacion, el vendedor no estara
obligado al saneamiento" (art. 1.481). Se deduce que
la litisdenunciacion adquiere, segun el Codigo Civil,
la forma de una "notificacion de la demanda", aunque
despues resulta ser un emplazamiento como se ve
seguidamente.
El procedimiento para esta denuncia de la pendencia
del proceso se encuentra establecido por el Codigo
Civil, la forma de una "notificacion de la demanda",
aunque despues resulta ser un emplazamiento como
se ve seguidamente.
El procedimiento para esta denuncia de la pendencia
del proceso se encuentra establecido por el Codigo
Civil (a causa de lo expuesto al principio): "El
comprador demandado solicitara dentro del termino
(plazo) que la Ley de Enjuiciamiento Civil senala
para contestar a la demanda, que esta se notifique
al vendedor o vendedores en el plazo mas breve
posible". "La notificacion - prosigue - se hara como
la misma Ley establece para emplazar a los demandados
(art. 1.482, I y II).
Con esta formula el Codigo no quiere dar a entender
que el vendedor sea considerado como "demandado",
sino solo que el instrumento formal de la litisdenunciacion
es un "emplazamiento" (del art. 274 L.E.C.).
Corresponde al comprador demandado solicitar que el
juzgado donde se sigue el proceso en el que puede ser
vencido lleve a cabo tal notificacion-emplazamiento,
en un escrito que contenga los datos sobre el proceso y
el fundamento
juridico del Codigo Civil acompanando la copia de la
demanda a notificar o solicitando que se confeccione
en la Secretaria.
El organo jurisdiccional ha de conceder al vendedor
o los vendedores el numero de dias que corresponda para
contestar a la demanda en el tipo de proceso de que se
trate (lo que expresa muy imperfectamente el art.
1.482, III del mismo Codigo).
El mecanismo de la intervencion se altera un tanto al
disponer el Codigo Civil (ibidem) que el plazo de
contestacion para el comprador "quedara en suspenso"
mientras no transcurran los que para comparecer y
contestar a la demanda 35 se senalen al vendedor o
vendedores, computados en forma ordinaria.
Y decimos que el mecanismo de la intervencion se altera,
porque lo procesal y logico es que antes o
simultaneamente se produzca la contestacion del
comprador. Con la formula del Codigo, este tiene
la oportunidad de conocer la contestacion del vendedor
o vendedores (si comparecen y actuan) antes de componer
o presentar la suya.
Por lo que se observa, en el sistema espanol, la
litisdenunciacion que nos ocupa no se puede realizar
despues de contestada la demanda por el comprador
demandado, aunque lo contrario no podria significar
la preclusion del plazo correspondiente, impeditivo
de la defensa inicial del demandado. El plantemiento
podia ser el inverso, teniendo en cuenta que el
comprador es la parte principal o coadyuvada.
d) El Codigo Civil centra el problema de esta
litisdenunciacion en ella misma: Para quedar obligado
al saneamiento el vendedor o vendedores basta con que
conste probado que tal denuncia se ha llevado a
efecto y si falta, desaparece la obligacion
saneatoria del o de los vendedores, siendo irrelevante
la intervencion de estos en el proceso, pues si no
comparecen en tiempo y forma, simplemente se reanuda
el curso del plazo concedido al
comprador-demandado-denunciador (art. 1.481, 1.482
IV id.).
e) De esta suerte el Codigo Civil hace recaer sobre
el vendedor o vendedores denunciados el efecto especial
de la intervencion, esto es, que la sentencia que
recaiga en el proceso de eviccion les obliga y no
podran discutir los hechos determinantes de la eviccion
en un ulterior proceso de saneamiento. Asimismo, la
ausencia del proceso (que ademas significa la
renuncia a coadyuvar al comprador demandado y la
renuncia a la propia defensa) priva al vendedor o
vendedores de la posibilidad de oponer la excepcion
de "proceso mal llevado por el comprador" (exceptio
mali processus).
f) La sentencia de eviccion, es ademas, por otro
lado, requisito de procedibilidad para el ulterior
proceso de saneamiento, pues ha de ser aportada por
el comprador vencido a tal proceso (art. 1.480 id.).
JURISPRUDENCIA
a) Para que se produzca el efecto util del saneamiento
es necesario que se siga el proceso y se obtenga la
sentencia de eviccion, sin que le pueda sustituir un
allanamiento (sent. de 26 de junio de 1913).
b) Efectuada la citacion de eviccion, cumplido lo que
disponen los articulos 1.481 y 1.482 del Codigo Civil,
y habiendo intervenido el vendedor, carece de
significacion para el proceso de saneamiento que la
sentencia de eviccion no lo haya aludido (sent. de
11 de febrero de 1908).
c) Equivale a la sentencia firme jurisdiccional la
decision administrativa que aplica al pago de deudas
contraidas a favor de un posito los bienes vendidos
al comprador (sent. de 5 de diciembre de 1925).
d) El tribunal competente se ha de determinar con
respecto al comprador, no respecto a los vendedores,
que constituyen mas bien una especie de coadyuvantes
(sent. de 26 de enero de 1909, tambien, 16 de noviembre
de 1909). Diversamente: El vendedor citado de eviccion
que comparece en el proceso adquiere el caracter de
codemandado, con los derechos y obligaciones inherentes
a tal caracter y le afectan las peticiones de la
demanda como al eviccionario (sents. de 17 de enero de
1920, 15 de junio de 1912).
e) El comprador ha de realizar su defensa no obstante
la presencia del vendedor citado, como primer demandado
que es (sent. de 24 de diciembre de 1909). El comprador
puede defender su derecho aun contra el mismo vendedor
cuando la actitud de este le fuera adversa (sent. de 29
de abril de 1904). (Es decir, una situacion especial
de la parte principal y el coadyuvante).
f) El vendedor citado no tiene la carga de comparecer
ni, por tanto, le son aplicables los efectos de la
rebeldia (sent. de 13 de abril de 1929, 15 de junio
de 1912). Pero otras veces (y erroneamente) se dice
que ha de ser oido y vencido en juicio (sent. de 26
de junio de 1913).
g) Para efectuar la citacion del vendedor no se debe
esperar al ultimo momento (a fin de evitar dilaciones
y perjuicios) (sent. de 13 de abril de 1929).
h) Sobre costas y beneficio de justicia gratuita,
sentencia de 21 de febrero de 1908, que reconoce
existente el derecho al eviccionista para intervenir
en el incidente de justicia gratuita y en todos.
i) No puede condenarse al vendedor al saneamiento
en el juicio "donde sale a la eviccion" (Sent. 20
febrero 1904).
j) En el caso de que el vendedor sea tambien demandado
en el juicio ", huelga por inutil y baldia la notificacion
(Sents. 3 diciembre 1975 y 13 abril 1929). La omision
del requisito de la notificacion no revela en este
caso abandono de la accion de saneamiento, porque los
herederos a los que podia aprovechar la suplieron
(Sent. 19 noviembre 1910).
(La falta de sentencias recientes sobre esta materia
se comprueba en Serra Dominguez, Intervencion del
vendedor en el proceso de Eviccion, en "Estudios",
cit., 251 y ss.).
35. El art. 1.482, III esta pensando, en un proceso
de mayor cuantia, con plazo de personacion y plazo
de contestacion. Si es de otra clase, solo habra
plazo para contestar.
168. Otras figuras de presencia de nuevos sujetos en
un proceso. - En algun Derecho positivo y, por tanto,
en la correspondiente doctrina cientifica se conocen
otras figuras que son contempladas por algunos autores
como casos anexos a la intervencion adhesiva o a la
principal y por otros, como supuestos de cambio de
partes. Son el que hemos convenido en distinguir
como "litigio entre pretendientes" y el de "llamada
del poseedor mediato" (al que figura anexo el de
"llamada al sujeto principal"). Siendo costumbre
que los tratadistas espanoles se ocupen de tales
casos, pasamos a considerarlos escuetamente.
a) La primera de tales figuras es el litigio entre
pretendientes, y se da cuando, estando pendiente un
proceso sobre un credito, haya un tercero que afirma
ser el acreedor. Entonces, el demandado (que es
de pensar que tiene interes en pagar a quien
realmente sea tal acreedor, para evitarse ulteriores
complicaciones), pone en conocimiento del tercero la
pendencia del proceso, para que intervenga en el, y
entonces este puede mostrarse como interviniente
adhesivo suyo, o bien formalizar demanda de
intervencion principal contra actor y demandado, y
a esto se une, como nueva posibilidad que, una vez
en el proceso el tercero, el demandado puede, previo
deposito de la suma reclamada (y renuncia a la
devolucion), a favor de los pretendientes, solicitar
ser liberado de la causa (extramissio). A partir de
aqui se produce el nuevo proceso, la disceptacion
entre los pretendientes, de los que el vencedor recibira
la suma. Si el demandado no se muestra dispuesto
a entregarla el proceso continua como un caso, segun
se dijo, de intervencion principal, y no se libera
del proceso al deudor.
b) La otra aparicion de presencia de nuevos sujetos
en un proceso es la que conocemos como laudatio auctoris
(del Derecho comun) o "llamada del poseedor mediato",
que se da cuando una persona que posee una cosa ajena
(en calidad de poseedor inmediato), como depositario,
arrendatario u otra relacion juridica analoga,
experimenta el gravamen de ser demandado como tal
poseedor por otro que alega la propiedad o un derecho
sobre la cosa. En este supuesto, lo normal es que
(conforme al pensamiento del art. 1.559, I, C.Civ.) el
demandado ponga en conocimiento del poseedor mediato
(arrendador, depositante, etc.) la incoacion del
proceso para que este, a quien interesa la defensa de la propiedad, lo asuma
como parte y el se libera
del mismo (extramissio).
En los sistemas que, como el aleman (vease al final)
tratan con cierta detencion el caso, se establecen
las reglas que el mismo necesita. Desde luego, puede
originar un claro cambio de la parte.
En nuestro Derecho no se contempla el caso, pero
siendo evidente que se puede presentar en la
practica (vease el citado art. 1.559 C.Civ.), conviene
sugerir, "ex lege ferenda", algunas soluciones: 1..
El demandado puede poner, por escrito, en conocimiento
del demandante, a traves del organo jurisdiccional que
este conociendo, su condicion de simple poseedor
mediato y designar al propietario o poseedor
mediato, ante lo cual aquel podria introducir una
modificacion subjetiva en su demanda, dirigiendola
contra este. 2.a O bien es imaginable que el demandante
no acceda a tal modificacion subjetiva de la demanda,
con cambio de demandado, y que la dirija tambien
contra el nombrado por el demandado, dentro de los
limites en que ello sea posible, segun la clase de
proceso. Y 3.a, a falta de aceptacion de alguna de
las dos soluciones anteriores y de persistir el actor
en su demanda primitiva, el demandado estara obligado
a continuar en el proceso, para evitar los efectos
de la declaracion de rebeldia, pero alegando entonces
su falta de legitimacion. En la practica, dada la
mentalidad legal no favorable a las intervenciones,
creemos que esta ultima solucion es la que mas
facilmente podria prosperar. Mas tambien en tal
hipotesis el propietario o poseedor mediato podria
mostrarse en el proceso como interviniente adhesivo
del poseedor inmediato demandado 40, 41.
40. Se pueden ver las soluciones de Profesores de
Derecho Procesal, Correccion y Actualizacion de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, I, Madrid, 1972, arts. 10 y ss.
41. En la ZPO alemana se conoce otro caso de "laudatio
auctoris" cuando se demanda por actos pretendidamente
perjudiciales y el demandado afirma que actua
ejerciendo derechos de un tercero (sujeto principal),
y que se expone al final (como traduccion del § 77 de
dicho cuerpo legal).
Seccion cuarta Cambio de las personas del proceso y de las partes 169. Produccion del cambio de las personas del proceso y de las partes del mismo. - Por regla general las mismas personas que figuran en un proceso y las mismas partes subsisten como tales hasta la terminacion del asunto. Pero se presentan casos en los que asi no ocurre, bien sea por causas que afecten a los sujetos, bien por razon del objeto litigioso, determinantes de un cambio de titularidad y, por tanto, de personas o de partes. Interesa prever las nuevas situaciones subjetivas y objetivas que se pueden producir en el curso de un proceso, a fin de regularlas convenientemente y evitar el lamentable resultado de que los actos procesales realizados antes de los posibles cambios de personas o de partes no conservasen su validez y fuese necesario repetirlos al entrar nuevos sujetos en el proceso, o bien al originarse un cambio de partes. Aunque se suele hablar unicamente de "cambio de partes", es necesario efectuar la distincion que se ha hecho antes, es decir, simple sustitucion del sujeto que ocupe la posicion de parte en el sentido procesal (o formal) y cambio de la parte.
170. Cambio de las personas del proceso. - Este cambio se produce por las modificaciones del status juridico del sujeto que figure en el proceso, lo que sucede si durante la pendencia del mismo pierde la capacidad o queda inhabilatado para el ejercicio o la defensa del derecho deducido en juicio y cuando, a la inversa, el representante, el gestor o el sustituto que se halle gestionando el proceso de otro pierde una u otra cualidad por haber adquirido o recobrado su capacidad el representado o sustituido, o pierde legitimacion (art. art. 9, 5..). El nuevo sujeto asume el proceso en todos los casos, y este continua sin obstaculos. En los supuestos de extramissio con sustitucion del sujeto originario por otro, se produce un cambio de la persona, por ley, segun vimos anteriormente, y lo mismo cuando cambia la estructura de las personas juridicas o de su organismo de gestion (representacion).
171. Cambio de partes en el proceso. - El cambio de partes en el proceso se origina cuando en el ambito extraprocesal se produce un cambio en la titularidad de los derechos u obligaciones acerca de los cuales se discute en dicho proceso, determinante del correspondiente cambio en la legitimacion. El cambio de titularidad se genera por virtud de la ley, como es el caso de la sucesion hereditaria, o por acto de voluntad de un sujeto que figure en el proceso, junto con la de un tercero al mismo, acto destinado a provocar la transmision del objeto litigioso, aunque tal acto esta reconocido por la ley tambien. A) En el caso de sucesion hereditaria o "mortis causa" los herederos asumen pura y simplemente el proceso, por obra de las normas del derecho de sucesiones, sin que la asuncion del mismo por ellos obste al ejercicio del derecho de deliberar y del beneficio de inventario (arts. 661, 1.006, 1.026 C.Civ.). Tambien la extincion de una persona juridica puede originar, "ex lege", el cambio de parte (art. 39, in fine, C.Civ.). B) La transmision del objeto litigioso a titulo singular o "inter vivos" se admite y reconoce en el Derecho espanol como capaz de hacer notar su efecto en el proceso pendiente, esto es, provocar el cambio de la parte anterior titular por la nueva, adquirente (arg. art. 9, 4.. L.E.C. y arts. 1.535-1.536 C.Civ.). a) Sin embargo, este cambio no se produce automaticamente, como ocurre en el caso de sucesion hereditaria, sino que el organo jurisdiccional que este conociendo del asunto en el que se quiere producir tal cambio ha de prestar audiencia a la parte contraria del proceso pendiente. Esta, en efecto, tiene un interes evidente en ser oida antes de que se consume la transmision, si hubiera de producirle perjuicio en sus posiciones de ataque o de defensa, en el uso de excepciones personales contra el transmitente o en el ejercicio del derecho de reconvencion (si se trata del demandado), o en cuanto a la solvencia del nuevo sujeto, etc. b) Tras la audiencia de dicha otra parte, el organo jurisdiccional "reconoce la transmision por providencia o auto firme" de caracter declarativo, productor del efecto de que el nuevo sujeto pasa a ser la parte en lugar del transmitente. c) Pero es posible que la otra parte no preste su conformidad. Este evento no se preve en la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque es obvio que se puede producir, y en tal caso el juez o la Sala no deben reconocer la transmision, simplemente por aplicacion de las ideas que encierran las normas del Codigo Civil sobre la novacion y la subrogacion (arts. 1.203 y ss. C.Civ.). El Efecto derivado de esta negativa es que el proceso debe continuar entre los sujetos primitivos, quedando a salvo la posibilidad de pactos privados entre la parte transmitente y el adquirente. En otros sistemas juridicos la regulacion es a la inversa, esto es, al cedente se le continua reconociendo la legitimacion en la causa, para evitar en todo caso que el cambio pudiera perjudicar a la otra parte y, consecuentemente, la sentencia o la resolucion que corresponda es dictada con referencia a las partes primitivas, salvo caso de conformidad de la otra parte con la entrada del cesionario en el proceso.
172. Requisitos y efectos del cambio de personas y de partes. - Para que el nuevo sujeto o la nueva parte pueda tener entrada en el proceso pendiente es preciso que conste al organo jurisdiccional el cambio producido en el ambito extraprocesal, determinante del cambio de uno u otra. a) La constancia se ha de suministrar por los medios de acreditamiento mas apropiados, y lo es especialmente el documento que puede ser la certificacion de defuncion, el acreditativo de los cambios en el status de las personas (por ej., certificado de sanidad o de incapacitacion, segun los casos) copia fehaciente del testamento o del auto de declaracion de herederos, el contrato transmisorio, etc. b) De la misma manera que la Ley de Enjuiciamiento Civil trata el caso de la transmision a titulo singular como supuesto de cesacion del procurador en la representacion, es decir, de un modo indirecto (art. 9, 4.., ya citado antes, "cambio de poder o de procurador" mas que de personas o de partes), la hipotesis de defuncion del sujeto del proceso [que provoca la sucesion hereditaria] es igualmente contemplado como caso de cesacion del procurador en la representacion (articulo 9, 7..). c) Pero como el cambio que la sucesion hereditaria origina no es referible a los herederos, la Ley de Enjuiciamiento Civil aprovecha la regulacion para determinar las consecuencias de la no asuncion del proceso, empleando esta formula "Cesara el procurador en su representacion (...): 7.. Por muerte del poderdante (...)". "En este caso estara obligado el procurador a poner el hecho en conocimiento del juez o tribunal, tan pronto llegue a su noticia, para que se tenga por terminada su representacion, acreditando en forma el fallecimiento; y si no presentare nuevo poder de los herederos o causahabientes del finado (lo que es tanto como una comparecencia), acordara el juez o tribunal que se les cite para que dentro del plazo que se les fijara se personen en los autos, bajo apercibimiento de "lo que haya lugar" (art. 9, 7.., II). De un modo indirecto, pues, se conmina al sucesor o sucesores a comparecer y asumir el proceso, ora sea como demandantes, ora como demandados, recurrentes o recurridos, en virtud de la bilateralidad de tal proceso, no permisiva de que el mismo pueda quedar paralizado "sine die" por la pasividad de los herederos. d) Pero lo que queda en la oscuridad es el contenido del "apercibimiento". Habra que distinguir si el conminado o los conminados a comparecer y asumir el proceso son actores o demandados, y si este se halla en primera instancia o en via de recurso, y puesto que la no comparecencia ni la asuncion significan desinteres, la conminacion puede consistir en que sera declarado el desistimiento del actor a continuar el proceso, o la rebeldia del demandado, o el abandono del recurso con la consiguiente firmeza de la resolucion impugnada, o la rebeldia del recurrido. e) En cuanto a la citacion de los herederos, puede ser personal si el organo jurisdiccional tiene noticia de ellos, y en otros casos se debe practicar por edictos (art. 269). f) El tiempo de interrupcion del proceso que importe el plazo a conceder a los herederos debe ser el adecuado al caso de que exista testamento o el que se estime necesario para obtener una declaracion de herederos "ab intestato" o para la protocolizacion del testamento que la necesite, etc. g) La relacion juridica procesal permanece la misma, porque todos los actos realizados antes del cambio conservan, obviamente, su validez.
173. Cambio voluntario de partes. - Los casos de cambio de personas y de partes en el proceso hasta aqui vistos tienen una base legal, pero la doctrina cientifica y la jurisprudencia de otros paises han conferido carta de naturaleza al llamado "cambio voluntario de partes", bien sea tal en sentido estricto, bien sea por adhesion de otro sujeto al que ya se encuentre actuando en el proceso. Como caso claro de la primera posibilidad se cita el del proceso promovido por un socio en lugar de una sociedad sin capacidad juridica, que despues adquiere esta y ocupa el lugar del socio demandante, entre otros varios. Y como supuesto de la segunda el de una demanda dirigida solo contra un demandado, que es extendida contra otro demandado. No existe unanimidad acerca de la calificacion de este fenomeno procesal o de su naturaleza juridica, sosteniendose por algunos que es un cambio de demanda; otros, que se produciria por via de sustitucion de partes mediante desistimiento de la demanda, de o contra la parte que se elimina y nueva proposicion de la demanda por o contra la parte que ingresa en la relacion juridica procesal, o una adhesion de parte mediante la presentacion de la demanda por el actor que se incorpora, o contra el nuevo demandado; y una opinion mas reciente es la de que consideran que es una institucion procesal "sui generis".
OBJETO DEL PROCESO DECLARATIVO SECCION PRIMERA DETERMINACION DEL OBJETO 175. Concepto del objeto del proceso declarativo. clasificacion. -a) El concepto de "objeto del proceso" no se emplea en el derecho privado ni en el procesal positivo, salvo en algun caso aislado, y en su lugar lo que hacen es identificarlo con los conceptos de "accion" (la mayoria de las veces) y de "pretension", por las razones historicas que seran expuestas seguidamente (num. 177). Pero la necesidad dogmatica y practica de usar dicho concepto es incuestionable; uso que exige tener muy presente, para diversas finalidades, que seguidamente aparecen aqui, la confusion antes aludida de "accion" (y "pretension") con "objeto del proceso", en el sentido que tambien se explica inmediatamente. Especialmente se advierte esta confusion cuando la Ley de enjuiciamiento Civil habla de la "acumulacion de acciones" (arts. 153 y ss.), con lo que quiere significar "acumulacion de objetos de procesos". b) Puesto que, hablando del proceso en general, hemos senalado la existencia del proceso de ejecucion y del cautelar, con sus respectivos objetos (materia de estudio separado), bueno es recordar que el proceso declarativo o de cognicion es aquel donde la parte solicita y el organo jurisdiccional esta llamado a resolver sobre la imparticion de justicia consistente en aplicar el derecho objetivo, pronunciandose, con la correspondiente declaracion, sobre el objeto mediato que propone el justiciable (parte), es decir, sobre su derecho o interes subjetivo. c) El objeto del proceso declarativo es el tema que el peticionario de justicia o tutela juridica somete al organo jurisdiccional, mediante el ejercicio de la accion incoadora en la correspondiente demanda, para que dicho organo lo haga cuestion a resolver en la sentencia. Y puesto que el tema, la accion, la demanda y la cuestion unicamente se pueden referir a los tipos de tutela juridica que al proceso declarativo se asignan, segun las respectivas especies de acciones que conocemos como existentes dentro del genero "accion", expresivas del tipo de justicia o tutela juridica que se puede alcanzar, el objeto sera de condena, mero-declarativo y constitutivo. Estas tres especies de acciones o acciones especificas seran objeto de estudio en este lugar (mas adelante), como unicas procesalmente significativas. No es desacertado tener en cuenta, segun acabamos de hacer, para determinar y dar nombre a los objetos, como decisivo, el pronunciamiento que el organo jurisdiccional ha de dictar resolviendo la cuestion, es decir, condena, mera declaracion y constitucion de estados juridicos, en calidad de respuesta a la parte de la demanda que llamamos petitum, "suplica", "suplico".
176. Importancia de la consideracion del objeto juridico privado o mediato del proceso y sus aplicaciones en el derecho positivo. -a) Dentro de un sistema dispositivo en cuanto a los derechos subjetivos privados, aparece que con la incoacion de un proceso mediante el ejercicio de la accion, el organo jurisdiccional se halla en estado, a traves del conocimiento de un caso concreto, de satisfacer el objeto inmediato del derecho a la justicia, que es, como sabemos, impartir esta por la aplicacion del derecho objetivo, haciendo-lo efectivo en dicho caso; pero tambien es puesto en situacion de pronunciarse sobre el objeto mediato del proceso, esto es, sobre el derecho privado del justiciable accionante. Este ultimo aspecto del mecanismo de la accion y del proceso tiene una importancia que no se puede desconocer, la misma que presentanlos derechos subjetivos privados en si. Es la importancia (aunque con distinto sentido) que le concedio el Derecho romano, del que desciende directamente el nuestro, que conserva numerosos residuos de tal concepcion, a los que despues se alude. En efecto, el Derecho romano no llego a concebir la posibilidad de una determinacion de especies de accion para el proceso declarativo que viniese referida al tipo de tutela juridico-procesal que por cada una de ellas se perseguia, esto es, accion de condena, declarativa en sentido estricto o mero-declarativa y constitutiva, sino que solamente tomo en consideracion los derechos mismos, las relaciones juridicas o los hechos que pueden ser en el Derecho actual materia de condena, de mera declaracion o de constitucion por la sentencia. Surgio de aqui un concepto peculiar de accion ( el derecho mismo en ejercicio) y la idea de que esta solo era comprensible en cuanto orientada al otorgamiento de la justicia en estricta consideracion de los diversos derechos privados, con la consecuencia obligada de una clasificacion de las acciones partiendo de esos derechos mismos y correlativos objetos juridico-materiales del proceso, hasta el punto de que unicamente se podia hablar de un derecho subjetivo en la medida en que estuviese provisto de la correspondiente accion. Los derechos se distinguian mas que por sus notas o caracteristicas propias, por las acciones que los amparaban, es decir, por las posibilidades que tenian de pasar a integrar el objeto de un proceso; mientras que hoy un mismo derecho puede obtener proteccion por cinco acciones (de condena, mero-declarativa, constitutiva, ejecutiva y cautelar) y es susceptible de figurar como objeto de otros tantos procesos, en cuanto que en cada uno de ellos se cumple un fin de tutela juridica diferente. La lista de acciones romana (completada por el Derecho comun) comprendia agrupaciones genericas, y asi, por ejemplo, se hablaba de acciones in personam, in rem, mixtae, etc., reales sobre muebles y sobre inmuebles; Y multitud de acciones especificas como para el derecho de obligaciones, la redhibitoria, la quanti minoris o la Pauliana; en el campo de los derechos reales, la Publiciana, la negatoria o la confessoria; en materia de culpa extracontractual, la legis Aquiliae o la de effusis et deiectis; en el derecho de familia, la tutelae; y en el de sucesiones la ex testamento y muchas otras para todas las partes del Derecho privado. b) En el Derecho positivo espanol se emplean algunas denominaciones romanas, tales como acciones personales, reales y mixtas e hipotecaria (art. 62 L.E.C., 1962 y 1964 C. Civ., y 946 C. Com.). En la practica no solamente se usan (en latin o en version castellana) los nombres romanos puros, sino tambien otros introducidos para ciertos derechos por el Derecho comun. Concretamente, las designaciones de accion personal, real (sobre bienes muebles, inmuebles y semovientes) y mixta se usan por la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 62) a efectos de determinacion de la competencia territorial, y el Codigo Civil acude tambien a la clasificacion de acciones reales y a la accion hipotecaria para regular la prescripcion extintiva, y describe los tres objetos de las acciones mixtas de la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 1.962 y 1.964 C. Civ., y art. 946 C. Com.). Con esta nomenclatura el Derecho positivo se limita a senalar el objeto mediato del proceso o el objeto de la excepcion de prescripcion extintiva, persistiendo en una concepcion de la accion y del objeto del proceso que esta explicitamente superada por las leyes nuevas (aludidas en el Vol. previo), las cuales permiten concebir la accion como el instrumento de ejercicio del derecho a la justicia o a la tutela jurisdiccional (art. 24 Const.) en los generos de declarativa en sentido lato, ejecutiva y cautelar; pero la influencia de la concepcion romana ha sido determinante de que en ese nuestro Derecho positivo no se halla expresamente formulada la clasificacion de acciones y correlativos objetos del proceso declarativo en la trilogia conocida (condenatoria, mero declarativa y constitutiva), que se debe a la doctrina cientifica y ha sido aceptada por la jurisprudencia. En definitiva, desde el punto de vista procesal esta clasificacion es la importante, ya que permite recoger los rasgos diferenciales de los objetos del proceso y su respectivo tratamiento procesal en cuanto a concepto, requisitos, causa, efectos, etc., mientras que la clasificacion basada en los objetos materiales no sirve mas que de medio nemotecnico, sin arguir diferencias esenciales de tratamiento procesal. La escasa utilidad que, en el ambito procesal, ofrece la clasificacion romana de acciones y objetos del proceso lo muestra el hecho de que la exigencia del articulo 524, II, Ley Enjuiciamiento Civil sobre la expresion en la demanda "de la clase de accion que se ejercite cuand por ella haya de determinarse la competencia" (ahora, mas la competencia objetiva que la territorial del art. 62 L.E.C.) se halla casi en desuso, ya que lo que en realidad exige es una calificacion juridica del derecho, relacion juridica o hecho, es decir del objeto mediato del proceso, que en definitiva, por obra de la regla iura novit Curia, no vincularia al organo jurisdiccional.
177. Casos de aplicacion de la teoria del objeto del proceso. - A) La accion incoadora del proceso declarativo careceria de contenido si no viniese referida al objeto (objeto mediato del proceso declarativo) en virtud del cual es ejercida por el postulante de justicia. La proposicion de tal objeto en una demanda declarativa (en sentido amplio) por el justiciable no solamente permite que el organo jurisdiccional, ante todo, actue el derecho objetivo, sino tambien que, al realizar esta funcion, se pronuncie sobre el derecho o el interes que ha movido a aquel a ejercer la accion, en postulacion de justicia o tutela jurisdiccional. La accion, aisladamente considerada, no seria mas que un concepto del Derecho politico, con trascendencia procesal, hasta el punto de que ni siquiera es necesario que el justiciable manifieste en una demanda, de modo expreso, que se dispone a ejercer una accion. Que el justiciable ejerce la accion es algo que se manifiesta en el hecho de que formula determinada peticion al organo jurisdiccional. Del articulo 524, II, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto dispone que "tambien se expresara (en la demanda) la clase de accion que se ejercite cuando por ella haya de determinarse la competencia", no se deduce la necesidad de que se aluda a la "accion" en su sentido genuino, no conocido por ella, ni que se hagan especificaciones sobre la misma. En este precepto, la Ley de Enjuiciamiento Civil piensa, como sabemos, en la accion segun su sentido romano, y como aquella expresion carece de utilidad, segun expusimos en el numero anterior, ha caido si no en total desuso, al menos en desuso muy acentuado. B) Por la doctrina y por la practica se entiende que la exigencia del articulo 524, II, consiste en que en la demanda con la que se ejerce la accion de justicia o tutela jurisdiccional se indique el objeto del proceso, no importa que sin nomen iuris, describiendolo por sus elementos. La exigencia del repetido precepto legal tendra sentido con esa interpretacion, porque el litigante que se limitase a manifestar que ejerce accion en su sentido genuino, esto es, postulatoria de justicia o que indicase solamente un nomen iuris tomado del elenco de acciones adecuadas a los derechos materiales a los que se conectan, no manifestaria nada apto para incoar un proceso, promover la actividad jurisdiccional y convertir a la contraparte en demandado. Evidentemente, si la "accion" no es lo que fue en el derecho romano, hoy no puede vivir, mostrando su virtualidad y poder, sino en tanto en cuanto vaya referida a un objeto (el que llamamos objeto mediato del proceso -declarativo-). En torno al objeto del proceso declarativo gira la actuacion del organo jurisdiccional y de las partes. C) Concretamente, y entre otros, interesa el objeto en los siguientes aspectos: a) Para la determinacion sobre si se trata de un objeto de un proceso declarativo o, por el contrario, de otra actuacion jurisdiccional y, en consecuencia, si por ejemplo, existen posibilidades o no de acumulacion o materia de referencia para la recusacion del juez que conoce, etcetera. b) Para discernir si una demanda, por el modo como el objeto se propone, es o no apta para incoar un proceso declarativo y provocar una resolucion sobre ella, pues conforme al "principio de justicia rogada" (esto es, dispositivo y de controversia), que fundamentalmente rige en el proceso civil, es el objeto propuesto el que sirve para fijar al juez los necesarios limites de su conocimiento y decision; como, desde el punto de vista del demandado, por dicho objeto viene a conocer la clase y la amplitud de lo pedido por el actor, marcandole la actitud que debe adoptar: dos precisiones del maximo valor. El incumplimiento del requisito asi concebido puede tener el efecto de provocar la llamada exceptio libelli inepti, o "excepcion de defecto legal en el modo de proponer la damenda" (art. 533,6., en relacion con el 524). c) Para resolver sobre el acierto en la eleccion del tipo de proceso al que se lleva el objeto, con el efecto, caso negativo, de una excepcion de "procedimiento inadecuado". d) Para precisar si el demandado propone un objeto propio en el proceso, mediante una reconvencion explicita o implicita contra el demandante o se limita a oponerse a la demanda, con el deseo de la consiguiente absolucion en cuanto al fondo (art. 542, II, entre otros). e) Para fijar las razones de semejanza o de desemejanza que existan entre los diversos objetos, cuando se trata de la acumulacion de ellos (llamada "acumulacion de acciones" por la L.E.C.) (arts. 153 ss.). f) Asimismo, para fijar las conexiones entre objetos, que hacen posible la acumulacion de procesos (llamada "acumulacion de autos" en la L.E.C.) o la homogeneidad o heterogeneidad de objetos determinante de que los respectivos procesos sean homogeneos o heterigeneos, y que hagan admisible o no admisible, respectivamente, la citada acumulacion (arts. 164 a 167). g) Para descubrir si existe pluralidad de objetos acumulados y cual de ellos es el mas importante o principal o fuente o base de los demas, a efectos de competencia territorial (art. 153 y jurisprudencia reiterada). h) Para comprobar si el objeto inicialmente propuesto en la demanda subsiste en todo el curso del proceso o ha sido alterado, lo que se prohibe por la Ley (art. 548), y antiguamente fue determinante de la exceptio mutati libelli. i) Igualmente, se ha de tener presente el objeto para fijar la materia del proceso y poder descubrir cuando el demandado altera la situacion existente al tiempo de ser presentada la demanda, con el fin de privar a esta de causa, lo que no es admisible (ut lite pendente nihil innovetur). j) Sirve, igualmente, en los casos en que es necesaria la confrontacion de dos o mas objetos, con el fin de averiguar la existencia del fenomeno de la litispendencia, como excluyente de un proceso cuando otro se halla en curso sobre el mismo objeto (art. 533, 5.a). k) Analogamente, en los casos donde se necesita comparar el objeto de un proceso pendiente con el pronunciamiento de una anterior sentencia, a fin de determinar si el objeto propuesto en ese proceso es el mismo sobre el que dicha sentencia habia ya resuelto y si, por tanto, existe cosa juzgada, excluyente de una nueva decision sobre lo mismo (art. 1.252, I y II, C. Civ., y art. 544, II, L.E.C.). l) Especial trascendencia ofrece la consideracion del objeto del proceso en cuanto a la precision de la facultad decisoria que corresponde al organo jurisdiccional, ya que dicho objeto marca a este los limites dentro de los cuales ha de resolver, es decir, hay necesidad de congruencia entre lo que la parte pide y el organo conceda, y si no se observa esta regla queda abierto un motivo de casacion (articulo 359 en rel. con 1.692, 1. y 3.).
178. Determinacion de los elementos componentes del objeto del proceso declarativo. - La aplicacion practica de la teoria del objeto del proceso a los casos que acabamos de senalar, por via enunciativa, no exhaustiva especialmente en aquellos donde es necesario no solamente identificar los objetos, sino tambien comparar dos o mas de ellos, exige la determinacion de los elementos componentes del mismo. A) Para realizar este trabajo de determinacion de los elementos componentes del objeto del proceso declarativo, hay que recordar el concepto mismo de accion (Vol. de Organizacion) y las aclaraciones expuestas en este lugar (num. anterior), lo que nos permite afirmar que entrana el soporte de dos sujetos (o, mejor, de dos posturas de parte procesal), de los cuales uno - actor o demandante - formula respecto de otro - demandado - la peticion de justicia o tutela jurisdiccional para su caso concreto (para su derecho subjetivo o interes juridicamente protegido), alegando los hechos extraprocesales que son recogidos por una norma juridica como causa de la produccion del efecto juridico que pretende. B) Reducidos a esquema se viene afirmando que los elementos del objeto del proceso declarativo son tres: a) Uno, subjetivo, formado por las personas litigantes (personae). Dos elementos objetivos, a saber: b) La causa o titulo de pedir (causa petendi). c) La peticion concreta de justicia que se formula (petitum). Estos elementos se presentan del siguiente modo en un caso, por ejemplo de justicia o tutela juridica declarativa de caracter condenatorio: "A" (sujeto) alega frente al organo jurisdiccional y contra "B" (sujeto), el hecho extraprocesal de haber entregado a este un bien, a fin de recibir la contraprestacion del precio del mismo (primer componente, o factico, de la causa petendi) aduciendo igualmente la adecuacion o correspondencia de tal hecho con las normas juridicas que definen el contrato de compraventa y las obligaciones del vendedor y del comprador (segundo componente, o juridico, de la causa petendi), solicitando, al final en la suplica, que "B" sea condenado al pago de la suma de dinero que importa el precio (petitum). d) Pero todavia se deben mencionar como otros requisitos, los de interes y necesidad del tipo de justicia o tutela jurisdiccional que se pretende. Normalmente la existencia de causa juridica implica la del interes, en el sentido de que solo por la imparticion de dicha justicia, a traves de la sentencia, puede quedar satisfecha la pretension del accionante, y no de otro modo. C) En nuestro Derecho positivo los elementos del objeto del proceso declarativo se definen de un modo notoriamente desordenado y con discrepancias y contradicciones que hay que senalar. Son aludidos dichos elementos a proposito de los diversos institutos donde los mismos tienen un empleo mas relevante, pero sobre todo (como sucede en otros sistemas juridicos, por persistencia de las ideas del Derecho comun), al ocuparse de la cosa juzgada. por ser instituto preeminente en el que aparece con mayor intensidad la importancia de la distincion de los tres elementos. En cambio, no se alude a ellos en el Derecho positivo al regular la litispendencia, y se refiere a los mismos de un modo imperfecto cuando prescribe el principio de congruencia (art. 359) y los requisitos de la "acumulacion de acciones" (esto es, de objetos) y de la "acumulacion de autos" (es decir, de procesos). a) a Asi en el articulo 1.252, I y II, Codigo Civil, los elementos del objeto del proceso son acertadamente considerados, excepto en lo que se refiere al petitum, que identifica con la "cosa", esto es, el bien fisico u objeto mediato del proceso, que se puede lograr con el acto de imparticion de justicia o de tutela jurisdiccional. b) El articulo 153, sobre "acumulacion de acciones" (objetos), parece que identifica "titulo" con causa petendi. c) El articulo 162, que trata de la "acumulacion de autos" ( de procesos), parece acusar contradicciones internas, y con el articulo 153. "Cosa" tiene la misma significacion en este precepto que en el Codigo Civil (lug. citado antes);> "accion" se emplea como sinonimo de causa petendi y tambien como algo distinto de esta. d) El articulo 524, que se ocupa (en relacion con el 533,6.a) de los requisitos de la demanda, recoge con exactitud los elementos del objeto del proceso declarativo cuando se refiere a la "persona contra la que se proponga la demanda", dando por supuesto el actor (sujetos); a la exposicion de los "hechos y fundamentos de derecho" ( causa petendi) y a "lo que se pida" ( petitum, suplica o "suplico"). e) En el articulo 359, sobre el requisito de la congruencia, vemos empleados el concepto de "demandas" para significar petita, e igualmente el de "pretensiones" con el mismo significado, y "objeto" denota en el el objeto del proceso. No siempre se habla del objeto del proceso, con sus elementos, sino que, en su lugar, se alude a los "elementos de la accion" (especialmente cuando esta se concibe con el sentido juridico privado que domina en nuestro Derecho, de tipo romanista) o a los "elementos o componentes de la demanda. En tal caso resultara la "accion" y la "demanda" como integradas por el elemento subjetivo, y por el objetivo, consistente en la causa petendi, y en cuanto al otro elemento objetivo, dado que entonces lo definido no entraria en la definicion, se le menciona como objeto o petitum es decir el acto de tutela jurisdiccional y el bien material que se aspira a lograr.
179. Tratamiento juridico-procesal y juridico-material de la
accion en relacion con el objeto del proceso declarativo.
A) Considerada la accion en sentido genuino de instrumento
de ejercicio del derecho a la justicia o tutela jurisdiccional
o hay que contemplarla desde un punto de vista estrictamente
procesal, senalando como momentos de su efectividad: su
ejercicio en una demanda idonea (es decir, que sea admisible)
y su dependencia de las secuencias del proceso, puesto que el
derecho de accionar no termina con la incoacion del
proceso declarativo en el que se propone el objeto, sino
que tiene un tracto continuado, donde surgen las vinculaciones,
las cargas, los deberes y los derechos procesales y las
facultades de impugnacion (recursos), no solo para el
accionante, sino tambien para la otra parte, en virtud del
caracter bilateral de la accion.
Son de especial relevancia el fenomeno procesal
de la acumulacion de procesos, que provoca la union de
derechos a la justicia o tutela jurisdiccional; y en definitiva
la del objeto u objetos de cada uno de ellos, para ser
tratados en un mismo procedimiento; y la renuncia del
actor, como modo de terminacion del proceso incoado, que
entrana la renuncia al derecho a la justicia o tutela
juridica en el caso concreto.
B) Desde el punto de vista juridico-privado, es decir en
cuanto a la accion, es de contemplar el objeto mediato,
que se resume en la peticion de satisfaccion de derechos
subjetivos, facultades o intereses privados juridicamente
protegidos, frente a otro sujeto, y mas concretamente
aun, en la obtencion del bien material o juridico
pretendido por el accionante, se aplica directamente
a la accion el tratamiento que corresponde a tal objeto.
Y asi:
a) En cuanto a actos dispositivos, hay que examinar los
problemas de la transmision y de la renuncia.
a) Por regla general el derecho de accion se transmite
(articuloos 1.112 y 1.526 C. Civ.), siendo casos especiales
los de la herencia y de desapoderamiento del deudor en
procesos de ejecucion singular o general (art. 659 C. Civ.
y multitud de normas contenidas en las disposiciones que se
ocupan de ambos procesos de ejecucion), el de reclamacion
del estado del hijo matrimonial (art. 130 C. Civ.), el
de revocacion de donaciones por superveniencia o
supervivencia de hijos (art. 646, II ]ibidem, entre otros
que se podrian citar.
Por el contrario, si el objeto del proceso conectado a la
accion ofrece matices que aconsejan la solucion contraria,
se prescribe la intransmisibilidad, como es, por ejemplo,
el caso de la revocacion de donaciones por causa de ingratitud
y la de alimentos, dado el caracter personalisimo que
presentan (arts. 653, y 151 C. Civ.).
b) Asimismo el derecho de accion es renunciable, conforme a
la regla general de articulo 6, 2, del Codigo Civil, si
no va contra el interes o el orden publico ni en perjuicio
de terceros, con ciertas excepciones, entre las que se pueden
citar la accion de revocacion de donaciones y la de dolo
contractual (arts. 646, 652 y 655, I ibidem); y desde luego
las acciones que figuran en el ambito del llamado "Derecho
social" o que afectan a un interes publico o privado
especialmente protegido (materias de trabajo y de
arrendamientos), como asimismo cuando la renuncia pudiese
ataner a un tercero y perjudicarlo (art. 6,2 C. Civ.).
b) Respecto de la extincion, vemos que la prescriptibilidad
extintiva es otra caracteristica del derecho de accion,
por serlo el derecho material subjetivo mismo al que esta
figura esta ligada (arts. 1.930, II, y 1.961 ss. C. Civ.,
y 943 y ss. C. Com.).
Pero, pese a la norma incompleta del articulo 1.930, II, del
Codigo Civil, tampoco son prescriptibles todas las
acciones.
El criterio para determinar cuando un derecho de accion
puede o no ser susceptible de prescripcion hay que
tomarlo en el Derecho privado, y por ello cuando la accion de
que se trate no afecte a una situacion o a un estado que
procede que se extinga por el transcurso del tiempo sin
hacer valer el derecho, en obsequio de la seguridad
juridica de los sujetos, hay que optar por la
imprescriptibilidad. Tal es el caso, por ejemplo, de las
acciones constitutivas llamadas divisorias (communi dividundo,
familiae erciscundae, finium regundorum, calificadas por la
L.E.C., art. 62,4.a, como sabemos, de "acciones mixtas",
a efectos de competencia territorial, art. !.965 C. Civ.).
Cuando por el contrario, se trate de derechos que estan
llamados a vida efimera en cuanto a su persecucion judicial,
entonces el correlativo derecho de accion se extingue por
caducidad, lo que indicamos aqui con el fin de evitar
confusiones (ver mas adelante, num. 207).
c) Por lo que se refiere al instituto del usufructo del
derecho de accion, a primera vista parece un contrasentido,
porque ese instituto del Derecho civil arguye, para el
usufructuario, el disfrute de un bien o de un derecho, lo que
por si mismo no proporciona el derecho de accion, y de
aqui el complejo tratamiento a que le somete el Derecho
civil (4).
4. El contenido del usufructo del derecho de accion
y su mecanismo son complejos, puesto que entre el
derecho de accion y el disfrute del bien usufructuable
median todas las secuencias del proceso y la incertidumbre
de la sentencia que sera dictada. La construccion del C.
Civil, limatada a la accion real (art. 486), consiste en
otorgar al usufructuario el derecho de ejercer la accion objeto
del usufructo y el de "obligar al nudo propietario de la
accion a que le ceda para este fin la representacion (quiere
decir, la legitimacion) y le facilite los elementos de
prueba de que disponga". Este contenido
procesal del "usufructo de una accion" se completa con
el ejercicio de la accion, a lo que inmediatamente tiende el
usufructo; y, por ultimo, se puede llenar el contenido
mediato y tangible con la victoria en el proceso, que
supone la recepcion de la cosa objeto del disfrute,
respecto del cual se producen (tratandose de acciones
orientadas a recibir un bien mueble, un inmueble u otro)
dos consecuencias: dominio para el nudo propietario de la
accion (titular sustituido) y el usufructo, limitado
a los frutos, para el usufructuario (sustituido). El cod.
Civil lo preve asi para el usufructo de la accion real
(art. 486), sin contener preceptos acerca del mismo caso con
respecto a creditos y derechos (accion personal), que
puede darse en los supuestos de usufructos hereditarios;
entonces parece evidente que el mecanismo debe ser igual,
con la diferencia material de que la victoria en el proceso
se atribuye entonces con todas sus consecuencias economicas
al usufructuario de la "accion".
SECCION SEGUNDA OBJETO SINGULAR DEL PROCESO PARA EL ACTO 180. Definicion. - Por el contenido, el objeto es singular cuando se ejerce una unica accion en una sola demanda, sobre una relacion juridica tambien unica, para el efecto de obtener una sentencia de condena, simplemente declarativa o constitutiva, y examinamos con separacion estos tres tipos.
§1. LA CONDENA A PRESTACION
181. Concepto de accion de condena. - Objeto del proceso
incoado por demanda del actor es la (pretension de) condena
del demandado, siempre que el primero alegue hechos a los que
una norma juridica asocia el derecho de obtener determinada
prestacion (positiva o negativa) a cargo del segundo.
Existen dos momentos en el proceso de condena: Primeramente
la declaracion de que los hechos de la vida real alegados
y probados por el demandante como ocurridos fuera y antes
del proceso son los previstos en la norma juridica (A,
efectivamente, ha entregado a B, demandado, un objeto a titulo
de venta, que exige el pago del precio); y en segundo lugar,
la orden dirigida al demandado para que realice el contenido
de la condena, sujetandole a ella, de tal suerte que si la
incumple, provoca la actuacion de condena, por consiguiente,
se agota con su propio contenido declarativo si el deudor
la cumple, y pasa a ser titulo de ejecucion cuando asi no
ocurre (5).
La Ley de Enjuiciamiento Civil se inspira en el
sistema de acciones (romano) basado en el objeto o relacion
juridica, que constituye el objeto mediato del proceso,
concibiendo externamente solo lla actividad condenatoria
del juez (arts. 359, 372, 4.,I). Pero solo un sector de
esa actividad aparece, en definitiva, como condenatoria
en el sentido estricto que se especifica a continuacion,
pues dentro de ella misma (art. 369, IV) y del ordenamiento
material se regulan multitud de relaciones juridicas que
exigen una tutela distinta de la condena a prestaciones,
actos u omisiones.
(5) La ejecutabilidad es la nota que distingue a la sentencia
de condena. Hay que tenerlo en cuenta cuando, como aqui, se
habla de "condena a prestacion", porque esta es el contenido
mismo de la relacion material, y, por otra parte, una sentencia
declarativa puede versar sobre el mismo objeto.
182. Requisitos de la accion de condena. Son los siguientes: a) Lo pretendido por el actor (su pretension material) ha de ser una prestacion del demandado, bien sea positiva, como la entrega del precio o de la cosa (por ej., del inmueble en el proceso de desahucio), la realizacion de un acto o la emision de una declaracion de voluntad; o bien negativa, como es abstenerse de un acto (v. gr., obligaciones de no hacer respecto del derecho real ajeno), o permitir la actividad del acreedor (por ej., el ejercicio de una servidumbre). El contenido, pues, de la accion de condena es el que recoge el articulo 1.088 del Codigo Civil, cuando establece que toda obligacion consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa (y su desarrollo en los arts. 1.094, 1.098 del mismo, en relacion con los arts. 921 I, y 923 ss. de la L.E:C., que se estudian al tratar de la ejecucion de sentencias, mas adelante). En algunos casos el contenido es simplemente la obligacion que pesa sobre el deudor de soportar una ejecucion por la responsabilidad contraida (v. gr., en el de prenda o de hipoteca y analogos). b) Existe causa para pretender la condena simplemente por la circunstancia de que el actor estime insatisfecho su derecho subjetivo, que implica la violacion de la norma, cualquiera que sea la razon, y por tanto no hace falta que medie culpa alguna del demandado. La causa, pues, resultara de la simple afirmacion por el actor de que el demandado no ha pagado el precio o retiene una cosa que es propiedad suya, o impide el uso de la servidumbre de paso, o no satisface alimentos, etcetera. Sin embargo, el problema tiene importancia cuando la demanda es la primera interpelacion que se hace al deudor (demandado).> Sobre todo en materia de costas ha de ser tenido en cuenta este hecho. Si a la demanda ha precedido el intento de conciliacion sin resultado y el demandado se allana despues en el proceso, debe pechar con las costas. Si no ha mediado intento conciliatorio, la cuestion de la buena o mala fe o de la existencia de una conducta que ha dado o no origen al proceso debe influir sobre la condena en costas, segun sera estudiado. c) La prestacion debe ser exigible. Normalmente la demanda podra ser presentada tan pronto como se produzca el estado de insatisfaccion del derecho subjetivo del actor. Pero en algunos casos la exigibilidad puede estar condicionada por actos del propio demandante que, mientras no los realice, la detienen (como indicamos seguidamente). d) La pretension del actor ha de estar vencida. Y no lo esta cuando depende de una condicion o de un plazo (arg. arts. 1.113 y 1.125 C. Civ.). Entonces solo se pueden originar medidas de aseguramiento o cautelares (arts. 1.113 y 1.125, I, y 1.121 C. Civ., y 1.428 L.E.C.), que constituyen por si un fin de tutela juridica independiente, de proteccion de expectativas. En cambio, la posibilidad de que al demandado le asista un derecho de resolucion, de rescision o de compensacion (arts. 1.124, 1.195, 1.290 ss. C. Civ.) no es un obstaculo a la exigibilidad. Solo significa que si alguno de estos derechos existe, la sentencia habra de decidir como si la pretension material del actor faltase al tiempo de la presentacion de la demanda, con el riesgo de la condena en costas. e) Por el contrario, el pacto de "no ejecucion" (pactum de non exsequendo) ofrece dudas acerca de si solo constituye una base de oposicion a la ejecucion o a la condena misma. Todo depende de que se considere la sentencia de condena como declarativa de una responsabilidad o como sujecion y mandato para la ejecucion. Con arreglo a este ultimo punto de vista, la demanda deberia ser repelida por inadmisible. En realidad, lo que ocurre es que falta la causa. f) Mencion mas detenida merece el caso de las condenas a la emision de una declaracion de voluntad, a que se ha aludido antes. Para algunos autores se trata de una sentencia constitutiva, aunque le atribuyen la especialidad (de matiz francamente condenatorio) consistente en que dicha sentencia proporciona los efectos que se deberian conseguir con la manifestacion de voluntad negada, o sea, no es que la sentencia, por ejemplo (si estamos ante un precontrato), constituya el contrato, sino que sirve para prescindir de el. La jurisprudencia espanola - segun nos parece advertir - evoluciona en el sentido de hacer que las obligaciones sobre emision de manifestaciones de voluntad (o como tambien se dice, prestacion de consentimiento), puedan tener cumplimiento directo, esto es, hallen acogida en la perfeccion dell sistema juridico procesal. Asi sent. Trib. Supremo 9 julio 1940 adcite la posibilidad de una condena (no sentencia constitutiva) por la que se cree la sociedad a constituir, con tal de que el precontrato o pactum de contrahendo suministre los datos necesarios que hayan de recogerse en la resolucion. En el mismo sentido, y aun con mayor perfeccion, la de 16 de abril 1941; pero sobre todo la de 1. de julio 1950, que no establece doctrina distinta que la de 19 de enero 1950, a causa de que esta contempla un caso donde el objeto ya no existia (promesa de venta de bien enajenado), y por tanto, era ineludible acudir a la condena sustitutiva de danos y perjuicios. Dicha sentencia de 1. de julio 1950 viene a adherirse a la tesis de la accion de condena, no de la constitutiva. Veanse las sentencias citadas por los recurrentes y la Sala 1.2 del Tribunal Supremo en esas resoluciones. La actividad condenatoria directa (o la constitutiva, segun la otra opinion) no sera posible y solo cabria la sustitutiva< de danos y perjuicios cuando en el pactum de contrahendo faltan los datos repetidamente aludidos. Se debe tener en cuenta la solucion dada por la llamada ley de arbitraje de Derecho privado, de 22 de diciembre de 1953, articulo 9 y siguientes.
§ 2. CONDENAS QUE EXIGEN ACTIVIDAD DEL ACTOR 183. La condena misma o la efectividad de ella se hace depender, en ciertos casos, segun anticipamos, de la realizacion por el demandante de algun acto o prestacion, en diversos momentos, con arreglo a la finalidad que la ley persiga. a) Unas veces es el requerimiento previo, por si con el se evita el proceso, lo que sucedera si el requerido le presta obeciencia. El requisito se establece en beneficio del deudor, puesto que le otorga un tiempo de preparacion. Ejemplo tipico es el del ocupante de una vivienda o local en precario: exige la Ley de Enjuiciamiento Civil en este caso, que antes de la presentacion de la demanda el demandante requiera al ocupante con un mes de antelacion para que la desocupe (art. 1.565, 3.). La misma finalidad persigue la notificacion que con el anticipo de un ano ha de hacer el propietario al inquilino cuando intente recuperar la cosa arrendada, por necesidad propia (arts. 65, 70,2.; 78,2. Ley Arrendamientos Urbanos). b) Otras veces se exige una prestacion del acreedor, como puede ser la consignacion del precio de la cosa pretendida o el importe de una obligacion del precio de la cosa pretendida o el importe de una obligacion legal de indemnizacion. Ejemplo del primer caso tenemos en el retracto, donde el retrayente ha de consignar el precio de la cosa que desea retraer, siendolo conocido o, si no lo es, prestar fianza de consignarlo luego que lo sea (art. 1.618,2); y ejemplo del segundo hallamos en el deber que la Ley de Arrendamientos Urbanos impone de ofrecer (y poner a la facil disposicion) la suma a que ascienda la renta de dos anos, para recuperar una vivienda (art. 66, cit., L.A.U.). En todos los casos expresados (sub a) y b) el requisito no es de admisibilidad de la demanda, sino de la condena. c) Tratandose, en general de contratos que producen obligaciones reciprocas (art. 1.124 C. Civ.), ni siquiera para la condena es necesario que el demandante realice previamente, de su lado, la prestacion que le incumbe, cuando opta por exigir que el deudor realice la suya, sino que basta con afirmar que la efectuara al tiempo de cumplir el demandado, ejecutando la sentencia. Se trata, pues, de un requisito para la efectividad de la condena. d) Siempre que el demandante, obligado a realizar una prestacion para alguna de las finalidades y en los momentos expuestos, halle la resistencia del acreedor (demandado) de una contraprestacion, a aceptar esta, se produce la necesidad de acudir al ofrecimiento de pago con subsiguiente consignacion, o a esta directamente (como en el supuesto del art. 322, C.Com.). La oferta y consignacion integran un negocio de jurisdiccion voluntaria (arts. 1.175 y ss. C. Civ.), de realizacion de prestaciones, y, por tanto, de caracter ejecutivo. Inversamente, el acreedor que podria ser demandante es menoscabado en su derecho de accionar si, rehusando recibir la cosa debida, provoca la oferta y consignacion por el deudor.
184. La causa necesaria y suficiente para que nazca la accion de condena es que el derecho este vencido y sea exigible. Pero la ley, por razones de economia procesal y/o de seguridad juridica, otorga accion de condena antes del vencimiento y la exigibilidad. La condena que recae por efecto del ejercicio de una accion de esta clase declara, de presente, la existencia del derecho, y virtualmente contiene una fuerza ejecutiva, que no despliega hasta el momento en que la exigibilidad llegue. Podria pues, ser llamada de condena presente y a prestacion futura. No es de mera declaracion, porque las de esta clase se limitan a proporcionar al actor la seguridad juridica que va implicita en el pronunciamiento jurisdiccional, pero sin aspiraciones de ejecutabilidad de lo declarado. Nuestro Derecho positivo sigue fielmente el patron romano y, por regla general, la facultad de ejercitar una accion de condena no nace hasta que surge el derecho subjetivo perfecto, de modo que no son poco numerosos y, desde luego, taxativos los supuestos de acciones de condena para prestacion futura. a) Con el fin de economizar procesos, que serian necesarios cada vez que se produjese el vencimiento de obligaciones de prestacion periodica, se faculta al acreedor con derecho perfecto nacido, para obtener una condena que permite exigir con esa periodicidad y, en su caso, ejecutar continuamente. Con caracter general se reconoce en la Ley de Enjuiciamiento Civil esta accion (art. 489) (6.2), pero solo tiene desarrollo legal el caso de los alimentos interinos, provisionales y definitivos (art. 148, II, C.Civ.; arts. 1.916. 1.917, 1.614, II, y 1.616 L.E.C.). En estos preceptos legales se establece de modo expreso la regla de que el titulo generico no puede provocar ejecucion sino mes por mes, anticipado. b) Existe tambien condena a prestacion futura cuando la ley perxite la resolucion del contrato, facultando al tribunal para senalar un plazo de exigibilidad (art. 1.124, III, C. Civ.); y lo propio sucede siempre que, con caracter general, se autoriza a aquel para fijar los plazos queridos, pero no senalados o que hayan quedado a voluntad del deudor, pues al tiempo que condena, marca el momento en que surge la pretension material, y en defecto de cumplimiento, el tiempo en que la sentencia pasa a sser titulo de ejecucion (art. 1.128 C. Civ.). c) El mismo caracter tienen las acciones y sentencias de condena a abstenciones u omisiones, por derecho obligacional (art, 1.099 C. Civ. y 925 L.E.C.) o por derecho real o posesion.Se regula especialmente en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil la demanda (accion) por temor de perturbacion posesoria (interdicto de retener), acerca de la que recae una sentencia donde se condena al perturbador para que en lo futuro se abstenga de realizar los actos que manifiesten el proposito de obstar a la posesion del actor (arts. 1.651, 1.652 y 1.658, I). Se trata de intentar la evitacion de nuevas perturbaciones que exigiesen otros tantos procesos interdictales. d) Una hipotesis particular la constituyen las acciones para el desahucio por expiracion del plazo contractual. Teoricamente, no hay dificultad en admitir la condena presente a la futura entrega de la cosa arrendada (cuando el dia llegue). Expresamente esta reconocida esta accion en el derecho aleman (ZPO, § 257) y con mayor amplitud aun en la practica del Derecho italiano. Entre nosotros, con arreglo a las ideas romanas, no se puede sustentar el mismo principio. Pero la necesidad de introducirlo es indudable, porque la duracion de las instancias y, en su caso, del recurso casacional, dilata mas de lo debido la efectividad del derecho. Tan solo que, no dependiendo estas condenas de la conducta del arrendatario, en un sistema de costas fundadas en el vencimiento, la regla habria de tener excepciones. Ademas, exigen la posibilidad de que en el momento de la ejecucion se permita al condenado alegar la desaparicion del fundamento de la condena y, por tanto, la desestimabilidad. En el estado actual de nuestro Derecho, el remedio estaria en un incidente durante la fase de ejecucion. La teoria de la condena a prestacion futura no se puede aplicar con caracter general a las obligaciones sujetas a plazos. El articulo 1.125, I, Codigo Civil, declara expresamente que solo son exigibles cuando el dia llegue. Pero si "exigibilidad" se entiende como "ejecutabilidad" el principio, util al trafico juridico, seria aplicable. Semejante al caso de los derechos (arrendaticios o no) con plazo de vencimiento fijo es el de los que dependen, en su exigibilidad, del transcurso de un plazo legal de preaviso, como es de excepcion a la prorroga forzosa de contratos de arrendamiento urbano (art. 65 L.A.U.). Si, avisado el inquilino, no manifiesta una voluntad de abandonar la habitacion o el local, aunque sea usandola todo el tiempo que comprende el plazo, con arreglo a los principios que venimos desarrollando. pPodria admitirse la accion de condena a desocupacion futura. Esta solucion tiene algunos partidarios. Se ofrece en tal caso la cuestion acerca del cambio de las circunstancias, que debe ser tratada como se indica antes (texto sobre la nota anterior), incluso con condena en costas al actor que, conociendo el caso, se decide a hacer uso ejecutivo de la condena. Hay quien estima lo contrario. Por nuestra parte, consideramos que se trata de un anticipo del derecho de accionar, debiendo atenderse al momento en que el derecho perfecto surge y que, por tanto, esa anticipacion debe llevar consigo el riesgo de estar a las consecuencias de los cambios que se manifiesten en la fecha de la ejecutabilidad, y, desde luego, no someter la condena en costas al principio del vencimiento, sino imponerlas al actor en todo caso. e) Tambien doctrinalmente y en legislaciones extranjeras se concede accion para condenas de futuro siempre que exista temor justificado de que el deudor tratara de eludir la realizacion temporanea de su prestacion.
§ 4. ADMISIBILIDAD, CONTENIDO Y EFICACIA DE LAS SENTENCIAS SOBRE ACCIONES DE CONDENA A PRESTACION 185. Requisitos de la sentencia de condena. - A) El primero, e indispensable para que pueda recaer una sentencia estimatoria por el ejercicio de esta clase de acciones es que exista causa juridica para el demandante, es decir, que el resultado que pretende solo pueda lograrlo mediante una actividad condenatoria de los tribunales y no de otro modo, o por si mismo (por ej., art. 592, a.f., C. Civ.). La posibilidad de conseguirlo acudiendo a un procedimiento distinto no arguye falta de causa, pudiendo solo originar una excepcion por inidoneidad del elegido. B) El contenido de la condena se corresponde con el de la relacion juridica material, salvo las actividades de subrogacion y substitucion que las obligaciones de hacer y de omitir pueden necesitar en el periodo de ejecucion (art. 1.098 y 1.099 C. Civ. y art. 923-925 L.E.C.), especialmente indemnizacion de danos y resarcimiento de perjuicios. C) El contenido de la sentencia debe ser completo, esto es, resolver sobre todos los puntos debatidos (norma general: art. 359). Una excepcion constituyen las llamadas sentencias de condena con reserva (de excepciones). Se producen estas sentencias en determinadas clases de procesos donde la defensa del demandado y, por tanto, el conocimiento del juez, se limitan por la naturaleza de los mismos; pero dejan libre el derecho de aquel a ejercitar posteriormente las defensas que la limitacion del elegido no permite. Unas veces la Ley lo declara expresamente, en los procesos sobre alimentos, art. 1.617; en los posesorios, art. 1.658, III, y en los sumarios ejecutivos, arts. 1.464 y 1.479 L.E.C., y art. 132, 4, VI, L.H.I.) y otras veces resulta del caracter mismo del proceso (abreviado o sumario). D) Igualmente, la sentencia de condena ha de ser definitiva, constituyendo por si un titulo ejecutivo para el logro de lo que sea objeto mediato del proceso (o el que lo sustituya). Por excepcion, la sentencia de esta clase no despliega esa eficacia directa, sino que puede contener solo una condena sobre el fundamento de la accion, que requiera una integracion posterior para que surja el titulo ejecutivo completo, constituida por la liquidacion (fijacion del importe). Este tipo de condena se halla autorizado por el articulo 360, cuando el objeto sean frutos, intereses, danos y perjuicios, sujetandose a los siguientes requisitos. a) El actor puede ejercitar una accion limitadamente a la declaracion de que se han devengado frutos o intereses, o producido danos y perjuicios, formulando la salvedad de acreditar el importe en la fase de ejecucion. Pero el juez mismo, segun como el asunto se haya desarrollado, puede, de oficio, sin incurrir en incongruencia, hacer el pronunciamiento basico, con dicha salvedad. b) Contenido de la demanda del proceso y de la sentencia han de ser la alegacion y la prueba de la base de la accion, de tal suerte que sin estos datos la fase ulterior liquidatoria es imposible, porque no hay condena que completar. c) Por consiguiente, la posibilidad de la fase de liquidacion solo existe si la sentencia reconoce la produccion de frutos, intereses, danos y perjuicios y condena a su pago (an debeatur). Cabe llegar a esa fase, segun lo dicho, tanto si en el proceso no se ha discutido sobre el importe, como si, habiendo versado sobre tal extremo, el juez estima qu no hay materiales para fijarlo en cantidad liquida o para establecer bases de liquidacion (salva liquidatione). Esta fase esta incluida en el periodo de ejecucion de la sentencia (arts. 360, II, 928 y ss., 946 y ss), porque la sentencia (fundamental) unicamente declara si el derecho declara el importe (quantum debeatur). Sin embargo, la verdadera condena esta en dicha sentencia fundamental, que se integra con la liquidatoria del periodo de ejecucion, hasta el punto de que en esta ultima no se pueden introducir modificaciones que alteren la repetida condena basica (arg. art. 1.687, 2).
§ 5. ACCION MERO-DECLARATIVA 186. Concepto de la accion mero-declarativa y formacion. - El derecho objetivo no solamente se cumple y el derecho subjetivo no se realiza jurisdiccionalmente tan solo por la via que abre la accion de condena. Concretamente hay ciertos derechos cuya tutela solo puede consistir en la declaracion por los tribunales acerca de su existencia o inexistencia. Tal seria, por ejemplo, el caso de aquellos que versan sobre situaciones o estados y condicion juridica de las personas (arts. 117 y 136 a 141 C. Civ.). a) La accion tendente a conseguir esta nueva forma de tutela juridica se llama declarativa o meramente declarativa. No# persigue una sentencia que en su momento fuese susceptible de ejecucion forzosa (como efecto directo o primario), toda vez que falta un obligado a realizar cualquier clase de prestacion (en sentido lato). Se puede obtener por ella el beneficio de la seguridad juridica presente y futura por la certidumbre de los derechos y su normal disfrute, previniendo contra la violacion de los mismos y evitando muchas veces ulteriores procesos de condena. En puridad de principios, la justicia o tutela juridica mero-declarativa puede entrar en el ambito de las cautelares, y asi lo hemos sostenido anteriormente, pero por razones de sistema se trata de ella en este lugar. b) En el derecho comparado la accion declarativa (Feststellungsklage del Derecho aleman, declaratory judgements del anglosajon, azione di mero accertamento del italiano) ha experimentado una firme y ascendente evolucion, como instrumento normal y frecuentisimo de tutela jurisdiccional, resultado de un perfeccionamiento de las ideas y del mecanismo de las acciones provocatorias del derecho italiano intermedio que en Espana fue recibido por las Partidas (III, 2, 46), originando la llamada accion de jactancia, la cual fue inicialmente - como veremos despues - un remedio mas limitado que la moderna accion declarativa introducida entre nosotros no hace mucho tiempo por la doctrina cientifica, y poco despues, admitida en la practica judicial. c) En Espana la accion declarativa ha adquirido carta de naturaleza por obra de la jurisprudencia de las Salas del Tribunal Supremo, inspirada en la doctrina cientifica (sents. de 21 febrero 1944, 3 mayo y 22 septiembre 1944, 31 octubre 1952, etc.), pero sobre todo en las ideas que servian de fundamento a la accion de jactancia. Una base legislativa directa que sirva para dar cabida a la accion que nos ocupa no existe en nuestro Derecho. Pero tampoco hay en el precepto alguno que la impida. Formalmente se puede estimar que la posibilidad de sentencias declarativas esta implicita en el articulo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Requisitos y efectos de la mera declaracion. - A diferencia de lo que sucede con la accion tendente a conseguir una sentencia con fines condenatorio-ejecutivos, la declarativa ofrece mayores dificultades en cuanto a los requisitos. En el Derecho extranjero, tanto legislativamente como en la practica de los tribunales, se ha llegado a establecer los exigibles para este tipo de accion. Son los atanentes al objeto, a los sujetos y a la causa y al interes. a) Por el objeto, en el orden del derecho privado, la accion declarativa puede ser positiva o negativa, o sea persigue la declaracion de existencia o de inexistencia de un derecho o de una relacion juridica, como objeto mas frecuente, pero tambien de algun hecho. La relacion juridica puede pertenecer a cualquier esfera del derecho privado (como seria la declaracion de filiacion, de la propiedad misma o del estado posesorio, la existencia o inexistencia de un contrato, el derecho a continuar en el disfrute del bien arrendado, etc.). El derecho, la relacion juridica o el hecho han de ser concretos, no pudiendo versar la declaracion sobre cuestiones abstractas que directa e inmediatamente no afecten al patrimonio juridico del actor (como serian la declaracion de vigencia de una norma del derecho Especial de alguna entidad autonoma, o el derecho a rechazar el transporte de mercancias mal embaladas, etc.). b) Por lo que se refiere al sujeto, no es absolutamente indispensable que la relacion juridica, el derecho o el hecho existe entre las partes. Puede darse interes en que la declaracion se haga frente a una persona extrana sin nexo con el actor o que no exista oponente alguno demandable. c) Requisito fundamental en la teoria y en la practica de la accion declarativa es la causa que legitima para su ejercicio por un sujeto frente a otro o a tercero. Con ella se trata de lograr de modo indiscutible, por la fuerza de la cosa juzgada, la eliminacion del peligro y la desaparicion de la incerteza o de la inseguridad en que se halle el actor, incerteza o inseguridad que existe principalmente cuando media la jactancia del demandado, justificando la accion declarativa negativa. d) Existira el interes cuando solo por via de sentencia declarativa sea posible alcanzar tales resultados de seguridad. e) La sentencia declarativa no produce ningun efecto fuera de ella misma y, por tanto, no es susceptible de preparar ni producir una ejecucion forzosa. Y esto, en razon de que todos los presupuestos de la demanda y de la sentencia estan orientados a la mera declaracion, no a la ejecucion, que exige una sentencia condenatoria, de presupuestos diferentes. No se excluyen, sin embargo, efectos consecuenciales como, por ejemplo, constancias en registros, anotaciones etc.
187. Accion declarativa y accion de jactancia. - En la Edad Media mas proxima reelaborando con mentalidad germanica materiales romanos, se construyo la llamada accion de jactancia, que es una accion declarativa negativa concedida al sujeto contra el que otro se vanagloria de poseer un derecho obligacional, real o de cualquier clase en perjuicio del mismo, produciendole inseguridad y peligro en su esfera juridica y economica, y aun en la moral (como podria ser el menoscabo del prestigio, dificultades para la libertad del disfrute de un derecho, el dano o la disminucion del credito o de cualquier derecho, etc.). Esta accion fue conocida de antiguo en todos los paises y usada en la practica, hasta que pasa a ser una subespecie de la declarativa negativa, y entonces sujeta a los mismos principios que esta. En nuestro Derecho historico, la base de la misma, que en todos los paises se llamo accion provocatoria o de jactancia, fue recibida por las Partidas (III, 2, 46) en terminos que acusan el precedente de los dos remedios romanos ex lege diffamari y si contendat fideiussor (del Codigo de Justiniano y del Digesto). b) El Tribunal Supremo, en su Sala 1 continua admitiendola, al dar por supuesto sus diferencias con la actual accion mero-declarativa negativa, y, por tanto, su compatibilidad con ella. c) La accion de jactancia se dirige contra una turbatio verbis que puede incluir todos los casos contemplados en el derecho positivo. Para aquellos en que la turbatio afecta a la posesion, nuestro derecho positivo pone al alcance del poseedor el interdictode retener (arts. 1.651, 1.652, 2 y 1.658), y entonces la sentencia no tiene mero alcance declarativo negativo, sino que, como veremos oportunamente, puede llevar consigo medidas ejecutivas (pese a la limitacion del texto del art. 1.658). Para la perturbacion de hecho u oposicion de impedimentos contra los derechos reales inscritos, la ley Hipotecaria inmobiliaria ha acudido a un mecanismo provocatorio analogo al de la accion de jactancia, que conduce a una especie de impositio silentii, y en su caso, a medidas ejecutivas, y antes de la resolucion cabe obtener medidas cautelares (arts. 41, L.H.I. y 137-8 de su Reglamento, segun estudiamos despues, en el lugar correspondiente).
§ 6. ACCIONES Y SENTENCIAS CONSTITUTIVAS 188. Concepto y caracteres de las acciones y sentencias constitutivas. - a) Estudiando la doctrina cientifica las diversas actividades que en el proceso declarativo realizan los tribunales, ha venido a distinguir una tercera especie de acciones y sentencias, para las que se ha consolidado la denominacion de constitutivas. Estas acciones son las que tratan de lograr una sentencia que extinga o modifique un estado juridico existente o cree un estado juridico nuevo (llamadas, respectivamente, resolutorias, modificativas y constitutivas en sentido estricto); o que si bien existiese tal estado, lo fuera solo parcialmente, de modo que necesite para su integracion o atendibilidad el pronunciamiento jurisdicicional (conocidas como determinativas). La sentencia estimatoria provoca, por si misma, cualquiera de esos cambios, tanto en el orden del derecho material como en el del procesal, segun que la accion se conceda por uno o por otro. El concepto dado de la accion vale para esta clase, siendo, por tanto, el ejercicio de una facultad para promover la actividad jurisdiccional, a fin de que mediante ella se declare la existencia de los supuestos legales (por ej., la necesidad propia de ocupar la vivienda) y se produzca la nueva situacion juridica (resolucion del contrato de arrendamiento) predeterminada en la ley. La accion constitutiva origina una condena pero no en el sentido de producir una sujecion con efectos ejecutivos, en su caso, al adversario, y menos necesita la sentencia constitutiva en si misma, una ejecucion (privada o forzosa), sino que ella, de modo autonomo, introduce o realiza el cambio juridico de que se trata (ius facit, segun Hellwig), como expresa, por ejemplo, el articulo 83 del Codigo Civil. Tambien posee elementos que la aproximan a la simplemente declarativa, aunque existen diferencias fundamentales entre ambas. Por el efecto declarativo en si, ninguna similitud sustancial se puede establecer, ya que si la sentencia constitutiva declara, ante todo, la existencia de los presupuestos del cambio juridico (quedando solo en declarativa la que establece la inexistencia de los presupuestos de dicho cambio), tambien, como sabemos, al mandato condenatorio de las sentencias de condena precede igual declaracion de los presupuestos. Por la especialidad de la declaracion tampoco cabe confundirlas, ya que la sentencia meramente, declarativa se limita a pronunciar sobre la existencia o inexistencia de una relacion juridica o de un hecho, quedando ahi sus efectos, en tanto que esa declaracion es en la constitutiva la causa que lleva al cambio. Por ultimo, la sentencia de condena y la declarativa miran a hacer atendibles relaciones o estados juridicos y facticos que preexisten a la sentencia (el comprador, segun la sentencia estimatoria de condena, tenia derecho al precio antes del proceso; el subarrendatario con derecho de tal discutido, tenia derecho tambien entonces a la sentencia declarativa favorable, a la seguridad de esa situacion), mientras que la sentencia constitutiva que disuelve una sociedad constituida por tiempo indefinido o la que extingue una comunidad de bienes no recoge, con efectos juridicos, un estado anterior a ella, sino que lo crea ahora. b) En nuestro Derecho no se mencionan estas acciones y sentencias, y menos se emplea la denominacion con que hoy se las conoce en la doctrina y en algunas legislaciones positivas, de suerte que tampoco se regulan en sus requisitos ni en sus efectos, siendo a proposito de cada caso o cuestion concreta cuando, sin emplear el nombre (veanse las numerosas citas de los parrafos siguientes, en particular el art. 1.252, II, del C. Civ.), se alude a ellas, siendo las mismas una realidad innegable. La formula del articulo 359 sobre el contenido de la sentencia omite (en su letra) este tipo; pero la laguna no arguye negacion de una categoria que se impone por la naturaleza de los derechos que con ella se hacen valer, concedidos en multitud de normas de nuestro ordenamiento juridico. Si se quiere, pueden considerarse previstas en la parte de aquella formula que obliga al juez a hacer las declaciones que "las pretensiones deducidas exijan" (art. 359) aunque no impliquen una condena (en sentido estricto).
189. Clases de acciones y sentencias constitutivas. - Para verificar la clasificacion de estas acciones atendemos a la naturaleza de la modificacion que introducen, a la extencion de los efectos de esta y al campo en que tales efectos se desarrollan. A) Por la clase de modificacion que aportan al derecho cabe hacer las siguientes distinciones; a) Un grupo de acciones y sentencias constitutivas hay que operan en sentido positivo de dos modos. Ora crean un estado juridico que antes no existia, como seria la que constituye una servidumbre de paso (art. 564 C. Civ.), o bien proporcionan a una obligacion ya existente el complemento integrador que necesite, haciendola exigible en la medida que prescriba la sentencia, y por eso han sido llamadas por la doctrina acciones y sentencias determinativas o especificativas. La especificacion se puede referir a una obligacion que ya existe, pero sin determinacion de su amplitud; y como ejemplos se podrian citar los de las obligaciones genericas (art. 1.167 C. Civ.); o a una obligacion concretada en ambos aspectos, pero en la que la prestacion prometida es excesiva y necesita ser reducida a sus justos limites, como en las obligaciones con clausula penal (art. 1.154 C. Civ.). b) En muy pocos casos las acciones y sentencias constitutivas tienden a producir un cambio (en sentido estricto) en el estado juridico existente. Como mas notables y conocidas podemos citar las de division de la cosa comun (en sus diversas modalidades), donde al estado de indivision sucede, por obra de la sentencia, el de atribucion de la propiedad de su parte a cada comunero, reduccion de disposiciones testamentarias (art. 817 C. Civ.), retracto (arts. 1.507, 1.510, 1.521 C. Civ.), etc. c) Mas frecuentemente las acciones y sentencias constitutivas operan de modo negativo, es decir, sirven para cancelar o dejar sin efecto un estado juridico preexistente. A este grupo pertenecen las que tienen por objeto introducir esas alteraciones en el orden del derecho matrimonial, con efectos sobre las personas y los bienes de los conyuges (arts. 90 y ss., y concordantes y 1.392 del C. Civ. de un lado, y de otro, art. 1.436 del C. Civ.). En materia de sociedades, la disolucion de las que se hallan constituidas por tiempo determinado o la disolucion parcial, excluyendo a algun socio, como tambien la alteracion de las facultades que en orden a la administracion y a la representacion posean los socios, requieren una sentencia en la que el nuevo estado se constituya (arts. 1.700, 4 y 1.707 del C. Civ. y 218 del C. Com.). d) Un subgrupo especial de estas acciones y sentencias constituidas con efectos de extincion lo forman las resolutorias o de impugnacion. El mecanismo consiste en que la sentencia es asociada a un hecho extraprocesal produciendo la revocacion (anulacion), con efectos juridicos. Cuando la ineficacia existe ya fuera del proceso, no hace falta otra cosa que provocar la sentencia que haga atendible dicha ineficacia, y esto es lo que sucede con los negocios juridicos inexistentes, como el contrato al que faltan absolutamente los requisitos del articulo 1.216 del Codigo Civil; el matrimonio contraido sin la observancia de los requisitos formales prescritos o con falta de consentimiento o de las condiciones para prestarlo, con impedimento dirimente de ligamen o parentesco indispensable (segun articulos 73 al 80 del C. Civ.) y junto a estos casos existen otros en los que no basta la existencia del hecho extraprocesal, sino que se requiere una manifestacion de voluntad expresa del interesado para que (por la sentencia) se produzca la ineficacia. Genericamente estan incluidos en este subgrupo los supuestos de resolucion de contratos (art. 1.124 del C. Civ.), de resolucion por las diversas causas legales y en particular por anulabilidad (arts. 1.290 ss., 1.300 ss. del C. Civ.), siendo hipotesis particulares las de anulacion del matrimonio (en lo aplicable de los articulos antes citados del Codigo Civil); impugnacion de la filiacion y del reconocimiento de la misma (arts. 136 ss. C. Civ.), impugnacion de acuerdos de sociedades anonimas 8arts. 67 a 70, ley de Soc. Anon., de 17 de julio de 1951); revocacion de donaciones 8arts. 644 ss. del C. Civ.); anulacion de la division de la cosa comun (art. 403 del C. Civ.); rescision de la venta (arts. 1.469 y 1.486 del Codigo Civil); rescision de la particion hereditaria (art. 1.073 ss. del Codigo Civil); declaracion de la indignidad para suceder (art. 756 ss. del Codigo Civil), y rescision de la transaccion (art. 1.819 del Codigo Civil). B) Por la extension de los efectos, las sentencias que nos ocupan pueden producirlos a contar desde la firmeza de ellas mismas (ex nunc) o de un modo retroactivo (ex tunc). Como norma general, las sentencias que crean estados juridicos antes no existentes o que modifican el que existiere, solo producen efectos ex nunc; el nuevo estado de derecho no debe existir hasta que es creado por la sentencia. Por el contrario, en las sentencias determinativas y en las resolutivas, puesto que arrancan de un hecho extraprocesal o de una situacion existentes antes del proceso, de uno o de otra hay que partir, siendo natural el efecto retroactivo (ex tunc), o sea desde que el hecho o la situacion se reputan existentes adquieren estado procesal. C) Las acciones y sentencias constitutivas pueden, por ultimo, afectar a situaciones producidas en el proceso mismo, recibiendo entonces el nombre de demandas de oposicion o demandas-recursos (impugnatorias). Se conceden contra medidas adoptadas en el juicio que han creado un estado dentro del mismo y que, por tanto, no se podrian revocar o modificar por la via normal de los recursos. Como mas importantes casos mencionaremos: el recurso (demanda) de revision (articulos 1.796 y ss.), las demandas sobre modificacion de sentencias que resuelven sobre prestaciones periodicas (por ej., en materia de alimentos, arts. 147 C. Civ. y 1.617 L.E.C., o en la clasificacion de incapacidades de trabajo) y acerca de anulacion desentencias de amigables componedores [con arreglo a la jurisprudencia establecida antes de la desaparicion de esta figura], las de terceria y de oposicion a la ejecucion (art. 1.532 ss.), las de alzamiento de la incapacidad del mayor de dieciseis anos (art. 319 C. Civ.), las de revocacion de las resoluciones que en el ambito de la jurisdiccion voluntaria se adoptan (por ej., para la nulidad de titulos-valores) y las de revocacion de procesos fraudulentos, por la accion Pauliana (del art. 1.111 C. Civ.). Indudablemente en todos estos casos, el actor trata de lograr un resultado favorable a su interes, pero el objeto no es una relacion juridica privada, sino procesal.
190. Admisibilidad. Requisitos. Efectos de las acciones y sentencias constitutivas. - a) Examinando en primer lugar lo que a la admisibilidad se refiere, requierese que exista causa para el ejercicio de la accion, no ya en el sentido de que sea preciso acreditar una especial necesidad de tutela juridica, puesto que la misma esta ya dada por la circunstancia de otorgar las normas juridicas el derecho a la constitucion de que se trate, sino que sean la accion y la sentencia correlativa los medios necesarios y suficientes para la efectividad del derecho constitutivo (de formacion o modificacion juridica). Esta dicho esto porque tal efectividad no pide acudir siempre a la via del proceso civil. En efecto, ciertos derechos de esta clase se pueden realizar por la simple manifestacion privada de voluntad del titular, como sucede en algunas hipotesis de resolucion de contratos bilaterales (arts. 1.124 C. Civ.), creacion de servidumbres privadas o modificacion de las legales (articulos 511, II y 594 C. Civ.) y, concretamente en el derecho de sociedades, para disolver la que este constituida sin especificar su duracion (art. 224 C. Com., para las colectivas y las comanditarias, arts. 1.700, 4 y 1.705, en relacion con 1.707 C. Civ.). Esta potestad del sujeto no excluye, por innecasario en absoluto, naturalmente, al proceso civil, ya que puede ser preciso en el caso de que el otro sujeto discuta el derecho, la oportunidad o la forma del ejercicio de la misma; pero el juicio entonces seria meramente declarativo en el que el juez se limitaria a declarar (procedente o improcedente) la consecuencia juridica provocada por la voluntad del titular. Por el contrario, hay casos en los que el contenido del derecho de esta clase hace necesaria (a veces de modo ineludible, v.gr., para lograr la separacion conyugal, de personas y bienes, o la nulidad del matrimonio), y es suficiente la sentencia del juez (como muestran los arts. 79, 81 y 89 C. Civ.) en oposicion al 224 C. Com.; y 1.707, contra 1.705 C. Civ., sobre disolucion de sociedades concertadas por tiempo determinado, y los numerosos ejemplos que en pasajes anteriores hemos ofrecido). En la decision (legislativa) sobre si unicamente la voluntad de los particulares puede bastar para la efectividad de estos derechos de modificacion, o si, por el contrario, se debe exigir una sentencia judicial, con previo ejercicio de la correspondiente accion, es fundamental el caracter que se otorgue a la situacion juridica de que se trate, determinante de una mayor o menor vigilancia por parte del Estado sobre su creacion, modificacion o extincion, si estos fenomenos son susceptibles de influir grandemente en la vida juridica, economica o social, y, por tanto, piden un atento examen y las mayores cautelas. Cuando asi ocurra, sera imprescindible el segundo sistema, o sea el de la accion, porque es apto para evitar la arbitrariedad de los sujetos interesados, ofrece las garantias y publicidad que son propias del proceso civil y vela por la fijeza de muchas de las relaciones juridicas que la exigen para seguridad del trafico y de instituciones esenciales en la vida social (v. gr., relaciones externas de las sociedades mercantiles constituidas, matrimonio, filiacion, etc.). El signo de los tiempos, con su constante conversion del derecho dispositivo en derecho necesario, es favorable al sistema de que nos estamos ocupando, siendo una de las causas de mayor influjo sobre el trabajo creciente de la Jurisdiccion, como se puede ver en materia arrendaticia urbana y rustica, tambien en el derecho del trabajo, donde la actividad mas comunmente desarrollada por los tribunales es la constitutiva. La naturaleza misma de las normas, incapaces de prever y regular los detalles de la vida social y economica, cada vez mas complicada, como, a la inversa, el casuismo de que se valen las leyes, exigen, respectivamente, una concrecion al caso particular y un examen muy minucioso, y no es prudente dejar ni aquella ni esta a la voluntad privada. O aunque asi no sea, al menos el derecho positivo prescribe la intervencion de organos administrativos o de los tribunales, por el procedimiento de la jurisdiccion voluntaria, con los unicos efectos propios de ambas actividades. b) Los requisitos para esta accion y consiguiente sentencia son la existencia de los hechos, materiales o procesales, de los que la ley hace depender el cambio (v.gr., arrendamiento y necesidad para el propietario de recuperar la vivienda, negando el derecho de prorroga forzosa). Para llegar a la sentencia, el juez realiza una labor jurisdiccional que no difiere de la que lleva a cabo cuando se han ejercitado las otras dos clases de acciones (de condena y declarativa), o sea, no crea nada por su voluntad, sino que averigua los hechos que son el presupuesto contemplado en la norma, aplicandola al caso concreto. c) El efecto de la sentencia es doble. De un lado, declara el derecho del actor al cambio juridico, como en las otras sentencias; pero contemporaneamente provoca aquel, con la constitucion, modificacion o extincion, una vez que se produce la firmeza, la cual, por tanto, es el hecho juridico que ocasiona el repetido cambio. d) En si, la sentencia constitutiva se basta y sobra para la finalidad a que tiende, no siendo precisa la ejecucion (vease la exacta formula del art. 83 C. Civ.). Pero no excluye la necesidad de realizar actos consecuenciales que no tienen caracter ejecutivo, sino mas bien de acreditamiento, de constancia y publicidad del cambio ocurrido (v.gr., inscripcion de la separacion de los conyuges y de los bienes en el Registro Civil y en los otros, disp. adic. 9 Ley 7 julio 1981; del cambio de propietario en el de la Propiedad, por virtud del retracto, mandamientos y notificaciones a otros organismos, etc.) (cfr. numero siguiente). El efecto ejecutivo no es propio de esta sentencia en si, sino de la acumulacion, legal o voluntaria, de una accion constitutiva a otras de distinta clase, especialmente la condenatoria, que origina, por ejemplo, el pronunciamiento acerca de la reintegracion de la cosa arrendada o la entrega de las participaciones en la division (cfr. art. 1.581, con sus dos extremos, perfectamente diferenciados). e) Ya hemos hablado del efecto ex nunc y ex tunc. En cuanto a los efectos de cosa juzgada y anexos de esta clase de sentencias, se estudian en su lugar.
§ 7. ACCION DE MANDAMIENTO 191. Como especie independiente de la accion constitutiva se ha querido construir esta otra, por medio de la cual se aspira a una sentencia "en la que el juez que conoce del asunto, sin emanar una resolucion con eficacia de cosa juzgada sobre la relacion juridica basica misma, dirige de manera inmediata a otro organo del Estado, oficina publica o funcionario publico, el mandamiento de que realice u omita alguna actividad (especificamente expresada en la sentencia) dentro del circulo de sus atribuciones, a peticion de la parte que haya vencido en el proceso".
SECCION TERCERA PLURALIDAD DE OBJETOS PARA EL ACTOR 192. Modos de introducir la pluralidad de objetos. - El actor puede introducir en el proceso una pluralidad de objetos por dos medios: a) Mediante la ampliacion de la demanda inicial que solo contuviese un objeto unico u otro cualitativa o cuantitativamente inferior o referente unicamente a determinada o determinadas personas. b) por la presentacion originaria de varios objetos en la misma demanda, contra uno o varios demandados, desde un principio, fenomeno que el derecho positivo llama acumulacion de acciones (en su doble modalidad de objetiva y subjetiva, esta ultima ya tratada al estudiar el litisconsorcio). Los dos supuestos se explican a continuacion.
§ 1. AMPLIACION DE LA DEMANDA 193. Concepto y casos en que procede la ampliacion de la demanda. - El problema acerca de la ampliacion del objeto del proceso (mediante la ampliacion de la demanda) se halla deficientemente regulado en la L.E.C.,, segun veremos seguidamente. Existe ampliacion de la demanda siempre que el actor aumenta cuantitativamente el pedimento inicial y cuando el objeto primitivo es incrementado por otro u otros nuevos. En el primer caso, mas que de una ampliacion de la demanda en sentido estricto se debe hablar de ampliacion de sus pedimentos (por ejemplo, en lugar de solicitar la condena al pago de intereses por dos anos, se aumenta hasta cuatro). Estas posibilidades de ampliacion permiten al actor el ejercicio integro de sus acciones y el de otras que por cualquier motivo no hubiese ejercitado desde un principio en la demanda; pero, sobre todo, satisface al caso de superveniencia de causas nuevas o de nuevo conocimiento, creadoras de derechos a su favor con posterioridad a la presentacion de aquella. Se da asi facilidad y se protege al justiciable, pero al mismo tiempo hay una economia procesal, por lo menos en la medida que es asequible, por evitarse un ulterior proceso (cuando hay ampliacion de pedimentos) o varios procesos (en el caso de ampliacion de demanda propiamente dicha). Ambos casos no tienen igual trascendencia ni responden a los mismos requisitos, y tampoco son identicos sus efectos. A) Como indicacion de caracter previo diremos que la Ley de Enjuiciamiento Civil es poco inclinada - desgraciadamente- a favorecer las combinaciones de objetos y de sujetos del del proceso, permaneciendo en demasia apegada a los esquemas de procesos que deben, fundamentalmente, terminar resolviendo sobre el mismo y unico objeto (o los mismos y unicos) con que comenzasen, criterio que se protege al demandado - librandole de la inseguridad y las complicaciones defensivas -, atenta en muchos casos contra la economia procesal, y de aqui la necesidad de realizar una hermeneutica que permita esas combinaciones cuando realmente sean utiles. Hasat cierto punto son explicables las limitaciones para la ampliacion de la demanda en los tipos de procesos que se sustancian por escrito, toda vez que el orden legal de actos, con etapas preclusivas inherentes a ellos, impide volver a las oportunidades ya superadas para el examen de nuevos pedimentos o de nuevas acciones; pero no tiene la misma justificacion en las otras clases de procesos, mas libres, en su procedimiento, del riguroso orden de etapas, y para los que la Ley de Enjuiciamiento Civil sin embargo no establece excepciones. Es mas, las normas unicas de tipo general aplicables - en cuanto prohibitivas, pero tambien permisivas (arts. 157, 158 y 548, II) -, en puridad, son validas unicamente para el juicio de mayor cuantia. Actualmente, dada la importancia que adquiere el proceso llamado de "menor cuantia", por obra da la reforma del 1984, se debera ver si la comparecencia obligatoria ("saneadora") que regula (arts. 691 y sigts.) puede servir de via habil para colmar la laguna. (Ver infra., antes de C). Dicha Ley de Enjuiciamiento Civil senala los momentos en que rechaza o admite la ampliacion de la demanda. a) Antes de la contestacion acepta el ejercicio de nuevas acciones (por acumulacion a posteriori), y en consecuencia, con mayor razon, el simple aumento cuantitativo de los pedimentos (art. 158). b) Despues de contestada la demanda, la ampliacion en sentido estricto supone, de un lado, la acumulacion de nueva o nuevas acciones a la ejercitada (o ejercitadas), y de otro lado, la modificacion de la demanda; por lo que, segun este doble punto de vista, ha de juzgarse dicha ampliacion (requisitos para la primera y limitaciones para la segunda). Como acumulacion de acciones a posteriori, la Ley de Enjuiciamiento Civil tendria que admitirla si se cumplen las exigencias de la misma. Pero como cambio de demanda que es tambien, la prohibe, en calidad de regla. Esto es lo que quiere decir la Ley en el articulo 157, al no permitir la acumulacion de acciones despues de contestada la demanda, dejando a salvo el derecho del actor para ejercitarlas en el juicio correspondiente. Solo la acepta cuando el demandado no haya formulado aun su contestacion a la demanda (aunque ya este personado, esto es, se haya mostrado parte en el juicio de mayor cuantia, arts. 525, y 530). Con este precepto esta claro que la Ley de Enjuiciamiento Civil no admite realmente una ampliacion (en el sentido estricto que nos ocupa), sino una acumulacion originaria (o cuasi-originaria), pues lo unico que evita es un segundo tiempo de personacion (arts. 525 y 530), en el juicio de mayor cuantia, ya que solo un plazo (el de contestacion) comienza a correr de nuevo desde el traslado del escrito que la Ley de Enjuiciamiento Civil llama de "ampliacion" (scil., de la demanda), en el articulo 158, el cual es imperfecto; pues si se diera el caso de que el actor formula su ampliacion inmediatamente y el juez traslada el escrito al demandado cuando todavia queden por transcurrir varios de los nueve o mas dias de personacion en el juicio de mayor cuantia (articulos 525, 526, 529 y 530) es evidente que el plazo para contestar, tambien a las nuevas acciones, comenzara a partir del momento en que realice la personacion respecto de la accion o acciones de la demanda inicial (art. 530). En cambio, es valido el articulo 158 para las demas clases de juicio, de que tratamos despues. La norma prohibitiva del articulo 158 afecta, pues, solo a la ampliacion que suponga una acumulacion de nuevas acciones, no a la que contenga el mero incremento del petitum, solo constitutiva de una modificacion de la demanda que (en el juicio de mayor cuantia) sera admisible y se habra de juzgar con arreglo a la norma limitativa del articulo 548, II (segun vemos despues). B) Sobre la ampliacion en otras clases de procesos se impone distinguir la mera ampliacion de pedimentos y la de objetos de la demanda en cada uno de los grupos de juicios que es preciso separar. a) El primer grupo de ellos esta formado por los que tienen una fase de alegaciones integrada por la demanda y la contestacion escritas (juicio de menor cuantia, arts. 680-685; de pequena o inferior cuantia, arts. 29 y 38-40 del D. del 21 de noviembre de 1952; de incidentes - senalado con frecuencia como de utilizacion necesaria para objetos principales - articulos 747 y 749; sumario ejecutivo, arts. 1.439, 1.459, 1.461 y 1.463, y de retracto, arts. 1.622-24). a) Antes de la contestacion a la demanda es admisible en todos ellos - como en el de menor cuantia -, en virtud de los articulos 157 y 158, la ampliacion de la misma por ejercicio de nuevas acciones (acumulacion sobrevenida) y, a fortiori, el mero incremento cuantitativo de los pedimentos. b) Despues de contestada la demanda se permitiria, en vista de aquellos preceptos (y dentro de los limites del art. 548, II, como norma general), la ampliacion de pedimentos; pero al quedar agotada la fase expositiva con la contestacion del demandado, no existe ninguna oportunidad legal (no hay escritos de replica ni de duplica), siendo imposible para el juez crear un momento procesal nuevo para esta finalidad. Tampoco en los juicios de menor y pequena o inferior cuantia puede el demandado ampliar el pedimento de su reconvencion, porque no se le concede tramite ulterior al de la contestacion de ella por el actor (arts. 688 L.E.C., y 45 y 46 del D. de 21 de nov. de 1952). b) El segundo grupo de procesos estaria formado por aquellos otros mas proximos a la oralidad, donde la demanda es tal o un simple escrito proparatorio, pero que - en todo caso - situan la contestacion en la vista oral, comparecencia - o juicio en sentido estricto - (juicio verbal o de minima cuantia, arts. 720, 721, 726, 727 y 730 L.E.C.; de desahucio, arts. 1.570-71, 1.579, 1.589, 1.593 y 1.594; de alimentos provisionales, arts. 1.609, 1.611 y 1.613 y de interdicto, arts. 1.634, 1.643-44, 1.652, 1.654, 1.655, 1.663, 1.666 y 1.682). A pesar de que los articulos 157 y 158 (en lo que prohiben y en lo que permiten, relacionados con el 548, II) figuran en la parte que pudieramos llamar general de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Libro I: "Disposiciones comunes a la jurisdiccion contenciosa y a la voluntaria"), segun su tenor literal, solo cabria aplicarlos a los juicios de mayor cuantia y a los del grupo anterior. Mas por la utilidad y economia procesal que su vigencia en todos los casos posibles puede reportar, es de entender que: a) Antes de contestada la demanda debe ser admisible la ampliacion en los dos sentidos (por acumulacion de nuevas acciones y por incremento de pedimentos), y lo unico que debe ocurrir es la suspension, con nuevo senalamiento - por el mismo numero de dias que el del primero -, a partir de la notificacion del escrito ampliatorio. b) Despues de contestada la demanda en la vista o comparecencia, la posibilidad de mera ampliacion de pedimentos (con arreglo a la doctrina general del art. 548, II) no se preve directa ni indirectamente en la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero tampoco la impide, de modo que cabria admitirla, al menos dentro de los limites de dicho articulo 548, II, si bien otorgando tiempo al demandado para formular las nuevas alegaciones pertinentes y afectuar la proposicion de prueba adecuada, mediante suspension y nuevo senalamiento para continuar. Es mas: se podria aprovechar la ilimitacion de sesiones de la vista o comparecencia para permitir con mayor latitud y consiguiente economia procesal, en la clase de juicios que nos ocupa, incluso la ampliacion por ejercicio de nuevas acciones, pues la unica consecuencia seria identica a la del caso de simple incremento del petitum, esto es, el senalamiento de una continuacion de la vista o comparecencia. Lo hasta aqui dicho corresponde a la situacion antes de lla reforma del 1984; pero introducida la comparecencia "saneadora" en el proceso de menor cuantia que pasa a ser, practicamente, el de mayor importancia de que, conforme a la regla segunda del art.693, nuevo, pudiese tener cabida la posibilidad de modificacion de la amplitud del objeto tanto del actor como del demandado. Y si se impusiera este criterio, habria que hacerlo extensivo al proceso de pequena cuantia, mediante la adecuada interpretacion del art. 52 de la norma reguladora (D. 21 nov. 1952). Se trata de puntos de vista defendibles cuando la Ley reformadora y la mentalidad procesal del presente apuntan al logro de la mayor utilidad, economia y eficia de las normas procesales. En otros sistemas, especialmente en el aleman y en el austriaco, se favorece la ampliacion de la demanda - sobre todo en cuanto a la entidad cuantitativa del petitum - con fines de economia procesal. C) Tambien se provoca el aumento de demanda (sobre la original o primitiva) en el escrito de ampliacion y dentro de las limitaciones del articulo 548, en el proceso de mayor cuantia. Este precepto se compone de dos partes perfectamente diferenciadas, aunque tanto su parrafo primero como el segundo atanen al problema que estamos examinando. En efecto: a) Cuando dice, en el primero de estos parrafos, que (en los escritos de replica y duplica) se pueden "modificar o adicionar los puntos de hecho, y de derecho objeto del debate, consignados en la demanda (por el actor) y en la contestacion" (por el demandado), esta afirmando, con caracter general, que permite una alteracion y un aumento de la mera causa petendi, formada, como es sabido, por un componente factico (los hechos subsumibles) y otro juridico (la norma que califica a la relacion juridica y determina los efectos). O, con otras palabras: la modificacion de la demanda (segun el lexico usual) esta admitida por lo tocante al punto de vista juridico (en toda su latitud), con tal de que no se trate de hacerlo valer para una correlativa modificacion del objeto (petitum) que este fuera de los limites admisibles, segun el parrafo segundo del mismo articulo 548. (Mas tambien la norma que examinamos trae a capitulo un nuevo tema, cual es el de la alteracion o aumento de su defensa por el demandado (en la duplica). El concepto de "defensa" no tiene que ser visto en el sentido tecnico estricto, es decir, comprensivo unicamente de "excepciones" (con arreglo a la concepcion de la L.E.C. sobre este punto), sino que tambien cuando el demandado entra en el campo del ataque, por la reconvencion o la compensacion o la compensacion, le es licito alterar la causa petendi, como venimos diciendo, porque al actor, que, por definicion, ataca, se le permite). Y, volviendo al actor, la posibilidad de haceruso de este derecho de alteracion y aumento de la causa de pedir (en la replica) no tiene mas inconveniente que la falta de otra oportunidad para contraobjetar a la duplica. Pero, dado que solo intenta un perfeccionamiento de su ataque, el defecto no es grave, siendolo,por el contrario, en el supuesto del parrafo segundo del repetido articulo 548, esto es, cuando introduce la admisible modificacion del pedimento. Diversamente, el demandado que altera o aqumenta en la duplica se coloca en postura mas favorable que el actor, pues con tal escrito finaliza el periodo de alegaciones. Siempre, pues, la rigidez procedimental escrita; la sujecion a un molde unico, sean cualesquiera las circunstancias y los matices del desarrollo del debate; lo que pide, en vez de la supresion preconizada incluso por proyectos legislativos, de los escritos de replica, y duplica, una mayor libertad para conceder ocaciones de alegacion, por muy breves que sean y aunque fuesen limitadas en su amplitud maxima por muy breves que sean y aunque fuesen limitadas en su amplitud maxima por ley, ya que no parezca del todo aconsejable un principio completo de oralidad, a semejanza de otros sistemas. Pero si el procedimiento en que la cuestion se ofrezca es el de un proceso de tipo oral, parece un deber de los jueces permitir lo que resulta dificil en los otros. b) El parrafo segundo del articulo 548 trata del incremento, el aumento y la alteracion del objeto del proceso. Lo que se viene a prohibir en el es la introduccion de un objeto nuevo por el cual se produzca una nueva litispendencia, del lado del actor, haciendo mas engorrosa y dificil la postura defensiva del demandado; y del lado de este, creando al demandante dificultades para contraobjetar, y, mas que dificultades, imposibilidad absoluta, por no estar admitida ninguna otra alegacion nueva tras el escrito de duplica del demandado (en el que introduciria la nueva defensa). Si tratandose del mero cambio del punto de vista juridico, las limitaciones legales (art. 548, II) no producen grandes contrariedades para la justicia, inversamente, la presentacion de un objeto nuevo es grave, apareciendo correcto el criterio (tradicional) de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tanto por lo que respecta al derecho de las partes como por lo que atane a la certidumbre del juez sobre el tema a que se debe extender su decision. La sentencia de la Sala 1. del T.S., del 22 de febrero de 1956, ha colocado dentro de sus limites lo que sea nueva litispendencia y lo que es mero girar en torno a la primitiva y unica; y justamente por resolver un caso de incremento del ataque, esto es, de la demanda en la replica, que permitio al demandado su adecuada defensa en la duplica. Distinta opinion habria que sustentar si dicho incremento hubiese procedido del demandado, en la duplica, a la que nada puede arguir el actor; siendo, pues, esta otra nueva oportunidad de resaltar, con mayor razon que respecto a la alteracion o aumento de la causa petendi (o de la defensa), que el incremento, la alteracion o el aumento del objeto de la defensa, exige romper la rigidez de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
§ 2. ACUMULACION DE ACCIONES
El segundo medio para introducir el actor en el proceso
pluralidad de objetos es la presentacion origianaria de
ellos en la demanda contra el demandado.
194. Caracteristicas de la regulacion legal de la acumulacion
de acciones. - La Ley de Enjuiciamiento Civil trata bajo un
mismo Titulo, de todas "las acumulaciones" (IV del Lib. I),
con una Seccion especial dedicada a la "acumulacion de autos"
(arts. 160 a 187). Importa, ante todo, esclarecer el contenido
real o amplitud de esos epigrafes. Pues en primer lugar., la
"acumulacion de acciones" que regula no es solo la
originaria, sino tambien la sobrevenida (ampliacion de la
demanda, arts. 157 y 158), que acabamos de estudiar. En
segundo lugar, esta acumulacion no comprende escuetamente
la objetiva, pues incluye la mixta (objetiva y subjestiva,
art. 156); en tercer lugar, cuando se ocupa de la "acumulacion
de autos", ordena tambien las cuestiones de competencia que
esta puede producir (arts. 168 a 187); y en ultimo lugar,
fuera de sistema, se hace eco de la fuerza atrayente de los
procesos llamados "universales" para la union a ellos de otros
que no tienen este caracter (arts. 161, 3. y 4. y 166).
El titulo sobre las acumulaciones fugura despues de las
normas que dedica a ordenar la competencia territorial y las
cuestiones de competencia de esta clase, en virtud de que
ambas formas de multiplicidad de procesos ejercen notable
influjo sobre la competencia por territorio, aunque no es menor
el que despliegan respecto de la objetiva (regulada en lugar
separado y bastante lejano, arts. 483 a 496) y de la funcional
(que, en ciertas facetas, es aludida por la L.E.C. cuando se
ocupa de las cuestiones de competencia territorial).
Prescindiendo de los defectos de sistema que acusa esta
colocacion de las normas sobre competencia, en relacion con
las acumulaciones, se ve claro que para la Ley de Enjuiciamiento
Civil (respondiendo a las ideas de su epoca), lo mas
sobresaliente en ellas es la mencionada influencia en el
ambito competencial. Sin que sea licito negarla, en
cuanto pueden provocar colisiones sobre el fuero de los
sujetos, la clase de organo jurisdiccional y el tipo de
procedimiento, las razones de economia procesal de unidad
de conocimiento y de unidad de la cosa juzgada no la tienen
menor y de aqui por que en los sistemas mas modernos
aparezcan en el primer plano las facultades del
organo jurisdiccional para acumular las acciones separadamente
ejercitadas, desacumular las que se ejercitaron unidas y
disponer, con el fin de integrar la legitimacion, que
vengan o sean traidos al proceso cuantos sujetos deban
figurar en el a diferencia del nuestro, que, como veremos
mas adelante, sin perjuicio de reconocer la primacia a aquellas
razones basicas - frente a las competenciales -, paradojicamente
luego centra el problema en torno a la competencia, y
otorgando poder exclusivo a las partes en cuanto a la
acumulacion (59).
(59) Segun el art. 153, la acumulacion de acciones es facultad
privativa del actor, y el juez (art. 159) no podria decretar
no podria decretar la separacion o el conocimiento
sobre las acciones acumuladas aun cuando asi se lograse
una mayor economia procesal. Tampoco el organo jurisdiccional
tiene poderes, que tiendan al mismo fin, para provocar la
integracion de la legitimacion (total bilateralidad de la
accion), aunque, como vimos al tratar de esta, los tribunales
proceden ya con amplitud de criterio en dicho punto.
La iniciativa de la acumulacion de procesos se atribuye
igualmente a la "parte legitima" (art. 160), sin posibilidad
de que el juez los separe ni proceda como antes se ha dicho
para la de acciones, si la union fuese antieconomica (art. 187).
Y en el art. 164 se muestra en exceso rigurosa contra la
acumulacion mixta (de procesos de distinta clase).
diversamente segun la L.J.C.A. (arts. 44-48) y L.P.L. (art. 16).
La Sala 1. del Tribunal Supremo, por esto, en ocasiones,
se ha visto obligada a interpretar con cierta amplitud el
derecho positivo (especialmente acerca del art. 62,1,II,
en relacion con el 156).
195. Modalidades y requisitos de la acumulacion de acciones. -
I. Entendemos por "acumulacion de acciones" el ejercicio,
simultaneo por un demandante contra un demandado, en una misma
demanda, de dos o mas acciones o fundamentos (titulos) de
ellas, correspondientes a otras tantas o diversas pretensiones
materiales (derechos subjetivos o intereses juridicamente
protegidos), a fin de que todas se sustancien en el mismo
procedimiento y se resuelvan en la misma sentencia.
Demandante quiere decir tanto el que lo sea por virtud de
demanda como de reconvencion con las limitaciones que en cuanto a
esta se establecen. A) Indispensable, por tanto, para que exista acumulacion
es
que haya pluralidad de acciones, y esta solo se puede dar
cuando media diversidad en los elementos componentes.
Ahora bien, puesto que el elemento subjetivo tiene que ser
identico (uno y el mismo actor contra uno y el mismo demandado,
o unos y los mismos actores contra unos y los mismos demandados),
la variedad estara dada por los elementos objetivos.
a) El primer caso se produce cuando los titulos o causa
petendi, y el objeto o petitum, son distintos, esto es, que
se esgrime diversidad de titulos para alcanzar diferentes
objetos (v.gr., a base de una relacion juridica de arrendamiento
y otra de seguro, se piden las rentas vencidas y las primas
del seguro).
A esta acumulacion podemos llamarla de causas y de objetos.
b) El segundo caso ocurre cuando solo dos titulos o causas
son distintos y es unico el objeto, o sea, que se hace valer
variedad de titulos para alcanzar solamente un objeto
(por ej., en reclamacion de la suma debida se aduce la
relacion causal y la cambiaria, el contrato de prestamo
y la hipoteca). Este tipo debemos denominarlo de simple
acumulacion de pretensiones materiales para un mismo objeto
de la demanda (o procesal).
En este tipo de acumulacion, los dos elementos del titulo
(el de hecho y el juridico) son diversos, y de aqui la
licitud de considerar existentes acciones distintas. En
cambio, cuando solo el componente juridico de la causa es
diferente (por ej., art. 1.766 del C. Civ., sobre obligaciones
del depositario, y art. 1.902, acerca de la culpa Aquiliana), pero el de hecho
es uno y el mismo (danos cuasados en las
cosas depositadas), si el actor invoca los dos titulos
y fundamentos juridicos no realiza una acumulacion de
acciones, sino que unicamente presenta al juez el mismo
tema desde dos puntos de vista juridicos distintos para un
solo petutum; la condena a indemnizar. Se trata del
concurso de normas.
c) Y por ultimo, hay acumulacion cuando, esgrimiendose un
mismo titulo o causa, se pretende diversidad de objetos
(por ejemplo, a base de la posision, pide el actor la
restitucion de la cosa, la indemnizacion de danos y
resarcimiento de perjuicios, y devolucion de frutos art.
1.658, II).
El articulo 153 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, general
sobre la materia, establece que "el actor podra acumular
en su demanda cuantas acciones le competan contra el demandado,
aunque procedan de diferentes titulos, siempre que no
sean incompatibles entre si". En esta formula se da por
supuesto el caso de unidad de titulos con pluralidad de
objetos (modalidad antes estudiada, sub c) y permite las
dos manifestaciones de: diversidad de titulos con pluralidad
tambien de pedimentos (antes a) y la mera multiplicidad de
titulos para un solo objeto (sub b).
B) La acumulacion de acciones supone la unidad de demanda
(art. 1153 y produce la unidad tambien del procedimiento
(art. 159, a. p.), en el sentido de que los diversos actos
procesales de que el mismo se compone son realizados por una
sola vez en las fases y periodos, plazos y terminos unicos
de que conste y para obtener una resolucion, tambien unica.
(art. 150, a.f.).
C) Pero internamente hay diversidad de procesos o si se quiere
de relaciones juridicas procesales, la misma diversidad que
corresponde a los varios titulos y objetos de que se componga,
insolidarios, en cuanto al valor, a la eficacia, y a los efectos
de cada uno de los actos porcesales (de alegacion, defensas,
y objeciones, pruebas, etc.) para la sentencia, tambien unica
como acto resolutorio, pero multiple como decision sobre
varios titulos o pedimentos.
II. En cuanto a los requisitos de la acumulacion de acciones,
establece la Ley de Enjuiciamiento Civil varios, atendiendo
al impulso, a los objetos y al proceso.
A) La acumulacion de acciones solo puede ser propuesta
por el actor (art. 153, a.p.), careciendo el juez de facultades
para ordenarla.
B) Es necesaria la unidad de sujetos (varias acciones de un
actor contra un demandado; art. 153, pues si tambien existiese
pluralidad de ellos se daria un caso de acumulacion mixta
u objetiva en acumulacion subjetiva (del art. 156); aunque cabria
en tal caso, la acumulacion de una accion por solo uno o contra
uno solo de los litisconsortes.
C) En orden a las exigencias del proceso, la Ley de
Enjuiciamiento Civil senala diversos requisitos a la
acumulacion de acciones, estableciendo incompatibilidades
procesales (art. 154, 2. y 3.).
a) Es preciso que el juez tenga competencia objetiva
cuantitativa para conocer del valor que importe la suma de
los objetos acumulados (arts. 154, 2., y 155 II), segun las reglas
existentes en el art. 489, reglas 14 a 16: V. Vol. previo).
La suma del valor de los distintos pedimentos acumulados puede
determinar el paso de la competencia a otro organo
jurisdiccional o la necesidad de seguir un tipo de juicio
distinto del que corresponderia a las acciones ejercitadas con
separacion (art. 155, I y II) (65).
Sin embargo, cuando la acumulacion no ejerza influencia
economica sobre el intes del actor, debe excluirse la
suma de los valores (por ej., y muy en particular, en el caso
de la eventual, donde solo se debera tener en cuenta el de
la accion mas importante; puesto que solo un objeto se
puede conceder).
b) Igualmente es necesario que el juez posea competencia
objetiva cualitativa (art. 154, 2.), o sea, que pueda conocer
de la materia sobre la que versen todas las acciones acumuladas,
de suerte que si alguna de ellas correspondiese a organos
no jurisdiccionales, a otro organo jurisdiccional o al
tribunal especializado, la acumulacion no seria admisible.
c) La competencia territorial puede ser afectada cuando
para el conocimiento de las diversas acciones acumuladas
existiesen fueros distintos. La Ley de Enjuiciamiento
Civil no establece ninguna disposicion reguladora de esta
concurrencia de fueros, y en su lugar, la doctrina del Tribunal
Supremo ha senalado triple criterio: cualitativo,
cuantitativo y numerico. En primer lugar, la competencia
para conocer de todas las acciones acumuladas la posee el
juez que la tenta para decidir sobre la de mayor importancia
cualitativa (por ser base o razon de las demas) o cuantitativa
(esto es, de cuantia superior a las otras) y, en su defecto, el
juz al que le este atribuida para resolver sobre el
mayor numero de las acciones ejercitadas. Mas si para algunas de las acciones
acumulad existiese prorrogacion de la
competencia, queda excluida la acumulacion, salvo conformidad
de la otra parte.
d) el procedimiento a seguir para el conocimiento de las acciones acumuladas
debe ser del mismo tipo u homogeneo
(art. 154, 3.). Por responder a este principio, ya
hemos visto que las acciones que originan juicios declarativos
comunes son acumulables (acciones homogeneas en cuanto al
procedimiento). En cambio, no es posible la acumulacion de
acciones que originen juicios especiales a las que incoen
juicios comunes, ni a la inversa (acciones heterogeneas en lo
respectivo al procedimiento): por ejemplo en un proceso comun
sobre danos y perjuicios no se puede ejercitar cumulativamente
la accion de retracto; en un juicio de retracto no es posible
ejercitar cumulativamente una accion de danos. Tampoco se
admite la acumulacion de acciones que, a su vez, originen
juicios especiales distintos (por ej., la de interdicto,
a la de retracto). Claramente se expresan estas limitaciones en el articulo
164, establecido para la acumulacion sobrevenida
y aplicable a la originaria.
Esta limitacion se establece por las razones mismas que
justifican la acumulacion, esto es, para obtener una economia
procesal, que no se lograria con pluralidad de sustanciaciones
(en cuanto a alegaciones, medios de ataque y defensa, fases,
periodos, plazos, etc.), independientemente de que la
diversidad procedimental suele ir ligada a las atribuciones
de los organos jurisdiccionales y, por tanto, nos hallariamos con
el otro impedimento, estudiado antes.
65. El art. 155 es incompleto, por recoger unicamente el caso
del (antiguo) juicio verbal frente a los de mayor y menor cuantia,
que corresponden a organos diferentes. La situacion actual,
despues de instaurados los juzgados de paz y de distrito en
la ex Justicia Municipal y de reformada la L.E.C. por la Nov.
del 1984 es la siguiente: La acumulacion de acciones que, sumadas, arrojen un
valor superior a cinco mil ptas., hace
pasar la competencia del Juez de paz al de distrito, en
juicio verbal hasta el valor de cincuenta mil pesetas, y en
proceso de pequena cuantia si el valor excede de esta
ultima suma y no supera las quinientas mil pesetas.
La acumulacion de acciones que arroje un valor superior
a quinientas mil pesetas hasta cien millones, lleva la
competencia al Juez de primera instancia, en proceso de menor
cuantia, y en el de mayor cuantia si es superior a cien
millones de pesetas (D. 24 en. 1947, ref. por D. del 21 nov.
1952 y arts. 483 a 486, reformados por la Nov. del 1984).
Para todos los efectos, tengase en cuenta los objetos
litigiosos que, sin poseer valor economico, despues de la
citada reforma 84, se han de llevar a procesos de mayor
cuantia, como son los consistentes en derechos honorificos
de las personas; y a procesos de "menor cuantia",
como son los de cuantia inestimable o indeterminable o
consistan en derechos de filiacion, paternidad, maternidad,
capacidad y estado civil de las personas (arts. 483 a 486,
reformados por la Nov. del 1984).
196. Clases de acumulacion de acciones. - Las necesidades de
la practica y la investigacion de la doctrina cientifica
han establecido cuatro clases de acumulacion objetiva:
la simple, la alternativa, la eventual, en sentido estricto,
y la sucesiva.
A) Es simple (o cumulativa) la acumulacion cuando el titular
de las acciones las ejercita todas a la vez, poniende en
litisdependencia el conjunto de los objetos que los mismos
comprenden, con petitum acerca de esa totalidad (art. 524) y para
que el Juez se pronuncie sobre todas ellas (art. 359).
Este tipo de acumulacion es el mas frecuente en la practica.
Se ofrece como necesario no solo cuando entre las partes
existe una pluralidad de relaciones juridicas o una relacion
juridica compleja que interesa hacer valer (por ej.,
servicios realizados, obra ejecutada, gestiones de un mandato
y adquisicion de materiales), sino tambien en el caso de que una
sola relacion juridica produzca diversas consecuencias
que pretende el sujeto, por ser todas exigibles a la vez
(por ej., en una sucesion hereditaria, rescision de la particion,
nulidad de compraventa de un bien ganancial perteneciente
a la masa, devolucion de frutos, indemnizacion de danos y
resarcimiento de perjuicios).
Es la unica clase de acumulacion de que la Ley se ocupa,
y precisamente para dispensar el requisito de que entre las
acciones o los titulos medie alguna especie de conexion por
razon de las relaciones juridicas materiales. Desde
luego, ha de entenderse que la supone (porque existe) en
los casos de diversidad de titulos y unidad de objeto
y en los de unidad de titulo y pluralidad de objetos. Pero
no impide, antes bien acepta, la acumulacion de acciones
con los dos elementos objetivos distintos ("aunque procedan
de diferentes titulos", articulo 153, para perseguir - ha
de entenderse - objetos tambien diversos).
Esta ultima modalidad de acumulaciones, en la que falta
toda conexion entre las diversas acciones o sus componentes,
no tiene el caracter de tal mas que por la forma, y muchas
veces en lugar de producir economia procesal, embaraza el
procedimiento, y sobre todo, dificulta el trabajo judicial
para dictar la sentencia.
La unica limitacion que la ley establece es que los objetos o
pedimentos sean compatibles entre si (art. 153, a.f.). Y
declara, a este respecto, que son incompatibles y no cabe
ejercitar en un mismo proceso las acciones que se excluyan
mutuamente y las que sean contrarias entre si (art. 154, 1.).
a) Dos acciones se excluyen mutuamente cuando la eleccion
de una impide el ejercicio de la otra, caso que se daria si se
tratase de lograr con ella dos resultados, de los cuales
solo uno es posible (por ej., ejercitada la accion de nulidad
del contrato, no se puede ejercitar simultaneamente la accion
para el cumplimiento del mismo, como tampoco pedir a la
vez los dos efectos del articulo 1.124 del Codigo Civil).
b) Dos acciones son contrarias entre si cuando el empleo de
una hace ineficaz el uso de la otra, situacion que se
produciria si las acciones arguyesen una dualidad de
relaciones juridicas que no pueden coexistir (v. gr.,
ejercitada la accion declarativa de la propiedad, no
cabe usar de otra dirigida a la declaracion del derecho
a la ocupacion, por subarriendo, de la misma cosa).
De otro modo: lo que la ley hace es establecer, mas que
dos principios juridicos puros, dos directrices de
logica juridica, consustancial al mecanismo del Derecho, que
no permite, en definitiva, una resolucion simultanea
decisoria de tales acciones. Tan solo de manera
sucesiva seria posible el ejercicio de acciones que se
hallen en los casos expuestos, es decir, por acumulacion
eventual, a la que despues se alude.
B) La segunda clase de acumulacion es la llamada alternativa
(o electiva). Mediante ella la parte ejercita, desde luego,
las dos o mas acciones de que se trate y acerca de todas se
constituye litispendencia; pero esto ocurre con las
particularidades de que el petitum no se extiende al
conjunto de los objetos (sino solo a uno u otro), y de que
el juez solo ha de pronunciarse acerca tambien de uno de los
mismos.
Este mecanismo es contrario al requisito de la concrecion del
objeto de la demanda, exigido por el articulo 524, en cuanto
indispensable para que el demandado conozca cual deba ser
la materia de su defensa (art. 540) y para que el juez
observe la congruencia exigida a su sentencia (art. 359); de
suerte que, en principio, la acumulacion alternativa es
inadmisible tanto si las varias acciones proceden de una
misma relacion juridica tanto si las varias acciones
proceden de una misma relacion juridica (por ej., que se revoque o que se
reduzca la donacion) como si las relaciones
juridicas son diferentes (por ej., entrega de una suma
por concepto de prestamo o de herencia).
De aqui que la acumulacion alternativa solo sea factible cuando
se trate de reclamar por causa de una obligacion de esa clase,
y ello en virtud - como sostiene la doctrina civilista
de que la obligacion de esa clase, y ello en virtud - como
sostiene la doctrina civilista - de que la obligacion es
unica, con un solo objeto, que queda individualizado
(concretado) a elegir el deudor demandado, como
sucede segun el principio general de dichas obligaciones
alternativas (art. 1.132, I C. Civ.), que tiene diversas
manifestaciones particulares en el Derecho Positivo, o el acreedor, si a el
correspondiese el derecho de eleccion, y
que en ambos casos ha de quedar reservado en la sentencia.
C) El tercer tipo de acumulacion es la eventual, en sentido
propio, caracterizada porque de uno solo fundamento (causa
petendi) se hace derivar una pluralidad de pedimentos
(objetos), o con una diversidad de fundamentos se formula un
unico pedimento, o a base de una pluralidad de fundamentos se
consigna una pluralidad de pedimentos, de tal suerte enlazados
que el segundo o posterior fundamento solo se entiende
empleado subsidiariamente, esto es, para el caso (eventualidad)
de que el primero o anteriores no sean considerados aptos
para fundar el pedimento de que se trate, o bien el segundo
o posterior pedimento unicamente se repute como formulado
en igual supuesto, es decir, para el de que el primero o
anteriores pedimentos no sean estimados.
La acumulacion eventual de acciones constituye un caso dentro
de la teoria general de los actos procesales, en su
conceptuacion de puros, eventuales y condicionales, de suerte
que el estudio, en esta ocasion, separadamente de dicha teoria,
es una anticipacion necesaria.
La acumulacion eventual de acciones no es contemplada por
la Ley de Enjuiciamiento Civil directamente. Declara
incompatible el ejercicio de acciones que se excluyan mutuamente
o que sean contrarias entre si (art- 154, pr. y 1.); pero ello
se ha de entender solo cuando el ejercicio se realice de modo
simultaneo, esto es, todas ellas cumulativamente o con caracter
principal; de suerte que, cuando de manera expresa o por
virtud de una interpretacion de la suplica de la demanda
aparezca que existe la voluntad de someter al conocimiento
judicial el cumulo de fundamentos (titulos) o de objetos
(pedimentos) con la gradacion que es propia de la eventualidad,
las acumulaciones de esta clase han de ser admitidas.
Con independencia de tan clara permision legal (resultante
del art. 154, pr. y 1.), la practica usa diariamente de la
eventualidad, en el empleo de fundamentos juridicos o en la
peticion de objetos (pedimentos), como en otros casos
(defensas, objeciones, excepciones, motivos de casacion, etc.),
por una doble razon, de cautela y de economia procesal, pues ni
la prosperidad de la demanda se debe frustrar por reducir
el uso de fundamentos y medios actualmente poseidos a uno solo,
cuando se ofrezca la duda sobre su aptitud para lograr el
resultado pretendido, no la consecucion de un objeto que, en
lugar de otro, satisfaga el interes del actor, existiendo la
misma duda, aconseja que la suplica de la demanda sea
unica en cuanto a pedimentos, a menos de tener que acudir
posteriormente a un nuevo proceso.
Asi, por ejemplo, el comprador que ha perdido la cosa por causa
(unica) de los vicios ocultos, pide la restitucion del
precio, el abono de los gastos del contrato y danos y
perjuicios (art. 1.487 pr. C. Civ.); mas para el caso de que se
ejercite en el proceso que el vendedor no conocia los vicios
ocultos, pide (pluralidad de pedimentos) el efecto mas
debil consistente en la restitucion del precio y el abono
de los gastos del contrato (art. 1.487, continuacion, C. Civ.);
o bien el actor desea la resolucion del contrato arrendaticio
(unidad de pedimento) fundandose en la causa segunda y en la
quinta del articulo 114 de la Ley de Arrendamientos Urbanos,
esto es, subarriendo y cesion (pluralidad de fundamentos), en
prevision de que el subarriendo no se pueda probar; o
cumplimiento del contrato de permuta y declaracion de nulidad
del mismo (pluralidad de causas) para que la otra parte
entregue lo que le incumbe o restituya la cosa ya recibida
(pluralidad de objetos).
Se observa que no en todos los casos la acumulacion eventual
se amplia para hacer valer fundamentos y pedimentos
incompatibles (en el sentido de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
antes expuesto), sino tambien para el logro de un objeto o
finalidad, en lugar del objeto o finalidad perseguidos en primer
lugar, porque tambien asi queda satisfecho el interes del
actor.
D) Por ultimo, existe la acumulacion llamada sucesiva o eventual
en sentido impropio. Mediante ella se formula un pedimento
subordinado a la estimacion de otro que le precede, de tal
suerte que si no se accede al primero, el segundo no tiene
sentido; por ejemplo, se pide la presentacion de cuentas
y la entrega del saldo (77).
Mas lo contrario no es de necesidad, de suerte que puede
estimarse la primera accion y, no obstante, ser desestimada la
segunda.
77. Algunos llaman "condicional" a esta modalidad de
acumulacion (por ejemplo, Chiovenda, Principios, § 91, II,a).
En los casos de acumulacion de la accion declarativa con la de
condena (por ej., art. 1.303 del cod. Civil, declaracion de
nulidad del contrato y restitucion de las cosas) y de la
principal con la accesoria (v. gr., deuda-base e intereses),
realmente no existe la sucesiva, pues las diversas acciones
tienen vida propia. Cfr. nota 5.%
197. Tratamiento procesal de la acumulacion de acciones.< - Nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil se ocupa unicamente de las cuestiones ,mas simples de la materia, dejando huerfanas de norma multitud de otras que surgen, por lo que son necesarios algunos criterios doctrinales. Hay que separar lo atinente a la acumulacion misma y lo que afecta a las acciones acumuladas en si. I. Acerca de la acumulacion se ofrece, ante todo, el examen de su admisibilidad, sujeto que debe provocarla, tiempo para ello y efectos. A) Segun dijimos antes, entre las facultades de direccion procesal del juez no figura expresamente en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil la que tendria por objeto el analisis sobre la existencia de los requisitos qeu hacen admisible la acumulacion. Algunos de ellos efectan, como vimos, a la competencia del juez, en sus diversos aspectos, y a la clase de procedimiento, problemas que, en el caso de ejercicio simple de acciones, corresponde al juez tener o no en cuenta de oficio, segun se trate de procesos atribuidos a juzgados de distrito o de paz en el juicio de pequena cuantia, en los llamados "verbales", o en los restantes tipos de procesos de modo que en el primer caso, por analogia (articulos 717 L.E.C. y 32 del D. de 21 de noviembre de 1952), dicho examan acerca de la admisibilidad correspondera al juez, y en los restantes se habra de seguir el metodo que existe para denunciar la incompetencia o la inidoneidad del tipo procedimental, esto es, la excepcion 1. del articulo 533. B) Por lo que se refiere al tiempo para verificar el examen sobre la admisibilidad, cuando se trata de los precitados requisitos atinentes a la competencia, dependera del metodo que se siga. En el juicio de pequena cuantia, naturalmente, se ha de efectuar a limine litis (art. 32 del cit. D.); y en los otros supuestos, si el juicio es de mayor cuantia, cabra al demandado el ejercicio de la excepcion de la excepcion dilatoria como tal (articulo 535, I), o denunciar la incompetencia al contestar sobre el fondo (articulo 535, II); y, no siendo el juicio de mayor cuantia, la alegacion se realizara en el momento proscrito con arreglo al principio que domine, normalmente segun el de concentracion, o sea junto con el fondo (asi, en el juicio de menor cuantia, caso de que el juez se hubiese declarado competente, art. 37 del D. de 21 de noviembe de 1952). Especificamente, si la causa obstativa a la acumulacion fuese la incompetencia territorial, es de tener, ademas, en cuenta - donde proceda - la posibilidad de acudir al procedimiento de incidente (art. 79, I) y si fuese la objetiva, cualitativa o cuantitativa, el demandado podra promover el incidente dispuesto por la ley a tal fin (arts. 492-496 y 718 L.E.C., y art. 47 del D. de 21 de noviembre de 1952). En cambio, si se discutiese la admisibilidad de la acumulacion por causa de los requisitos internos de las acciones acumuladas, el examen y decision solo debera realizarlos el juez al finl del proceso, resolviendo en la sentencia, por el intimo nexo que media entre el problema de la acumulacion y del fondo de las acciones ejercitadas. C) Por lo tocante a los efectos, si la acumulacion es admisible, se producen todos los que le son propios, antes expuestos. Pero si fuese inadmisible, habra que distinguir: a) Faltando la competencia objetiva cuantitativa o la territorial para conocer de todas o de alguna de las acciones acumuladas, las soluciones pueden ser varias. Cuando el Juez se halla facultado para examinar a limine y ex officio su propia competencia, es indudable que puede declarar su incompetencia para conocer de las acciones acumuladas; mas esta declaracion habra de referirse a la acumulacion misma, es decir, "a todas" las acciones "acumuladas", sin que le sea licito en nuestro sistema realizar una desacumulacion y conocer de aquella o aquellas respecto de las cuales pudiera declararse y fuese competente (acudiendo a la formula de la "reserva" de las otras), ya que el actor ha querido someterle el conocimiento de "todas", en cualquiera de las clases conocidas, y con la salvedad que despues se hace, por su propia naturaleza, acerca de la "alternativa" y de la "sucesiva". Para que aquello ocurriese seria preciso que el demandante alterase su demanda en el sentido de reducirla a las acciones respecto de las que el juez tenga competencia; metodo este no previsto por la parca legislacion nacional, pero defendible, porque la reduccion no puede considerarse incluida en ninguna de las prohibiciones sobre el cambio de demanda ni acerca del desistimiento, ya que el demandante eliminaria las acciones no por voluntad suya, y simplemente se las reserva. El mismo metodo se podria seguir cuando la inadmisibilidad de la acumulacion es denunciada por el demandado como excepcion dilatoria (o en la forma establecida para los incidentes), pues gracias a el se economizaria toda la ulterior sustanciacion. Pero, dado que el juez no se ha pronunciado todavia sobre el particular ni puede pronunciarse hasta el momento de resolucion (salvo en el juicio de pequena cuantia), precisamente por lo que significa el principio de la excepcion y la carencia de facultades jurisdiccionales para examinar la competencia como presupuesto procesal, "ex officio", esta comoda solucion posible tropieza con tal dificultad.< En todo caso, si el juez resuelve en sentido contrario a la acumulacion, seria defendible que el actor mostrase su aquiescencia a la resolucion y que, con la conformidad del demandado, se prescindiese de las acciones motivadoras de la inadmisibilidad, continuando el proceso sobre las demas. En los casos donde la inadmisibilidad de la acumulacion es denunciada como excepcion que se trata juntamente con el fondo, tambien seria practicable, en los juicios de sustanciacion oral, el sistema expuesto, mediantte manifestacion del actor en la vista o comparecencia; pero no seria hacedero - o lo seria con dificultades - en los juicios escritos, por falta de momento procesal adecuado. b) Si la inadmisibilidad de la acumulacion dependiese de la competencia objetiva cualitativa o del tipo de proceso dado el caracter publico e indisponible del requisito, seria necesaria siempre la resolucion del juez. c) En ninguno de los supuestos en que el problema acerca de la acumulacion se plantea y resuelve junto con la cuestion de fondo cabe que el juez decida parcialmente sobre ambos extremos, sino que, al declarar admisible aquella, resolvera sobre este; mas si la reputa inadmisible, no debera desacumular y conocer de ninguna de las acciones por las que tal vez fuese competente (y ejercitables en el tipo de proceso elegido), salvo se hubiese habido oportunidad y licitud procesal de que las partes limiten el objeto a las acciones que no ofrezcan duda en cuanto a su conocimiento acumulado. d) En ultimo lugar, por la propia naturaleza de la acumulacion alternativa, cuando los objetos sean solo dos, los principios que anteceden no podran ser aplicados; y tampoco lo seran en la sucesiva, cuando el juez sea incompetente o inidoneo el tipo de proceso respecto de la primera accion. En ambos supuestos ocurre que desaparece la base misma de la acumulacion. II.a) Los requisitos y presupuestos procesales son distintos y tienen vida propia no solo respecto de la acumulacion en relacion con las acciones acumuladas, sino tambien en cuanto a estas entre si; de suerte que, por causa de la competencia, la capacidad de parte y procesal, la representacion, la legitimacion, etc., seria posible en la cumulativa que la demanda fuese repelida por absolutio ab instancia sobre una de las acciones, y respecto de otra, por razon de fondo, pues ya se ha dicho que la unidad del procedimiento no afecta a la diversidad de procesos originada por la acumulacion. A igual resultado se puede llegar respecto de una misma accion, en cuanto a la diversidad de titulos sobre los que se apoye un unico pedimento. De aqui que en toda acumulacion de acciones se deba procurar cumplir la suma de requisitos necesarios a la accion que exija el mayor numero de ellos o los mas complicados. b) Corresponde al juez interpretar las alegaciones del actor que supongan una acumulacion, siempre en el sentido de la utilidad y economia del proceso, y en caso de que no sea posible descubrir si efectivamente existe tal acumulacion o la clase de ella propuesta por el demandante, o si esta sea admisible, debera no considerarla, a menos que haya margen para darle el tratamiento de eventual. c) En cualquiera de las clases de acumulacion explicadas, todas las acciones quedan sometidas simultaneamente al conocimiento judicial y, por consiguiente, entran en litispendencia. Para el examen y decision, el juez no necesita seguir ningun orden especial, excepto en el caso de la acumulacion eventual en sentido estricto y de la sucesiva. En aquella no le es licito conocer de la segunda o ulteriores, sino despues de haber desestimado la anterior o anteriores; y en la sucesiva, desestimada la primera, no ha de conocer sobre la segunda. No obstante, si se trata de la eventual, en sentido estricto, y de la sucesiva, la litispendencia cesa de existir tan luego como, por sentencia firme, se resuelva sobre la accion o acciones estimadas y aparezca, por ello, cual o cuales no han sido objeto de la cosa juzgada. Si mientras la pendencia de una accion ejercitada eventual o sucesivamente el demandado alegase respecto de ella, en otro proceso, la litispendencia, el juez debera conocer y resolver sobre tal excepcion, a reserva del resultado que se produzca en el otro proceso, donde la accion esta eventual o sucesivamente acumulada, y quede o no libre de nuevo ejercicio, respectivamente, por cesacion de dicha litispendencia o por consuncion procesal. d) La diversidad de procesos o de relaciones juridicas procesales que origina la acumulacion es correlativa a la autonomia de los objetos materiales pretendidos y, por tanto, acerca de cada uno de ellos es posible el ejercicio de las facultades dispositivas de las partes (allanamiento, desistimiento, renuncia, etc.), mientras que la unidad de procedimiento hace comunes a todas las acciones el impulso procesal, los plazos, las actividades procesales, las resoluciones, etc.
SECCION CUARTA OBJETO DEL PROCESO PARA EL DEMANDADO § 1. DEFENSA DEL DEMANDADO 198. Correlacion entre el objeto propuesto por el actor y el del demandado. - El demandado no propone, de su lado, ningun objeto en el proceso o, dicho con otras palabras, se identifica con el propuesto por el actor, en el caso de que se allane a la demanda, manifestando su conformidad con la pretension del actor. Salvo que, por razones de orden publico o en beneficio de los intereses de tercero, el juez crea que no debe decidir de acuerdo con el allanamiento, la resolucion acogera dicha pretension.
199 A) Absolucion de la instancia. - Fuera del caso antes dicho, el objeto del proceso incoado por el actor es para el demandado obtener la absolucion, y para el logro de ese fin ha de acudir a razones que afectan al proceso, a la demanda y al fondo de esta. El proceso, en efecto, puede adolecer de faltas en cuanto a su valida constitucion (defectos en materia de presupuestos procesales o ausencia de prueba de los mismos), y la demanda puede hallarse transida igualmente de vicios atanentes a sus requisitos propios (o falta de prueba de ellos), como acto procesal, o a la accion que en ella se ejercita. Basta mencionar aqui estas posibilidades, que en su significacion se estudian al tratar de los presupuestos y requisitos del proceso, de los actos procesales y de la demanda en especial. Solo indicaremos que la absolucion que por estas causas obtiene el demandado deja incolume el fondo del asunto, a menos que por circunstancias de derecho material tal absolucion alcance tambien al mismo. Esta clase de absolucion se llama "de la instancia" (o "del proceso").
200. B) Defensa del demandado y absolucion en cuanto al fondo. - Antes de entrar directamente en el tema hemos de decir que el demandado puede contener el objeto dentro de los limites que correspondan al contenido de la demanda contra el presentada, o bien aprovechar la oportunidad de ella, ensanchando el objeto inicial, siempre con fines de defensa. Esto ocurre cuando solicita una declaracion incidental sobre una relacion juridica obstativa de la que hace valer el demandante, o bien propone una reconvencion. La defensa del demandado frente al fondo u objeto inicial de la demanda de la que nos ocuparemos en primer lugar, presenta dos modalidades: negacion del derecho del actor o afirmacion por el demandado de un derecho del actor o afirmacion por el demandado de un derecho propio frente a este, y en ambos casos debe recaer una declaracion negativa a su favor, es decir una sentencia desestimatoria de la demanda, con liberacion (absolucion) respecto del derecho que se atribuye al actor. La importancia de este efecto de la incoacion del proceso, para el demandado, reside en que el mismo se debe producir no solo como consecuencia de la actividad defensiva por el desarrollada, sino tambien en virtud de la funcion y deber que incumben al juzgador, segun se estudia seguidamente.
201. Nocion previa: El derecho del demandado a la
desestimacion de la demanda infundada. - En el
sistema juridico procesal espanol, el mero hecho
del ejercicio de la accion por el actor hace surgir
un derecho correlativo del demandado a la desestimacion
de la demanda, si acaso fuese infundada y este debe
ser el sentido del art. 24 Const. Y ello es asi en
virtud de que la accion tiene un caracter de
dualidad o de bilateralidad que repugna que se considere
cumplida la funcion jurisdiccional de los tribunales
de Justicia con solo la actividad encaminada a examinar
la pretension del actor para acceder a ella en el caso
de ser fundada o desestimarla en el supuesto
contrario; sino que la funcion comprende tambien la
actividad opuesta; esto es, el examen y la declaracion
de que, por carecer de derecho el actor, el demandado
no queda sujeto a la accion del mismo. El derecho del
actor y el demandado, una vez que surge un proceso, son
iguales, diferenciandose tan solo por la distinta
postura en que dentro del mismo aparecen colocados:
es el principio de dualidad de partes y de contradiccion.
a) Esto vale tanto como reconocer que frente a la
accion del actor el ordenamiento juridico concede
implicitamente al demandado un derecho a la declaracion
negativa (o, a la inversa, positiva, si lo que el
actor pretende es la declaracion de la inexistencia
del objeto que proponga), fundado sobre la misma base
que la accion declarativa negativa que, con caracter
general, se estudia por la doctrina y hemos estudiado,
esto es, que el demandado tendria derecho a ejercitar
propio momento una accion contra el demandante, en
un proceso independiente, aspirando a lo contrario
de lo que en el actual pretende el actor.
b) La correlatividad entre accion y derecho del
demandado a declaracion negativa (o positiva de lo
negado por el actor) se manifiesta en diversos
aspectos. Cuando su reconocimiento depende de la
actividad del propio demandado (segun lo que mas
adelante sera expuesto), es el efecto favorable
del ejercicio de una facultad de defensa (paralela
a aquella en que consiste la accion), otorgada por
el ordenamiento juridico, exactamente por haber
surgido un proceso, y dentro del mismo, para identica
finalidad, aunque a la inversa, que la accion, de suerte
que, como esta, tiene caracter abstracto, o, lo que
es igual, no depende de la existencia efectiva de
un derecho a negarse a satifacer la pretension del
demandante.
La facultad del demandado, con aspiracion al
reconocimiento de su derecho a la declaracion que nos
ocupa, y este mismo, no poseen menor fuerza que la
accion, a causa precisamente de la importancia que
reviste la arrogacion o la negacion de un derecho
por el actor, no de forma privada, intrascendente
o sin consecuencias, sino de un modo publico, en un
proceso; y de aqui que subsista - mejor, que se
manifieste con independencia - en el caso de que el
actor quiera rectificar su conducta por el desestimiento
de continuar el proceso, pues entonces el demandado
esta en el derecho de oponerse a esa intencion y de
obtener la prosecucion del asunto, para que el juez
declare la falta de derecho del actor, de un modo
definitivo y con eficacia de cosa juzgada, sin el
temor de un nuevo proceso sobre el mismo objeto
que el del anterior, desistido. Es la bilateralidad
del desestimiento.
c) El reconocimiento del derecho del demandado, que
nos ocupa, vierte en nuestro sistema procesal por una
triple consideracion. En primer lugar, esta dicho
expresamente que al mismo tiempo que sobre la demanda
resuelve el juez acerca de las "excepciones" (en el
sentido mas amplio del concepto) (art. 544, I).
Ademas, la sentencia desestimatoria, no se limita
a negar el derecho del actor, cuando asi proceda,
sino que contemporaneamente declara desligado o libre,
absuelto, al demandado de la pretension actora (art. 359).
Y, por ultimo, se reputa siempre que la absolucion,
en caso de duda, se extiende a la totalidad de la
pretension o pretensiones del actor, y en toda la
amplitud (82).
(82) El juez debe resolver todas las cuestiones
planteadas, y al proceder asi no comete incongruencia
por extra o ultrapetita. (T.S., 26 febrero 1952); la
sentencia que absuelve de la demanda resuelve todas
las cuestiones propuestas y debatidas (12 julio 1952,
20 febrero 1951, 28 junio 1947, etc.); la sentencia
absolutoria absuelve de todas las peticiones y de
las ligadas y conexas (10 diciembre 1951), sin que
la absolucion haya de hacerse con pronunciamiento
expreso sobre todas las cuestiones cuando no hayan
sido objeto de reconvencion (30 marzo 1950, A.
18 abril 1947, 3 abril 1913 y A. 4 julio 1899); la
absolucion puede aparecer de un modo explicito
o implicito (6 febrero 1951) y entenderse que existe
cuando no hay condena expresa (22 noviembre 1894)
y la logica lo impone (6 noviembre 1950); como, al
contrario, la sentencia que estima la demanda, se entiende
que desestima la "excepcion" (12 abril 1946). El
criterio es siempre dar su total contenido al
derecho de declaracion negativa del demandado,
tratando de evitar, por economia procesal, la
necesidad de cualquier nuevo planteamiento de la
cuestion por el. (Asi, 26 febrero 1952).
202. Causas de desestimacion. Defensa por negacion del derecho del actor y por oposicion de hechos creadores de derechos para el demandado. - Para que pueda recaer una sentencia estimatoria sobre el objeto propuesto por el actor es necesario que exista la causa (causa petendi) en sus dos componentes: la norma juridica y precisamente aquella de la que el demandante quiere derivar su derecho subjetivo, y los hechos del mundo real que tal norma contempla como aptos a producir las consecuencias que establezca. Y porque tales hechos coinciden con el supuesto abstracto de la norma y tienen esa aptitud para provocaar el resultado, se les llama hechos constitutivos (del derecho del actor). Por ejemplo: la demanda aduce como hecho la entrega de una suma de dinero o de otra cosa fungible para su empleo por el demandado y condicion de restituir otro tanto de la misma especie y calidad en el tiempo convenido; e invoca como norma juridica el articulo 1.740, en relacion con el 1.753 del Codigo Civil. Se trata, por tanto, de los hechos constitutivos de un simple prestamo, que crean contra el demandado (prestatario) la obligacion de restituir, a favor del demandante. A) La condicon, por tanto, de la sentencia favorable al demandante se halla en la existencia de la norma y en la realidad procesal de los hechos; y la condicion de la sentencia desestimatoria y, por tanto, favorable al demandado, reside en lo contrario, de modo que el primer objeto que este ultimo puede proponer en el proceso para su defensa es el inherente a la negacion de la existencia de la norma juridica (o de que la invocada por el actor como fundamento puede ser causal para lo que pide) y la negacion de los hechos. Por ejemplo, el demandado opone que la entrega no corresponde al caso de los articulos 1.740 y 1.753 del Codigo Civil, sino al de los articulos 1.665 y siguientes del Codigo civil (sociedad) o 239 del de Comercio (cuentas en participacion): u opone pura y simplemente, que no hubo tal entrega de dinero. Esta actitud del demandado es la negacion del derecho (de la pretension, de la accion, de la demanda). B) La segunda actitud posible del demandado es la que adopta cuando tiene a su favor un titulo nacido de otros hechos que recoge la norma juridica correspondiente, incompatibles (en sus efectos) con los alegados por el actor como constitutivos de su derecho. El demandado entonces no niega la demanda, sino que, aceptando su planteamiento, lo unico que hace es oponer otro titulo creador de un derecho que se sobrepone al del actor, obligando al juez a extraer las consecuencias no de la norma invocada por el demandante, sino de la que aduzca como apoyo el demandado. De tres modos puede manifestarse este tipo de defensa del demandado, contemplados insuficientemente en el articulo 1.214 del Codigo Civil al tratar de la carga de la prueba. a) Frente a la alegacion de hechos constitutivos de un prestamo, con los efectos de las normas antes citadas, y que el demandado no niega, este presenta otros - devolucion de la suma de dinero al actor - que encajan en el supuesto del articulo 1.165 del Codigo Civil (en relacion con los que siguen), o sea, el pago, que opera como causa eliminadora de la obligacion del prestatario. Se trata de un hecho extintivo o cancelatorio, y su presencia hace imposible la prosperidad de la demanda, en el sentido de que los hechos juridicos constitutivos del prestamo y sus efectos tuvieron existencia, pero despues han desaparecido (por causa de la devolucion de la suma prestada). b) O tambien, persistiendo en la actitud de no negar la demanda, el demandado puede oponer otros hechos que formen el supuesto de una norma favorable a el en un sentido menos fuerte que los extintivos, pero de efectos procesales analogos: en el caso del ejemplo, arguye que el prestatario era menor no emancipado y obro sin el consentimiento de sus padres y en defecto de ambos, del tutor, que son los supuestos del articulo 323 del Codigo Civil, o sea, la falta de capacidad, que actua impidiendo que el contrato de prestamo nazca validamente. Estos son los hechos impeditivos, y su presencia hace imposible el buen fin de la demanda, en razon a que la relacion juridica solo nacio "de facto", pero nunca llego a existir para el orden del Derecho (no hubo relacion juridica de prestamo porque falto el consentimiento que no pudo prestarlo el que carecia de capacidad para ello). La diferencia, por tanto, entre los defectos de la norma que recoge hechos extintivos y la que tiene como supuesto hechos impeditivos, es, respectivamente, considerar como producido, pero desaparecido, el efecto juridico, o estimar como nunca producido el efecto juridico. c) La ley, por ultimo, recoge ciertos hechos a los que atribuye la eficacia de crear una facultad o derecho potestativo a favor del demandado, de naturaleza de tal que solo si los opone a la pretension del actor (y no por la propia fuerza de ellos), esta queda obstruida como si el derecho no existiese; y la inversa, si no los hace valer, la demanda del actor ha de reputarse fundada, debiendo el juez estimarla. Porque la mera circunstancia de existir ese tipo de hechos no es bastante (aunque el juez los conozca por conducto distinto del demandado), para enervar el derecho del actor, hay quien los llama hechos excluyentes, y en el tecnicismo usual entre nosotros son constitutivos de excepcion en sentido estricto (infra num. 205); por ejemplo, el transcurso del tiempo como supuesto legal de la prescripcion (del art. 1.961 del C.Civ.).
203. La actividad del demandado para su absolucion de la demanda. - En principio, por la postura que el demandado asume en el proceso, es incumbencia suya proponer como objeto del mismo todo cuanto conduzca a su absolucion, bien sea por motivos de orden procesal, bien por razones de derecho material o de fondo, que son las que ahora fundamentalmente nos interesan. Por tanto, y segun el planteamiento del caso, le correspondera negar el fundamento de la demanda, aduciendo la inexistencia de los hechos constitutivos (o la falta de prueba), o bien oponer a estos otros hechos que crean a su favor un derecho incompatible con el pretendido por el actor, es decir, segun los casos, extentivos o impeditivos. En cualquier de tales hipotesis se pone en movimiento el imperativo de alegar y de probar los hechos por el actor si el demandado pretende la absolucion mediante la negativa de los constitutivos, y por el propio demandado si tal absolucion la funda en el derecho que le proviene de la existencia de hechos extintivos o impeditivos; es decir que si el demandado se limita a negar la existencia de los hechos calificados como constitutivos de prestamo mutuo, recae sobre el actor la carga de (alegarlos y) probarlos, y si, diversamente, el demandado, aceptando el fundamento de la demanda, opone el pago o la falta de consentimiento, con esta conducta se impone, a su vez, igual carga de (alegacion) y de prueba, que forman dos materias de estudio separado. No obstante, dado que las leyes hasta ahora no entraron en estas distinciones, y para evitar confusiones en la practica, alejada de estas sutilezas, pero que tienen extraordinaria importancia en orden precisamente a la carga de la alegacion, y sobre todo de la prueba (art. 1.214 del C. Civ.), conviene senalar los rasgos distintivos mas salientes, en relacion con la negacion de la demanda y de la oposicion a ella. a) Cuando el demandado se limita a negar la demanda, sin oponer ningunos otros hechos, naturalmente no pueden surgir dudas acerca de si se trata de dicha negativa. b) En cambio, esa misma negacion de la demanda se puede fundar en ciertas alegaciones dadas a originar dudas. Pensemos en que el demandado oponga a la demanda (y volvamos al ejemplo de antes) que entre las partes no se han producido los hechos determinantes de un prestamo mutuo, sino los de una sociedad o de unas cuentas en partipacion. Es facil entonces advertir que el demandado presenta una relacion juridica completamente distinta de la pretendida por el actor. Por el contrario, la posibilidad de ver en la alegacion del demandado hechos extintivos o hechos impeditivos, estriba en que el mismo se mantenga dentro de la relacion juridica presentada por el actor, si bien afirmando hechos que dan origen a un derecho distinto del invocado por este, nacido de otra norma juridica que se opone a la que sirve de fundamento al demandante (contra la norma que define el prestamo y otorga al actor el derecho subjetivo a la devolucion de la suma prestada, la norma que define el pago como causa extintiva, o la que regula el aplazamiento del pago). c) Los hechos extintivos, a su vez, se distinguen porque pertenecen a un momento posterior a los constitutivos. d) Pero entre los impeditivos y los constitutivos puede presentarse duda o cuestion, llegada la hora de establecer si se debe considerar como constitutivo un hecho positivo dado, o si lo es el opuesto, por ejemplo, si es constitutivo del derecho para el actor la conclusion de un contrato de prestamo, y puede, y le basta, para alcanzar el efecto condenatorio pretendido, con la alegacion y la prueba de dicha circunstancia; o si, diversamente, es la ausencia de defectos en ese contrato (la inexistencia de hechos impeditivos, como no incapacidad del prestatario, consentimiento no simulado, idoneidad del objeto, etc.), la que formara la base constitutiva. El problema es de superlativa en cuanto al objeto del proceso, carga de la alegacion y carga de la prueba (articulo 1.214 C. Civ.); pues no es lo mismo exigir al actor simplemente la alegacion y la prueba del hecho positivo, dejando para el demandado la respectiva carga de alegar y probar los hechos negativos (esto es, presencia de hechos obstativos) que imponer a dicho actor la carga practicamente indelimitable, de alegar y probar la ausencia de tales, numerosisimos, hechos negativos (o sea, inexistencia de hechos impeditivos). Como notas delimitadoras se suelen aducir: a) Son hechos impeditivos los que, conforme a la experiencia de la vida contradicen el estado y el curso normal de las cosas (teoria de la normalidad). Y b) Tambien lo son aquellos que, por disposicion legal, han de considerarse como excepciones de la regla . Por ejemplo, para el primer grupo: la enfermedad mental, la incapacidad y la incapacitacion, la privacion de la facultad de administrar la no seriedad del consentimiento y analogos. En cuanto al segundo grupo, los textos legales suelen emplear expresiones o formulas que denotan la eliminacion del efecto del hecho constitutivo, indicando el impeditivo que la produce; v.gr., el contrato celebrado a nombre de otro sin autorizacion o representacion es nulo, a no ser que ... (ratificacion antes de la revocacion, art. 1.219, II, Codigo Civil); libertad de clausulas contractuales, siempre que no ... (contradiccion con las leyes, moral u orden publico, art. 1.255 C. Civ.); limitacion de la eficacia de los contratos a las partes y sus heredores, salvo que ...(en cuanto a estos, se trate de derechos u obligaciones intransmisibles, art. 1.257, I C. Civ.), etc.
204. La actividad del juez para la absolucion del demandado. - Hemos afirmado que el derecho que tiene el demandado a la desestimacion de la demanda infundada se basa en el principio de la bilateralidad de la accion, que obliga al juez a desarrollar su funcion reconociendo la igualdad de partes, y de ello se sigue como consecuencia que el objeto del proceso (en su sentido absolutorio) no necesita ser propuesto ineludible ni exclusivamente por el demandado, como condicion necesaria de su absolucion. Antes bien, si el juez advierte la inexistencia de los hechos constitutivos (absolutamente o por no haberlos probado el actor) o le consta la presencia de otros extintivos o impeditivos, desestimara la demanda, absolviendo al demandado, en cumplimiento de su deber jurisdiccional.(86). Tan solo es necesario que el juez tenga conocimiento de la ausencia de aquellos hechos o de la presencia de estos. Pero el imperativo de hacer justicia al demandado contra la demanda infundada es de tal vigor que no depende exclusivamente de que el alegue la falta de los hechos constitutivos ni de que se exonere de su carga de alegar y de probar los hechos que de alegacion y de prueba necesitan, esto es, los impeditivos y los extintivos; pues si el juez llega a conocer unas u otras circunstancias por las alegaciones o las manifestaciones del propio actor, ha de valorarlas, incluso a veces contra la voluntad (no manifestada) del mismo demandado. Si, por ejemplo, ocurriese (y el caso se presenta no muy raras veces) que el demandante deja entrever en su demanda la ausencia de algun hecho constitutivo o pusiese de manifiesto la presencia de algun hecho extintivo o impeditivo (v. gr., perdon, causa simulada), deberia producirse una sentencia desestimatoria. Es el principio de la alegacion desfavorable para la propia parte, como tambien el adversario tiene derecho a usar directamente, en su beneficio, tal alegacion que le favorece, por virtud del principio de que lo ingresado en los autos es patrimonio de ambas partes (principio de adquisicion procesal). La doctrina extranjera otorga demasiada latitud al principio del conocimiento por el juez de los hechos a que nos referimos, hablando de "cualquier modo que el juez los conozca". Hay que ponerse en guardia contra esas afirmaciones. Se puede admitir la notoriedad, dentro de los limites en que el juez no llegue mas bien a usar de conocimientos privados, en contra de los principios de controversia y dispositivo. Pero tendriamos que excluir el conocimiento que le proporciona, v. gr., una manifestacion incidental hecha por un testigo al contestar a una pregunta, como fundamento de una condena (caso este que conocemos que se ha producido). En cuanto a las manifestaciones de la parte contra si, tampoco el principio se debe aplicar ciegamente. En preguntas para confesion judicial o para testigos, la parte puede deslizar afirmaciones desfavorables en el sentido del texto; en estas ocasiones, el litigante no formula alegaciones sobre su titulo juridico con animo de vincularse por ellas, de modo que solo en combinacion con los restantes materiales del proceso deberan valorarse por el juez tales circunstancias. Deciamos que el resultado a que se alude se puede producir incluso sin la voluntad del demandado. En efecto, el principio muestra su valor en los casos de rebeldia (inactividad defensiva del demandado), pues explica que en nuestro sistema procesal la demanda pueda ser desestimada no solo por la falta de alegacion y de prueba de los hechos constitutivos, sino incluso tambien por la presencia de un hecho extintivo o impeditivo que resulte no de las alegaciones y pruebas del demandado (inactivo), sino de las del propio actor.
205. Consideracion especial de los hechos excluyentes
que forman excepcion en sentido estricto. - A) Los
hechos excluyentes que, como ya dijimos antes, por
sus efectos asumen las caracteristicas de extintivos
u obstativos y que, por tanto, a fuer de tales, son
recogidos por las normas juridicas como productores
de un derecho a favor del demandado incompatible con
el del actor, estan sometidos al tratamiento especial
tambien aludido antes; esto es, no se les reputa como
supuesto o fundamento absoluto del derecho del demandado
a la declaracion negativa contra la demanda infundada,
sino que permanecen desligados de los principios y la
tecnica aplicables a los hechos extintivos y obstativos
comunes; o sea, no cabe que el juez los tome en
consideracion si el demandado a quien favorecen no los
alega y, en su caso, los prueba: la noticia de ellos
y la peticion de que produzca sus efectos en la
sentencia deben proceder exclusivamente del demandado;
y respecto de los mismos el juez no ha de cumplir el
deber oficial que le incumbe ante la presencia de hechos
extintivos u obstativos comunes; antes bien, necesita
esperar la iniciativa del demandado en los terminos
expuestos.
Trasladando y actualizando un tecnicismo romano viejo,
podriamos decir que los hechos excluyentes ( que originan
excepcion) no actuan ipso iure, sino ope exceptionis.
Se da esa consideracion a los hechos de tal clase,
porque el derecho subjetivo que crean a favor del demandado
no significa tanto, o significa menos que el derecho
mismo a determinar la conveniencia y oportunidad de su
ejercicio, de suerte que ni el ordenamiento juridico
padece, si, constando su existencia, no se toman en
consideracion, ni el juez comete injusticia, como si
hubiese incumplido su deber jurisdiccional de repeler
las demandas infundadas, al dictar una sentencia
estimatoria por haber prescindido de ellos, incluso
aunque tal vez conozca que existen, por conducto distinto
del demandado.
La aplicacion y justificacion de esas razones a cada
uno de los casos de normas que tienen como supuesto
hechos extintivos o impeditivos no es dificil, y despues
se observara al mencionar los mas importantes y usuales.
B) El derecho que nace a favor del demandado por la
existencia de los hechos que nos ocupan se llama
excepcion, queriendose significar con tal concepto que
el demandado introduce en la causa un elemento que aparta
o elimina el curso normal del derecho del actor, pues
de no haberse hecho valer la excepcion, dado que ese
derecho exista, el resultado tendria que haber sido
la sentencia estimatoria. La excepcion es, pues, un
derecho que el demandado puede o no poner en movimiento.
Es un derecho potestativo: si no lo usa, la demanda
del actor sera fundada; si lo ejercita, la demanda
resultaria infundada. Razonablemente, por ello deciamos
que se ha llamado excluyentes a esta clase de hechos.
Para la finalidad de entender el modo como la
excepcion funciona en el proceso, creemos que basta
el concepto dado. Aclara cual es la posicion del juez
y del demandado, pero tambien muestra el sentido de la
excepcion en cuanto a la absolucion o a la condena, que
son el objeto a que tiende el demandado (logro de la
primera, eviccion de la segunda). Sin embargo, el
desarrollo historico del concepto es tan confuso y
las ideas actuales ofrecen tantos matices, que las
polemicas y los intentos de construccion - muy numerosos -
no han contribuido ciertamente a la obtencion de resultados
definitivos.
C) Y los problemas que surgen se aumentan porque, a la
dificultad de precisar con una formula inequivoca, lo que
sea la excepcion, se agrega el empleo del concepto
para denotar otras figuras e instituciones, no solo
por la practica, sino tambien por las mismas disposiciones
legales, estando abonado este uso incorrecto por la
confusion historica y la falta de cuidado e interes en
la depuracion del tecnicismo.
a) Se comienza advirtiendo la ausencia de un concepto
explicito o al menos implicito de la excepcion en el
derecho positivo.
b) Excepcion se emplea no unicamente para denotar una
manera de defensa del demandado en cuanto al fondo,
sino tambien para significar la defensa respecto del
proceso (regularidad procedimental, incluyendo la de la
accion y la demanda como acto procesal). Caso tipico
de empleo del concepto, sin ningun agregado, con esa
latitud, es el articulo 1.464 sobre las "excepciones"
oponibles en el juicio sumario ejecutivo (93).
c) Partiendo de esta amplificacion conceptual, como
excepcion se califica toda clase de defensa, material
o procesal del demandado, a saber tanto la negacion de
la demanda como la oposicion de hechos extintivos o
impeditivos ( los que no originan verdadera excepcion)
y de los que producen genuina excepcion; lo mismo
propias excepciones procesales, es decir, alegacion de
defectos que solo corresponde (en parte de nuestra
legislacion positiva: vease la nota) invocar al
demandado (v. gr. incompetencia objetiva o funcional,
art. 533, 1), como ausencia de requisitos o presupuestos
que el juez ha de considerar ex officio (por ej. no
pertenencia de un asunto o negocio a la
jurisdiccion, art. 533, 1., en relacion con el art. 74) y
que, por tanto, no son verdaderas excepciones
procesales (94).
d) La Ley de Enjuiciamiento Civil introduce una nota
distintiva del concepto de "excepcion" llamando excepciones
perentorias a las defensas tocantes al fondo y excepciones
dilatorias a las que se refieren al proceso (asi, arts.
542, 544, 548 y 587); y esto, mas que por una corruptela
(con larga historia), a causa de que la excepcion
"dilatoria", cuando se propone temporaneamente, dilata
o difiere la entrada en el fondo del asunto (arts. 532 y
535), pues, por lo demas, existen excepciones procesales
que tienen caracter dilatorio o (el concepto opuesto)
perentorio, y excepciones materiales que igualmente
ofrecen una u otra modalidad.
e) En algunas ocasiones la Ley de Enjuiciamiento Civil
concede una verdadera excepcion procesal, por la
naturaleza y efectos del derecho, y, sin embargo, no
emplea tal denominacion (v. gr., art. 279, notificacion
defectuosa, arts. 492 y 496, discusion del valor).
f) Limitandonos ya a las "excepciones" sobre el fondo,
tenemos una idea del impreciso lexico del derecho positivo
en las siguientes normas: art. 540 de la L.E.C. y 353 del
C.Com., donde "contestar" es oponerse el demandado, lo
mismo por negacion de la demanda (falta de los hechos
constitutivos), que por alegacion de otros extintivos o
impeditivos y aun excluyentes (es decir, por estos
ultimos, excepcion en sentido propio); art. 1.466, en el
que "oposicion" significa solamente la negacion de la demanda
(ausencia de los hechos constitutivos, como son la
plus-peticion y el exceso de computacion a metalico de
deudas en especie); mientras que "oposicion" en el art.
1.463 significa cualquiera de las actitudes antes
expresadas; hay algun precepto donde no se contempla
concretamente ninguna postura del demandado (art. 730,
sobre el juicio verbal o de minima cuantia); en el art.
531 (especialmente su parrafo 2.), en el 548 y en el 687,
"excepcion" alude unicamente a la defensa del fondo,
aunque comprendiendo todas aquellas posturas del
demandado (incluso, por tanto, la oposicion de excepciones
en sentido estricto); y el mayor desorden se halla en
los articulos 1.464, 1.465 y 1.467 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
En efecto, el articulo 1.464 contempla como "excepciones"
a) La negacion de los hechos constitutivos (falsedad
del titulo o del acto que le hubiere dado fuerza de
tal inexistencia); b) La presencia de hechos extintivos
(pago, quita, pacto o promesa de no pedir, novaci y
transaccion); c) La existencia de impeditivos (espera o
moratoria), y d) Verdaderas excepciones en sentido
estricto (compensacion y prescripcion). En el articulo
1.465, un hecho extintivo (la caducidad de la letra de
cambio). Y en el 1.476 se reputa como causa de nulidad
de un juicio ejecutivo: a) La falta de hechos constitutivos
(carencia de fuerza ejecutiva del titulo por no haber
vencido el plazo, o por no ser exigible la cantidad, o
ser la misma iliquida); b) La existencia de circunstancias
impeditivas (nulidad de la obligacion o del titulo y
falta de fuerza ejecutiva en el titulo por defectos
intrinsecos y por liquidez de la cantidad) (96).
(93). despues, se vera que la agregacion "dilatoria"
sirve para expresar las "excepciones" procesales.
El articulo 1.464 ofrece como excepciones, sin discriminacion,
las de tipo procesal (falta de personalidad, esto es,
capacidad y legitimacion; compromiso para arbitraje e
incompentencia), hechos extintivos y circunstancias
obstativas y, aun mas, verdaderas excepciones o
excepciones en sentido estricto, segun veremos a
continuacion. No se debe olvidar que los preceptos
acerca del proceso sumario ejecutivo forman un estrato
diferenciado dentro del sistema de la L.E.C.
(94) Tengase presente lo indicado en la nota anterior
sobre el art. 1.464. Basta decir, por ahora, que el
concepto de excepcion procesal no es absoluto, como
tampoco lo es el de la excepcion de fondo, pues el
legislador puede introducir cambios; asi, con arreglo
a la L.E.C., la falta de competencia territorial otorga
una verdadera excepcion procesal, esto es, solo puede
denunciarla el demandado excepto en el juicio de pequena
o inferior cuantia la ausencia del presupuesto procesal
de competencia por territorio es examinada de oficio
dentro de ciertos limites. (D. de 21 noviembre 1952, art. 32 ).
(96) La ley Hipotecaria Inmobiliaria emplea terminos
que no confunden y permiten al interprete dar a cada
figura su calificacion. Asi, en el art. 41, VI, donde
hay negacion de la demanda, objeciones y una excepcion
(caso 2.), habla de "causas", en que se puede fundar la
"demanda de contradiccion". Y en el articulo 132 (donde
se contemplan hechos extintivos e impeditivos, nums. 3.
y 4.), hablase de "casos" (art. 132, pr. L.H.I.) y de
"reclamaciones" (art. 132, parrafos 10 y 11). Claro es
que ello constituye una renuncia al tecnicismo, pero
quiza sea preferible.
206. Resumen de tecnicismo. Excepciones y sus clases, en sentido propio. - Ha quedado expuesto que todos los objetos posibles, procesales y materiales, que propone el demandado y que no consistan en el allanamiento, se denominan por las leyes y en la practica "excepciones". Con referencia a las materiales (de fondo), objeto actual de estudio, esta claro, por tanto, que "excepcion" es un concepto que sirve para expresar la negacion de la demanda ( denuncia de la falta de su base constitutiva, factica y juridica); la oposicion de hechos extintivos y obstativos; y la proposicion de excepciones en recto sentido. Seria labor inutil pretender desarraigar un lexico que viene de antiguo, y no solo en nuestro sistema, sino en casi todos los mas importantes. Sin esta pretension no parece ocioso aconsejar una nomenclatura, en parte ya usada aqui y por la doctrina espanola, que nos sirva para distinguir los diversos objetos, sin necesidad de perifrasis, como se ha intentado en otros paises. a) Consideramos que cualquier actitud del demandado que no consista en el allanamiento a la demanda es defensa, manifestada de los siguientes modos: b) La negacion de la demanda (alegando falta de su base constitutiva, de hecho y de derecho), es oposicion a la demanda. c) Alegar la existencia de hechos extintivos u obstativos comunes es oponer objeciones, por donde esa clase de hechos formara objeciones. d) Hacer uso de los hechos excluyentes, que originan excepciones es proponer excepciones en sentido estricto y propio. Las excepciones pueden ser sustantivas (por ej. prescripcion) o derivar de un derecho distinto (v. gr., excepcion de usofructo frente a la demanda de propiedad); excluyentes absolutas (por ej., condonacion de la deuda o compensacion) o simplemente reductoras de la fuerza de la accion (v. gr., derecho de retencion); absolutas o personales, esto es, respectivamente, oponibles a todo el mundo o con limitacion de sujetos; perentorias y dilatorias, segun excluyan el derecho para siempre (prescripcion) o por tiempo limitado (por ej., derecho de retencion, entre otras) y simples o reconvencionales, segun que el demandado trate con ellas solo de defenderse contra la demanda o agregue al objeto de la demanda otro propio suyo.
207. En especial, la excepcion de prescripcion y la de caducidad. La prescripcion como instituto del Derecho civil, modo de extinguirse los derechos, se estudia en Derecho material, por lo que se refiere a su concepto, razones justificativas, amplitud y requisitos. Desde el punto de vista procesal, los hechos que la constituyen no se comportan de modo distinto que en las demas excepciones, pero conviene estudiarla siempre junto con la institucion de la caducidad a fin de observar la trascendencia que, en cuanto a la suspension y a la interrupcion, tienen multitud de actos procesales. Ante todo es necesario senalar las diferencias que median entre prescripcion y caducidad. A) La falta de un tecnicismo riguroso entre nosotros no contribuye ciertamente a la precision de las notas distintivas y es ocasionada a producir errores. De todos es sabido que la prescripicion aparece como un modo de perdida por el no uso durante cierto tiempo, de un derecho que, esencialmente, esta concebido con duracion no limitada (o lo que es lo mismo, con duracion ilimitada), mientras que la caducidad o decadencia es otra forma de perdida del derecho que no se ejercita dentro de un plazo puesto expresamente como limite de duracion (ab origine). De estas diferenciassurge el distinto tratamiento y los varios conceptos desde el punto de vista procesal. B) Ante todo, puesto que la prescripcion afecta a un derecho que esencialmente no tiene limitada su duracion, los hechos en que consiste solo pueden ser alegados y tener entrada en el proceso con eficacia, por la actividad y la instancia del favorecido con ella. Esto es, queda sometida al tratamiento de las excepciones en el sentido propio o riguroso, con exclusion de toda iniciativa del juez. Mientras que cuando el derecho ya nace con la limitacion temporal de exigibilidad, el transcurso del tiempo hace que el mismo se extinga (ope legis) y por tanto, la demanda en que se reclame la efectividad del derecho afectado por una duracion limitada (caducidad), sera una demanda carente de fundamento, que crea, por tanto, a favor del demandado un derecho a la desestimacion o a la declaracion negativa, bien los hechos que fundan la decadencia sean alegados y la peticion de sus efectos sea presentada por el demandado, bien de esos hechos adquiera conocimiento el juez por otras fuentes y aquel no los haya opuesto expresamente. Es de gran interes ahora indicar que la Sala 1. del tribunal Supremo ha emprendido la trayectoria para distinguir entre caducidad y prescripcion, aunque en cierto momento se aprecie alguna vacilacion. Iniciada ya una doctrina no ha sido dificil situar dentro de la caducidad el tiempo de las acciones constitutivas al servicio de los derechos potestativos, sobre todo los de impugnacion. C) Otras pecularidades que tambien interesan al derecho procesal en cuanto que influyen sobre el respectivo tratamiento, son las siguientes: La caducidad puede tener su origen en la voluntad de los interesados o en la ley; la prescripcion solo en la ley. La caducidad como limitacion especifica de derechos concretos, se establece caso por caso, a diferencia de la prescripcion, que es la regla para todos los derechos (art. 1.930, II, C. Civ.), habiendo de senalarse unicamente las derogaciones (asi, art. 1.965 C Civ., derechos potestativos, facultades y derechos no disponibles). La caducidad como tal limitacion especifica del derecho no cabe estimarla renunciada por su no alegacion ante los tribunales, los cuales, de oficio, segun lo repetidamente dicho y visto, habrian de estimarla si constan los hechos determinantes. D) De sumo interes es lo que atane a la computacion del tiempo, suspension e interrupcion en ambas instituciones. a) Tanto una como otra quedan sujetas a plazos que afectan al derecho mismo (segun el principio ya expuesto de que lo que prescribe o caduca es el derecho), y de aqui que el tiempo se haya de computar con arreglo a las normas del Codigo Civil (art. 5.) y no de la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 303-305), con la fundamental consecuencia de que no se excluyen los dias inhabiles. En relacion con lo dicho, tengase tambien en cuenta lo que dispone el articulo 60 del Codigo de Comercio, que se puede considerar como complementario del articulo 5. del Codigo Civil (Cfr. T.S., 10 marzo 1942). En calidad de aclaracion, hemos de entender que para la caducidad, por su misma naturaleza, no interviene el requisito de la actio nata del articulo 1.969 del Codigo Civil, como sostuvo la sentencia de la Sala 1. del Tribunal Supremo, del 27 de abril de 1940. La de 8 de abril de 1920, dictada cuando aun no se hallaban muy precisados los contornos de ambos institutos para el fin de excluir la computacion procesal (esto es, de contar los dias inhabiles, conforme al actual articulo 5. del Codigo Civil), afirma incidentalmente que el plazo para retracto del articulo 1.524 de dicho Codigo es de prescripcion, y aun sostiene que rige el principio de la actio nata, rechazado por aquella otra sentencia. Hay que atribuir a un descuido el que los articulos 1.638 y 1.656, 6. del Codigo Civil hablen - vinculadamente - de dias "utiles" para plazos que no son procesales, aunque denotan mayor sensatez que el articulo 5. del mismo Codigo. A las dificultades para la computacion, de graves consecuencias, sobre todo para la caducidad, contribuye el lexico variable del Codigo Civil, por efecto de la imprecision acerca de si lo que prescribe y caduca es el derecho o es la accion. En efecto, para supuestos de caducidad se habla en el Codigo Civil de "accion" (arts. 76, II, 136 y ss., 279, 1.299 y 1.301); de "derecho de retracto", "ejercitar", "utilizar" o "usar" el "derecho de retracto" (arts. 1.508, 1.522 a 1.524, 1.638, 1.640 y 1.656, 6.) y en otros lugares no emplea ningun concepto material ni procesal, como no sea "reclamar" o analogos (arts. 369, 612, III: 1.607 y 1.708). Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil dado su caracter, emplea expresiones de este tipo: "interponer" o "deducir" la demanda (arts. 1.618-20). En el Codigo de Comercio aparece la locucion "derecho de retracto" (arts. 575 y 592)." Analogamente es de observar en algun otro lugar, como en la Ley Hipotecaria Inmobiliaria. La diferencia de computacion civil (todos los dias, habiles) y procesal (no habiles los festivos, art. 257 L.E.C.) no tiene una razon derecha, porque los dias que son habiles para el Codigo Civil (art. 5., 2) no pueden ser usados en el ambito jurisdiccional contencioso (arts. 256, 304 L.E.C.). En principio, no se justifica que civilmente no haya dias festivos. b) Dos contra-excepciones (o contra-objeciones) de grande importancia que se pueden esgrimir en la materia que nos ocupa son la suspension y la interrupcion. Mediante la suspension queda impedido el curso de la prescripcion despues de iniciado o incluso antes de comenzar, con el efecto de que no se cuenta el tiempo que dure el obstaculo o impedimiento, y reanudandose al desaparecer estos. El Tribunal Supremo (Sala 1.) reconocio ya la posibilidad de suspension, aunque no se ocupase directamente del caso, en su sentencia de 25 de abril de 1932 (antes de comenzar el curso); asimismo, la de 29 de enero de 1949. Distingue con claridad la sentencia de 22 de diciembre de 1950, y analogamente otra de 19 de diciembre de 1944, la "suspension" de la "interrupcion". Como reconocida la suspension se ha de estimar en el articulo 955 del Codigo de Comercio, y puede ser necesario admitirla en las circunstancias que resultan del articulo 21 de la Ley Organica en relacion con el articulo 442 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (cesacion de las actividades jurisdiccionales). La caducidad solo excepcionalmente se puede estimar suspendida por las mismas causas que la prescripcion: la regla es que no se suspende. El Codigo italiano (art. 2.964) contiene esa rgla, dejando a salvo las normas especiales. La doctrtina del texto se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1.) del 27 de abril de 1940. c) La interrupcion, por el contrario, se da tan solo en la prescripcion. Por ella el curso queda detenido, pero de modo que el tiempo anterior no cuenta, debiendo, en su caso, comenzar a correr de nuevo al cesar la causa que la produjese. Asi las sentencias que se citaron. Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala 1. del Tribunal Supremo admite, para el derecho de retracto, interpretando el texto del articulo 1.524 del Codigo Civil, que el plazo de caducidad a que ese derecho esta sujeto, se interrumpe por el intento de conciliacion, no potestativo a pesar del art. 460, nuevo (art. 1.621) porque reputa este como un modo de ejercicio del repetido derecho, con tal que lo sea cumpliendo el requisito fundamental de la consignacion del precio (art. 1.618, 2.)(6 de mayo de 1961, 3 ul. 1959, 25 nov. 1955, 27 de enero 1950, 10 de marzo 1945, 12 junio 1936, etc.). Mas adelante, proceso de retracto. Con arreglo al articulo 1.973 del Codigo Civil, la interrupcion se produce, entre otras causas, "por su ejercicio ante los tribunales" y conforme al articulo 944 del de Comercio, "por la demanda u otro cualquier genero de interpelacion judicial". La formula del Codigo Mercantil es mas precisa, ya que los derechos se ejercitan ante los tribunales no solo por medio de la accion, sino tambien por otros modos de interpelacion judicial, y aun mas, los conceptos "tribunales" y "judicial" han de entenderse en el sentido lato, es decir, aunque no sean tribunales jurisdiccionales los organos llamados a entender, pudiendose incluir de esta suerte a los arbitros y al Instituto de Mediacion, Arbitraje y Conciliacion (R.D. 30 nov. 1979, art. 7.), etcetera. Actualmente y por obra de la reforma de la L.E.C. del 1984, la presentacion de la solicitud de conciliacion admitida interrumpe la prescripcion adquisitiva y la extintiva (art. 479). d) El acto eminente para la interrupcion es la demanda, pero con tal de que este formalmente presentada en condiciones de admisibilidad, que la lleven hasta la efectiva admision, sujetandose a las normas de la competencia funcional, aunque no a las de la territorial, de modo que pueda servir de base para el emplazamiento del demandado y, por el contenido, afecte al caso concreto sobre el que podria recaer la prescripcion y a los sujetos activa y pasivamente legitimados. Al ejercicio por demanda equivale la reconvencion, la demanda, la declaracion incidental y la compensacion. Los efectos de la interrupcion por demanda no se hallan sujetos, en orden civil, a las limitaciones que impone el articulo 1.946 del Codigo Civil para la prescripcion adquisitiva, analogos a los que establece para la que nos ocupa (extintiva) el articulo 944 del de Comercio, sobre las relaciones mercantiles, de suerte que tal interrupcion es independiente del resultado del proceso, no influyendo el desistimiento, la caducidad de la instancia, ni la sentencia que no entra en el fondo por alguna causa determinante de la absolucion de la instancia, acontecimientos estos que son solo el punto de partida para que la prescripcion empiece a correr de nuevo. e) De todas las resoluciones de la Sala 1. del Tribunal Supremo que se pudieran invocar, la decisiva es la de 25 de septiembre de 1950, precisamente dictada en un caso de impugnacion del precio de venta [con arreglo al articulo 67 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (de 1946 - 47)], porque viene a apuntar una causa que quiza sea la determinante en orden a explicar que los tribunales de instancia se equivoquen, aplicando a la caducidad de derechos potestativos de impugnacion un tratamiento que no les corresponde: es el espejismo de la doctrina jurisprudencial creada respecto de la caducidad del derecho de retracto. La creacion jurisprudencial acerca de que el derecho de retracto se puede ejercitar en acto conciliatorio, interrumpiendose el plazo de caducidad por esa diligencia, no es sino una generosidad, consecuencia del matiz social que transe a muchos casos de retracto; pero en modo alguno puede significar que la teoria misma del instituto, derivada de su ausencia y de las fundamentales diferencias que median entre ella y la prescripcion, haya sido arrumbada ni pueda serlo, pues el unico camino admisible para hacer de la caducidad una prescripcion es llamarla y regularla como tal, nunca confundirla. Por consecuencia, ninguna de las innovaciones que en la materia ha introducido la doctrina de la Sala 1. del Tribunal supremo son aplicables en absoluto, fuera del retracto, que aun se ha visto favorecido en reciente jurisprudencia con el beneficio de poderse realizar la consignacion del precio de la venta (que antes se exigia verificarla al celebrarse el acto de conciliacion) dentro de los dos meses de suspension del plazo que senalaba el articulo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (antes de ser eliminado su texto por la reforma del 1984), e igualmente con el socorro de que la interrupcion no ha de referirse al momento de dicha celebracion del acto sino desde que se presente la solicitud de conciliacion, es decir, una doble ventaja: por arriba y por abajo. f) Despues de lo que la tecnica juridica y la jurisprudencia nos han ensenadorespecto de las diferencias entre caducidad y prescripcion, de las cuales la mas importante y definitiva es que la primera no puede nunca interrumpirse, lo que significa que lo unico admisible en ella es un ejercicio integro, valedero y eficaz por el medio exclusivo que la ley senala, esto es, mediante una demanda adornada de todos los requisitos exigidos, tan solo nos queda por examinar cuando una demanda se halla en tal caso. Por lo tocante a ese extremo, para la prescripcion, que es lo menos, el instituto en donde los tribunales podrian permitirse no ser muy drasticos y exigentes, ya que admite la suspension sin embargo, tratando de garantizar la seguridad juridica de los justiciables, que es su mas importante incumbencia, han interpretado del modo que esta seguridad exige, el articulo 1.973 del Codigo Civil, cuando expresa que la prescripcion de las acciones (en realidad, de los derechos) se interrumpe por su ejercicio ante los tribunales. Y a este respecto no vamos a invocar mas sentencia que la de 30 de junio de 1941 (que discurre sobre la prescripcion, aunque el caso del articulo 1.639 del Codigo Civil sea de caducidad). En ella se dice que es doctrina reiterada de la Sala (contenida entre otras, en las sentencias de 19 de diciembre y 7 de febrero de 1924 y 4 de octubre de 1907), la de que solo tienen la virtud de interrumpir la prescripcion con arreglo a lo establecido en en articulo 1.973 del Codigo Civil, interpretado en su genuino alcance juridico, las demandas presentadas con todos los documentos, copias y demas requisitos que las leyes procesales exigen, en atencion a que las que no llenen esos requisitos son inadmisibles y, por tanto, ningun efecto legal pueden producir.
§ 2. AUMENTO DEL OBJETO DEL PROCESO POR EL DEMANDADO MEDIANTE RECONVENCION 208. Concepto y fines de la reconvencion. - El demandado puede aumentar objetivamente el proceso pendiente por la reconvencion, que es una demanda que formula contra el demandante aprovechando la oportunidad del proceso pendiente, iniciado por este. La reconvencion es independiente y compatible con cualquier otro medio de defensa o excepcion que pueda esgrimir el demandado, por lo que cabe oponerla eventual o subsidiariamente, es decir, para el caso de que no prospere la defensa contra el objeto del actor, pues no afecta a este, sino que, a su vez, se funda en una causa distinta. El caracter de demanda contraria e independiente que asignamos a la reconvencion (confirmado incluso por la misma etimologia del vocablo) aparece con mayor claridad en nuestro sistema procesal, pues como veremos, nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil no exige que entre el objeto inicial y el reconvencional, o entre este y las defensas o excepciones del demandado exista conexion material. Entre nosotros, por lo que se acaba de indicar, la reconvencion se admite con una amplitud que quiza se justificaria en los tiempos en que era dificil acudir a los tribunales, por la escasez de vias de comunicacion y por no funcionar estos permanentemente; y cuando, con la variedad de jurisdicciones, unas trataban de excluir a otras, siendo natural que se usase con gran extension de la oportunidad del proceso pendiente para plantear el demandado otro contra el demandante, a lo que se mostraba propicio el derecho Canonico. Pasados aquellos tiempos, son razones de economia procesal las que justifican la institucion; pero admitida con la extension (o, mejor, con la ausencia de limitaciones) de nuestra Ley de enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia, ofrece inconvenientes, porque introduce el medio de incoar un proceso (directo) sin demanda propiamente dicha, y el favor dispensado al que se defiende (demandado) se podria decir que repercute en perjuicio del demandante que, al iniciar un proceso, teoricamente no sabe cuales reclamaciones contrarias podrian seguir a su acto.
209. Requisitos de la reconvencion. - A) Sujetos
existentes. Sujetos agregados. - a) La Ley de
Enjuiciamiento Civil (como, por regla general, ninguna
ley de los sistemas procesales mas conocidos)
especifican contra cual o cuales sujetos se puede
dirigir la demanda reconvencional, ni los que pueden
tomar la iniciativa para ella. Pero del contexto del
los articulos que a la reconvencion se refieren se
desprende que solamente se piensa en la que formula
el demandado y precisamente contra el demandante que
ha incoado el proceso contra el (arts. 55, 63, 4.; 542, II
y III; 543, 544, 546, 688, 715, 716, 2. L.E.C.; y 45, 46
del D. de 21 nov. 1952, para la ex-Justicia municipal).
b) Pero la doctrina aleccionada por las realidades de
los procesos ha considerado la utilidad de la permision
de la reconvencion contra el actor y algun tercero o
terceros, o mas bien diriamos reconvencion contra
el demandante y simultaneamente demanda contra dichos
tercero o terceros (107). Es obvio que el tribunal
habra de poseer las atribuciones y la competencia que
le deben adornar para la reconvencion en general.
c) Mas no solo ha sido la doctrina cientifica,
sino tambien la jurisprudencial la que ha venido a
reconocer en algun caso la conveniencia de admitir
la reconvencion contra mas sujetos que el solo
demandante.
En efecto, la sentencia de la Sala I del T.S. del
107. En Correccion y Actualizacion de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, de Profesores de Derecho Procesal
de Univs. Esp., II, Madrid, 1974 ("Editorial Tecnos"),
figura el siguiente texto: "Art. 420: Cuando la
reconvencion afecte al actor y a otras personas no
demandante que se hallen en regimen de litisconsorcio
con aquel, la demanda de reconvencion se podra dirigir
tambien contra esas personas, siempre que no se trate
de juicio de sustanciacion verbal y que ademas exista
conexion entre el objeto de dicha demanda y el de la
principal. A las personas expresadas se les concedera
para contestar el mismo plazo que se otorgue para la
contestacion a la demanda principal en el juicio de
que se trate".
210. B) Objeto de la reconvencion. - En nuestro
Derecho, la posibilidad de proponer reconvencion se
limita, implicitamente, a los procesos en que el objeto
sea conseguir un pronunciamiento sobre una relacion
juridica controvertida, de la que deriven derechos
subjetivos materiales para la persona, excluyendose
por tanto los incidentes de medidas cautelares y
analogos, en las que no se constituye una relacion
juridica procesal (una litispendencia), por no
tratarse de "procesos" (antes, num.8).
Y delimitado asi el objeto, es preciso estudiarlo
en su relacion negativa y positiva con el de la demanda.
En el aspecto negativo se requiere que ese objeto
sea distinto del de la demanda primitiva o, en otros
terminos, que el demandado ejercite una accion
independiente que pudiera ser materia de una demanda
en un proceso separado donde no cupiese alegar
litispendencia, pretendiendo la efectividad de un
derecho respecto del primer actor. si ello no ocurre,
no existira reconvencion, aunque asi se la denomine.
Y esta idea, recalcada por la Sala 1. del Tribunal
Supremo (109), tiene especial importancia en nuestro
Derecho (tanto en sentido afirmativo, para deducir
que hay reconvencion, como en el negativo, para
concluir que no la hay), porque esta admitida -
jurisprudencialmente - la implicita, es decir, la que
no aparece formalmente propuesta de modo externo
visible (segun se dice despues).
a) En algunos casos la apariencia podria llevar a
confundir la mera defensa del demandado contra la
accion del demandante, con el ataque de la reconvencion.
Para evitar la confusion - por encima del aspecto y
de las falsas denominaciones - se debera examinar
atentamente si el demandado formula por su parte
alguna peticion de tutela jurisdiccional o si, por el
contrario, de manera mas o menos clara, se limita
a solicitar que sea desestimada la demanda y el,
absuelto, pura y simplemente.
b) No habra, por consiguiente, reconvencion aun en
el caso de que la defensa del demandado para esas
finalidades no se limite a negar (en amplio sentido
de objecion y excepcion), sino que consista en oponer
una situacion de hechos juridicos (causa) contraria
a la recogida en la demanda, como sucederia, en particular,
si el demandado, para obtener la absolucion de dicha
demanda, pide la declaracion negativa del derecho,
frente a la accion declarativa positiva o a la
condenatoria del actor.
Hace falta que se deba producir la "declaracion
contradictoria del derecho" a que se refiere, por ejemplo
la sentencia de la Sala 1. del tribunal Supremo de
2 de julio de 1946.
c) A pesar de figurar la reconvencion por su propia
naturaleza entre los medios de ataque, hay casos en
los que estos no se destinan a la obtencion de un
pronunciamiento de tutela juridica independiente,
sino a impedir la prosperidad de la accion del
demandante, y cuando asi sucede no se deberia estimar
existente una reconvencion (por ej., si el demandado
se defiende pidiendo la contraprestacion del art. 1.124
del C. Civ., o haciendo uso del derecho de retencion
que le asista) o, desde luego, de la compensacion, que
por lo demas ya vimos que se halla reconocida como
medio de defensa.
d) En cambio, existe pedimento independiente y no
identidad de objeto, y, por tanto, no se excluye la
reconvencion en los siguientes casos:
a) Cuando, aun siendo uno mismo el objeto material
de la demanda y de la reconvencion, quepa ostentar
diversidad de derechos respecto de el (por ej., segun
Loening, frente a la demanda de propiedad, de herencia
o negatoria - o a la inversa, confesoria - es
admisible, respectivamente, una reconvencion sobre la
propiedad, la herencia o la actio confessoria - o a la
inversa, negatoria -; y v.gr. - segun Stein -, frente
a la accion declarativa negativa de un credito, la
reconvencion sobre el pago).
c) Si, pidiendose una parte de un credito, se solicita
reconvencionalmente la declaracion de inexistencia del
total o del resto del mismo.
e) La peticion dirigida a obtener una declaracion
incidental de caracter prejudicial para la demanda,
en sentido positivo o negativo, tiene un objeto
independiente del de la demanda, pudiendo ser materia
de reconvencion.
f) Si, segun lo expuesto resultase una identidad
del objeto, el actor-reconvenido podra oponer la
excepcion de litispendencia (producida por su demanda
en el mismo proceso).
109. Es ya doctrina consagrada la declaracion de
que no existe verdadera reconvencion, aunque asi la
titule el demandado, si en contraposicion al problema
de la demanda inicial no se plantea por el demandado
una cuestion nueva (cfr. T.S., 2 julio 1946, 23
diciembre 1935, 30 abril 1934, etc.); o a la inversa:
cuanto no se reduzca a pretender el demandado la
absolucion de la demanda, es reconvencion (T.S., 23
diciembre 1952, 30 de enero 1947, 29 de mayo 1940, etc.).
211. Nexo entre el objeto de la demanda principal y el de la reconvencion. - En el aspecto positivo nuestro Derecho no exige, explicita ni implicitamente, que medie relacion o conexion alguna entre el objeto de la demanda y el de la reconvencion, ni siquiera cuando este pudiera operar un cambio fundamental en la competencia por territorio. La admisibilidad de ella con tal amplitud esta justificada en los sistemas donde - correlativamente - se faculta a los jueces para decretar la separacion siempre que, lejos de producir una economia el tratamiento conjunto sobre ambos objetos, provoque complicaciones e inconvenientes, como en el caso de la acumulacion originaria (de acciones) o sobrevenida (de procesos), las que, por lo demas, al ser admitidas, proporcionan el unico argumento que cabe esgrimir para justificar las demandas reconvencionales sobre objetos que no guarden conexion con el de la demanda, pues, en definitiva, la reconvencion es un modo de incrementar o acumular acciones por el demandado en un unico procedimiento. Esporadicamente, por la fuerza de las cosas, alguna norma especial (art. 128 de la L.A.U. de 1956-64) exige conexion entre ambos objetos, empleandose la formula amplia: "reconvencion sobre materia propia de esta Ley" (la dicha, de Arrendamientos Urbanos), pero exceptuando los procesos de desahucio por falta de pago de las rentas o de las cantidades que a ellas se asimilan. A la inversa, en tipos de procesos donde no se considera de modo especial la posibilidad de reconvencion, la existencia de una relacion de conexidad entre el objeto de la misma y el de la demanda ha inducido a admitirla. Asi, la sentencia de la Sala 1. del Tribunal Supremo, de 25 de junio de 1942; aunque surge la dificultad de que, al no regularse la reconvencion en el procedimiento de que se trate, segun la clase y amplitud de este, puede faltar al actor-reconvenido la oportunidad (de la que no puede privarsele) para contestar a ella, como concretamente en el procedimiento de incidentes, si para esa finalidad no se considera suficiente la vista facultativa del articulo 756 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La importante sentencia del Tribunal Supremo (Sala 5., hoy 6.) de 28 de mayo de 1952, ha eludido el inconveniente con gran sentido juridico. Por su parte, dicha Ley de Arrendamientos Urbanos estaclecio especialmente la oportunidad de reconvencion para casos en que se sigue el procedimiento de incidentes (art. 128, cit.).
212. Forma de la reconvencion. - a) Ninguno de los preceptos que a la reconvencion dedica la L.E.C. (arts. 55, 63, 4., 542, II y III; 543, 544, 546, 688, 689, 691 y 716, 2.) regula la forma que debe adoptar, prescindiendo de la distincion que doctrinalmente se hace: La reconvencion es explicita o expresa cuando el demandado, en la contestacion a la demanda, manifiesta de una manera clara que se dispone a formular reconvencion (despues de haber contestado a la demanda), empleando incluso el formalismo de una demanda, con separacion. Y es implicita la reconvencion cuando externamente no va acompanada de ningun formalismo que la denote, y su existencia se deduce del hecho de que el demandado solicita en la suplica unica de su contestacion algun pronunciamiento que no consista en la mera desestimacion de la demanda. La doctrina jurisprudencial por su parte, no ha estimado asi existente una laguna legal que debiera ser llenada partiendo del concepto que la Ley de Enjuiciamiento Civil sustenta acerca de la reconvencion esto es, su caracter de demanda (arts. 63,4. y 716,2.) y que parecia imponerle los mism requisitos de forma que a esta. Antes al contrario, la circunstancia (o fidelidad al Derecho Comun) de que la reconvencion solo puede ser formulada contemporaneamente a la contestacion a la demanda ha permitido a dicha jurisprudencia sentar el principio de que, como tal, es admisiblez sin forma alguna, porque juridicamente existe a causa de que el demandado en dicha contestacion no se limite a defenderse contra la accion (demanda). b) Esta reconvencion no formulada expresamente o implicita aparece asi la mayor parte de las veces por mero descuido de la parte interesada, que no advierte cual sea su real actitud; esto es, no se da cuenta de que ha ido mas alla de la defensa, para entrar en el ataque. Pues cuando asi ocurre, es practica usual la observancia de la forma externa propia de toda demanda, de un modo mas o menos completo, segun las circunstancias (remision de los hechos de la contestacion e incluso tambien a los fundamentos juridicos), y en todo caso formulando una suplica diferenciada, evitando de tal modo graves inconvenientes, eludidos en el procedimiento para la ex-Justicia Municipal (D. de 21 de noviembre de 1952, art. 46, a.p.), que rechaza la implicita e impone la explicita al exigir que la reconvencion, si bien formulada en el escrito de contestacion, aparezca expresada separadamente en cuanto a los hechos, fundamentos y pedimentos que se formulen.
213. Tiempo o momento de la reconvencion. - Respecto
a la oportunidad para la reconvencion, el orden llegal
de actos que se impone en los tipos procedimentales
escritos, y aun en los orales, dentro de nuestro
sistema, con el efecto de la preclusion si no se
observa, obliga a presribir el momento adecuado
para proponerla. En todos los juicios donde
expresamente se admite, esto es, en los de mayor,
menor y pequena cuantia, ese momento es el de
contestacion a la demanda (art. 542, II, 688, en
relacion con 680 L.E.C., y art. 46, D. 21 nov. 1952),
de acuerdo con el sistema del Derecho Comun, que no
la situaba entre los medios de ataque; y es de
entender que en la misma oportunidad de contestar
habra de proponerse en los juicios de minima cuantia
o verbales ante el silencio de la ley (arts. 715, 730
L.E.C.) (116), y en los arrendaticios (en lo no
previsto en el art. 128 de la Ley reguladora, cit.).
Los momentos de contestacion (cuando el demandado
efectivamente "conteste", porque no se allana) y de
proposicion de la reconvencion son inseparables en
los juicios de mayor y de pequena cuantia, por
disponer expresamente la ley que en el escrito sobre
la primera se haga uso de la segunda (arts. 542, II y
543, L.E.C., y art. 46 D. 21 nov. 1952); pero en el
menor cuantia nada obsta, por el silencio de la L.E.C.
en el art. 688 (117), a que despues de la contestacion a
la demanda sea propuesta la reconvencion, en escrito
independiente, con tal de que no hayan transcurrido
los diez dias concedidos para aquella (art. 688), ni
de que antes de ese transcurso el juez haya dictado
providencia ordenando el paso a otro momento procesal,
que origina la preclusion (art. 691, I). No es
imprescindible persistir en el criterio del Derecho
Comun.
116. Es decir, que antes de aquel momento o cuando
ya se ha pasado a la proposicion de pruebas no sera
admisible en el proceso de minima cuantia o verbal.
Sin embargo, ello se afirma teniendo en cuenta que, pese
a la especialidad declarada de este proceso (art. 523
de la L.E.C.), el principio del orden legal de actos
con efectos preclusivos deja sentir su influencia
en el tipo de proceso que nos ocupa; pero no porque
la L.E.C., lo haya dicho expresamente, y no opuesto
al del orden legal. Por lo tocante a la reconvencion
segun la L.E.C. el precepto especial del art. 542
unicamente sera aplicable cuando el tipo de proceso
que se siga no contenga previsiones sobre la reconvencion.
117. Salvo que el principio de aplicacion de las reglas
del proceso de mayor cuantia al de menor, contenido
en el art. 680, se considere que comprende lo atanente
al momento de la reconvencion.
214. Clases de Procesos en los que se admite la
reconvencion. Compentencia. - Este instituto, en cuanto
produce una acumulacion de acciones dentro de un mismo
procedimiento, plantea problemas analogos a los de la
acumulacion de acciones y de procesos.
Propio de su esencia e imprescindible, en cuanto origina
esa acumulacion, es que el organo que esta conociendo
de la demanda primitiva posea la atribucion para
entender de ella: "en los casos en que proceda"
(arts. 55 y 542, II).
Esta expresion de las normas de la Ley de Enjuiciamiento
Civil parece una promesa de otras sobre la procedencia
de la reconvencion; mas no ocurre asi, porque las
dedicadas a ella en el cuerpo de dicha Ley no
dicen en cuales procesos se admite ni tampoco se
ocupan de senalar sus efectos sobre las atribuciones
de la Jurisdiccion ni sobre todas las clases y
modalidades de competencia que interesan, pues salvo
el precepto del articulo 63,4., I, acerca de la
competencia por territorio (que es regla general
aplicable a todos los casos), entiende que solo
en el juicio de mayor cuantia pueden suscitarse
problemas de incompetencia "por razon de la materia"
(art. 542, III), es decir, por las atribuciones de
la Jurisdiccion y por la competencia objetiva
cuantitativa, y no asi en los de menor cuantia y "verbales",
respecto de los que unicamente tiene en cuenta la
competencia (arts. 689 y 715 II, y aun 63, 4., II, L.E.C..,
y art. 46 D. 21 nov. 1952), es decir, sus relaciones
con el proceso que a cada cual precede en importancia
por el valor de sus objetos, lo cual es tanto como
negar la realidad. En las disposiciones sobre el
procedimiento en la ex-Justicia Municipal encontramos
una mayor perfeccion cuando, al tratar de los procesos
de pequena o inferior cuania, junto a la inadmisibilidad
de la reconvencion por causa del valor, aluden a
objetos que sean propios de procedimientos especiales,
tambien para declararla inadmisible (art. 46 del D.
21 de nov. de 1952). De aqui por que doctrinalmente
deba enmendarse el error, haciendo aplicables a
toda clase de juicios las reglas que en seguida se
exponen:
A) La materia de la reconvencion, como la de toda
demanda, ha de corresponder a las atribuciones de
la Jurisdiccion, y dentro de esta, a la civil. No
sera, por tanto, admisible cuando el objeto se halle
atribuido al conocimiento de la Administracion, de
posibles tribunales especiales del orden civil, de
tribunales penales o de organos jurisdiccionales
administrativos (y sera aplicable el art. 74 L.E.C.).
B) Dentro ya de la Jurisdiccion civil, interesa,
primero, determinar la clase de procesos en que se
admite, en si y por causa de los objetos que cada uno
tenga asignados.
a) En los procesos ordinarios (es decir, no
especiales ni sumarios determinados y, por consiguiente,
en los de mayor, menor y pequena cuantia y "verbales"
o de minima cuantia) la reconvencion resulta admitida
con caracter general (arts. 542, II, 688, 689, L.E.C., y
arts. 45 y 46 del D. de 21 nov. de 1952), y no tiene
otras limitaciones que las de la competencia objetiva,
pero desconectada de las atribuciones de cada juez,
en el sentido de que, por ejemplo, el juez de primera
instancia que este conociendo de una demanda en juicio
de mayor cuantia, puede conocer de una reconvencion
que, por su valor, si se hubiese formulado en proceso
independiente, seria de menor cuantia o habria
correspondido a un juez de distrito en juicio de
pequena cuantia o "verbal" o a un juez de Paz en
juicio tambien "verbal" y asi en los casos analogos.
Resulta, pues, que, como sucede en la acumulacion de
acciones por el actor, la reconvencion incide sobre
las atribuciones de las distintas clases de organos
jurisdiccionales (art. 716, 2., aplicable a todos
los supuestos del mismo orden; cfr. tambien art. 55).
De un modo expreso se admite tambien la reconvencion
en los procesos matrimoniales (disp. adic. 5. de la Ley
del 7 7 de julio de 1981).
b) de los restantes procesos regulados en la Ley
de Enjuiciamiento Civil y en otras especiales, todos
se caracterizan por la singularidad del Objeto, y en
cuanto al procedimiento, tambien difieren: por la
brevedad (sumariedad) de sus tramites o por la
peculiaridad de los mismos; y estas caracteristicas
obligan doctrinalmente a imponer el requisito de la
conexion a los fines de la reconvencion (no exigida
cuando esta se produce en los juicios ordinarios),
tanto material como procesal, pues si se admitiese
el intercambio para dicha finalidad reconvencional,
entonces desapereceria la razon de ser de la
"sumariedad" y de la "especialidad".
a1) En estos juicios a que venimos aludiendo,
incluidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil o que
estan fuera de ella, hay unos que son de objeto y
procedimiento especial, como el sumario ejecutivo
y el de retracto, los de los articulos 131 y 41 de la
Ley Hipotecaria Inmobiliaria, los de hipoteca
Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de posesion,
el de sociedades anonimas y el de nulidad de registro
de propiedad industrial.
a2) La posibiliad de reconvenir en cualquiera de
ellos por un objeto asignado a otro, hallara el
obstaculo no solo de la falta de conexion en cuanto
a ese mismo objeto, sino tambien respecto del procedimiento.
O, en otros terminos: la heterogeneidad material y
procedimental impide la reconvencion (sent. del 30
jun. 1978).
b2) La solucion deberia ser distinta cuando solo
exista falta de conexidad por el objeto y haya
homogeneidad o conexion por el procedimiento, como si
en cada uno de esos procesos se reconviniese sobre
materia propia del mismo (por ejemplo, en un juicio
de alimentos provisionales el demandado pide que se declare
la entrega de cantidades, previamente a la demanda, para
que se realice una compensacion). Pero la ley no ha
querido complicar el objeto de los juicios a que
aludimos en homenaje a la brevedad y facilidad y lo
ha reducido al de la demanda y defensa contra la
misma, sin permitir el ataque implicito en toda
reconvencion, por lo que no ordena tramite ni
momento para la contestacion a ella (lo que da a entender
que antes, no admite la demanda reconvencional)(118).
b1) Pero otros procesos de la clase que nos ocupa se
caracterizan unicamente por la especialidad del objeto,
siendo igual el procedimiento, como sucede con el
juicio de alimentos provisionales y el de interdicto,
que se acomodan al juicio verbal aunque con alguna
limitacion probatoria (arts. 1.611, 1.643. 1.644, 1.656,
1.666 y 1.682).
Tambien en estos juicios la diversidad de objetos
impide que en cualquiera de ellos se proponga reconvencion
con materia que sea propia del otro, aunque el
procedimiento sea identico.
En cuanto a la reconvencion sobre un objeto homogeneo,
la solucion no es, en principio, identica a la del
supuesto analogo (antes, b2) examinado, ya que
concretamente el procedimiento del juicio verbal que
en todos se sigue permite la reconvencion, existiendo
momento y tramite para la contestacion a ella; pero
como especialidad dentro de este tipo procedimental, la
Ley de Enjuiciamiento Civil delimita la jurisdiccion
del juez, que conoce de cada proceso, sin referirla
a ningun objeto reconvencional, lo que podria inducir
a reputar que no la admite tampoco.
c) Hay casos en que un objeto especial es llevado
a un proceso ordinario (por ejemplo, las cuestiones
arrendaticias de los articulos 125 y 126 L.A.U.).
Entonces no se puede negar la posibilidad de
reconvencion, aunque esta se haya de producir con
las limitaciones del articulo 128 de la misma Ley
de Arrendamientos Urbanos.
d) Por lo que se refiere a la reconvencion en un proceso
ordinario con objetos propios de otro especial o
sumario, y a la inversa, nos hallamos ante un caso
de procedimiento y objeto heterogeneos, y la respuesta
en cuanto a su admisibilidad podria ser tambien
negativa. Sin embargo, solo existirian terminos
absolutos para aconsejar esta solucion cuando se
intentase reconvenir en un proceso sumario o especial
con un objeto propio de proceso ordinario; pues el
supuesto contrario (es decir reconvencion dentro
de un proceso ordinario con un objeto tipico de otro
especial o sumario), no existen normas que, como
principio, prohiban llevar a el todos los posibles
objetos, mediando como unica limitacion el que la Ley
prescribe tramites propios e inderogables en el juicio
especial particularmente un criterio distinto
sobre la imposicion de costas. Existe, sin embargo, esa prohibicion en el
Decreto de 21 de noviembre de 1952,
articulo 46, para el proceso de pequena cuantia.
118. De manera expresa la L.E.C. no prohibe la
reconvencion, pero deja advertir la inadmisibilidad
en distintas normas. Para el juicio sumario ejecutivo
los arts. 1.461, 1.463 y 1.473, II, no permiten que el
deudor proponga de su lado un objeto propio, sino solo
"oponerse", "oposicion alegando excepciones", y el juez
unicamente puede dictar una sentencia con el contenido
tipico o legal, esto es, hacer "declaraciones sobre
las excepciones alegadas". En el de retracto, el
demandado ha de limitarse tambien a adoptar una
postura defensiva, no de ataque: la manifestacion acerca
de si esta o no conforme con los hechos (articulo
1.624, II), y el juez dicta sentencia que no admite
contenido distinto del de "declarar haber o no
lugar al retracto" (arg. arts. 1.627 y 1.628).
215. Otros requisitos y efectos de la reconvencion. - a) En materia de atribuciones y competencia, resulta claro de lo hasta aqui dicho que el organo jurisdiccional ante el que se puede proponer la reconvencion es el que conozca, en primera instancia, de la demanda principal (art. 55). En otros sistemas juridicos se admite tambien en la instancia de apelacion. b) Es obvio que debe poseer la competencia objetiva y la funcional para conocer del objeto propuesto por el demandado, y en cuanto a la territorial, el actor puede aceptarla o discutirla, especialmente si para dicho objeto de la reconvencion se hubiese pactado un fuero prorrogado (arts. 55, 63, 4., y 542, II y III). Asimismo el procedimiento debe ser idoneo para acoger el repetido objeto. c) Cuando faltan estos requisitos se reserva al demandado su derecho para hacerlo valer en una demanda separada, pretendiendo despues, en su caso, si es posible, la acumulacion al proceso principal (ibidem). d) Proponiendose la reconvencion en un verdadero actor, se habran de cumplir todos los requisitos procesales propios de una nueva relacion juridica procesal, y poseer aquel las mismas condiciones de capacidad de todo demandante. e) El demandante, en el proceso escrito, tiene noticia de la reconvencion al darsele traslado de la contestacion; pero la Ley de Enjuiciamiento Civil no preve el caso de su inactividad, que para estos efectos existira cuando deje transcurrir el plazo senalado en el articulo 546 (para el proceso de mayor cuantia). En este supuesto, el demandado que reconviene podria pretender la notificacion personal de la reconvencion al actor. f) La reconvencion incoa un proceso nuevo, diverso del principal, y origina una litispendencia propia, cuyo comienzo habra que referirlo al momento de la presentacion del escrito o de la comparecencia en que se formule, o al de su traslado al demandante, con todos los efectos procesales y civiles de aquella, y especialmente de la excepcion de litispendencia. En una palabra, la reconvencion es una peticion de justicia o tutela juridica independiente, y el demandado, que se convierte en actor por la reconvencion, esta sujeto a las consecuencias que de ello se deriven procesalmente (intervencion, litisdenunciacion, etc.), es compatible con excepciones, condena o absolucion independiente del demandado, y la sentencia, en cuanto a ella se refiera, produce cosa juzgada propia. g) Para los efectos de la sustanciacion, se origina con la reconvencion una acumulacion de objetos, y acerca de ella se resuelve al mismo tiempo y en el mismo procedimiento que la cuestion principal (articulo 544, I).
216. Reconvencion a la reconvencion. - No esta expresamente autorizada en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil la reconvencion a la reconvencion (reconventio reconventionis), porque ni el articulo 548 ni los demas que a ella se refieren la acogen, aunque se debe admitir en virtud de que el reconviniente se convierte en actor, y en obsequio del principio de bilateralidad. La Sala 1. del Tribunal Supremo la ha rechazado, hasta ahora (sent. del 7 junio 1934).
§ 3. LA COMPENSACION Y SU TRATAMIENTO EN EL PROCESO. 217. La compensacion en general y en el ambito del proceso. - a) Hacemos un apartado especial de este modo de extincion de las obligaciones porque ni se le puede situar resueltamente dentro del concepto de "excepcion material" ni cabe sin discusion en el ambito "reconvencional". En principio, el demandado que opone a su demandante algo que le es debido por este, ejercita un derecho propio, sobre el que se debe pronunciar la sentencia y, por tanto, la via adecuada de ejercicio de la compensacion seria la de la reconvencion; pero tambien se le puede considerar como un medio de defensa frente a la demanda del actor, aunque ello no sea del todo aceptable. El Derecho procesal no contiene normas que a ella se refieran, de modo que se han de usar las disposiciones del Codigo Civil (arts. 1.195 a 1.202). Por tanto, a este cuerpo legal se ha de acudir para cuanto se refiere a su admisibilidad (arts. 1.195, 1.200), requisitos (arts. 1.196 - 1.201 y efectos (art. 1.202). b) La proclamacion de que "el defecto de la compensacion es extinguir una y otra deuda en la cantidad concurrente, aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y deudores", es decir, el efecto "ope legis", se ha de entender en un ambito privado o extrajudicial, porque en el jurisdiccional, cuando el demandado pretende que se ha producido la compensacion, lo ha de declarar y la sentencia pronunciarse sobre ello, con examen previo del cumplimiento de los requisitos legales. c) La jurisprudencia ha procedido, en nuestra opinion, con acierto al sostener, con mas o menos rigor, que la compensacion solo se puede proponer y ser discutida por via de reconvencion (incluso aunque sea implicita), lo que es mas conforme con la realidad que considerarla como excepcion, pues esto lleva consigo que se haya de atribuir el efecto de litispendencia a una excepcion, si en un proceso separado se ejercitase el derecho sobre el objeto compensable. Pero en algunas otras ocasiones dicha jurisprudencia ha admitido que se alegue en forma de excepcion o, por lo menos, no ha dicho que fuese un medio improcedente. El hecho de que el Codigo Civil senale (imperfectamente) que la compensacion se produce "ope legis" deja a salvo la necesidad de que el organo jurisdiccional examine que se daban todos los requisitos de sus articulos 1.195 - 1.196 al tiempo de exigibilidad. Tal examen es privativo del organo "a quo". d) La via reconvencional facilita que si la cantidad que se atribuye el demandado es mayor de la compensable del actor, la diferencia la pretenda con accion anexa condenatoria, lo que no podria hacer si solamente hiciese uso de la "excepcion". e) La compensacion se puede simplemente proponer a efectos de declaracion de haberse producido antes, fuera del proceso. f) Es posible proponerla, como la reconvencion misma, con caracter subsidiario, es decir para el caso de que no prospere la suplica de desestimacion de la demanda, previamente formulada. g) Respecto del uso de la reconvencion por el fiador demandado y en el caso de cesion, tema eminentemente de Derecho Civil (arts. 1.197, 1.198). Sobre la inadmisibilidad de la compensacion de deudas provenientes de deposito o de las obligaciones del depositario o del comodatario o contra el acreedor por alimentos debidos por titulo gratuito e igualmente para el caso del deudor con varias deudas y aplicacion del regimen de la imputacion de pagos y deudas pagaderas en varios lugares, se ha de ver igualmente el citado cuerpo legal (arts. 1.197 a 1.201).
SECCION QUINTA AUMENTO DEL OBJETO POR AMBAS PARTES 218. Por dos medios puede producir tanto el actor como el demandado el aumento del objeto del proceso: a) El primero de ellos es la acumulacion de procesos separados, llamada por la Ley de Enjuiciamiento Civil "acumulacion de autos", para que sigan, cuando proceda, en un mismo procedimiento (segun se estudia en el vol. previo), los cuales, a su vez, se han podido promover separadamente por el actor, para solicitar despues la acumulacion si la proposicion acumulada de los objetos en una misma demanda no hubiese sido posible por razones de competencia u otras; y el demandado, por cualquier motivo de conveniencia y utilidad, puede solicitar la acumulacion de otro proceso al actual, pero particularmente cuando no le hubiera sido posible el ejercicio de la reconvencion en el proceso pendiente y se hubiese visto obligado a incoar otro separado. b) El segundo medio de ampliar ambas partes el objeto del proceso seria el planteamiento de una cuestion incidental. Sin embargo, en el proceso comun de la Ley de Enjuiciamiento Civil ello no es posible por regla general, dado su caracter, con un orden de actos taxativo, que obliga a extraer de su seno las cuestiones incidentales, y a acudir a un incidente de previo o de especial pronunciamiento (articulo 741), o a una demanda separada (art. 488), susceptible, por lo demas, de acumulacion por via de procesos, al que ya estuviese pendiente antes. Ni siquiera en los procesos de sustanciacion oral se preve la posibilidad de este tipo del objeto.
SECCION PRIMERA LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO CON OBJETO CIVIL § 1. POSICION DE LAS PARTES 220. Enunciado y concepto general de los principios correspondientes al proceso con objeto civil: De iniciativa de parte, de controversia y dispositivo. - Segun la concepcion tradicional, que subsiste en el Derecho de hoy, concorde con el caracter de los derechos que se trata de hacer efectivos en el proceso civil espanol, rige entre nosotros como primer principio del proceso el que se conoce como principio de iniciativa de parte o de justicia rogada, por lo que se refiere al comienzo y al avance del proceso para la superacion de las diversas etapas que comprende. Como segundo principio se halla vigente el conocido como principio de controversia o de dualidad de partes, que afecta a la produccion de los materiales de hecho del proceso, en el sentido de que son fundamentalmente las partes, en su dualidad u oposicion de derechos e intereses, las que han de crear, con sus actos de aportacion, las bases facticas para la decision que cada una pretenda. Y el tercer principio que estudiamos es el llamado principio dispositivo en su manifestacion material, por virtud del cual las partes del proceso son investidas de una serie de facultades y poderes de orden material, es decir, en relacion con el objeto del proceso. Estos tres principios rigen, con mayor o menor rigor, en los sistemas procesales modernos, aunque en algunos de ellos, teniendo en cuenta que en el proceso junto al fin perseguido por los litigantes figura el fin institucional del mismo, que es la imparticion de la justicia o tutela juridica mediante la aplicacion y efectividad del derecho objetivo, han sido corregidos para atribuir cierto ambito de poderes y facultades al organo jurisdiccional, frente a las partes.
221. Principio de iniciativa de parte o de justicia rogada. - Por obra de este principio, el organo jurisdiccional observa una actitud de espera de las peticiones y solicitudes de las partes, a las que corresponde, como facultad principal, la de incoar el proceso, directamente o por reconvencion, realidad que resumen los brocardos nemo iudex sine actore y ne procedat iudex ex officio. Y como el comienzo, asi tambien se atribuye a las partes la facultad de terminacion del proceso o de privarle de objeto. En efecto, una vez el proceso iniciado, el actor puede desistir de la continuacion (con la anuencia del demandado) o ambas partes pueden concertar una transaccion o someter el asunto a arbitros de derecho privado, y asimismo impulsar la ejecucion de la sentencia o no solicitarla, y pedir medidas de aseguramiento o no hacer uso de ellas (arts. 487, 762 y 919 L.E.C. y articulos 1.809 y 1.816 C.Civ.). En todo caso, por regla general, el juez no puede proveer mientras no medie una peticion de parte.
222. Principio de controversia o de dualidad de partes. - a) Con el principio de controversia o de dualidad de partes se quiere significar que incumbe a las partes (exonerandose de la respectiva carga procesal) la aportacion de los hechos y de las pruebas que hayan de constituir el fundamento de la suplica que cada una formule, para si, en el proceso, frente a la otra. Se expresa este mecanismo con los brocardos da mihi factum, dabo tibi ius y iudex iudicat secundum allegata et probata partium, non secundum conscientiam suam (o mejor seria decir, no conforme a aportaciones de hechos y de pruebas del organo jurisdiccional, sino de las partes). En consecuencia, si los hechos han sido admitidos (confesados, segun L.E.C.) o no son discutidos expresamente por la parte contraria el juez los ha de aceptar sin necesidad de prueba (arts. 549, 565, 693, cuarta, 4, al final, 1.593). Los hechos que no son alegados ni probados por las partes no pueden acogerse en la sentencia (arts. 359 y 372, 2.). Por tanto, no es posible (fundamentalmente) entre nosotros, aunque si en otros sistemas, que el juez valore los hechos notorios, es decir, los del dominio comun o de un circulo mas o menos restringido de personas, ni los conocidos privadamente por el juez (ciencia privada del juez), excepto los que sean evidentes e indiscutibles (infra. num. 298); pero esto no ya solo por exigencia del principio de controversia, sino tambien por homenaje a la imparcialidad misma del juez. Es la rigurosa observancia de la regla, no totalmente aceptada en su formalismo, quod non est in actis (autos) non est in mundo. No es necesario llamar la atencion acerca de que si los hechos admitidos o no discutidos entre las partes son de tal punto absurdos y contrarios al orden natural de las cosas, el juez (que por obra del principio que estudiamos, no queda reducido a la condicion de inerte personaje), necesariamente no ha de tenerlos en consideracion. b) Existe, en orden a las aportaciones por las partes, la especialidad del derecho extranjero, que, aun siendo incumbencia de las partes su prueba, no revela al organo jurisdiccional de acudir, ademas a cuantos instrumentos de averiguacion considere necesarios (art. 12, 6, II, C. Civ., y mas adelante, num. 298, E).
223. Principio dispositivo en su manifestacion material. Este principio se aplica, como regla general, en el proceso civil en atencion a la naturaleza privada y disponible de los derechos que, tambien como regla general, se hacen valer en esa clase de proceso. a) se manifiesta el principio dispositivo (en su aspecto material) en el sentido de que la amplitud de la justicia o tutela jurisdiccional que el juezz debe conceder (o negar), es decir los objetos del proceso, se fijan taxativamente por las partes, aportadoras, como hemos visto, fundamentalmente, de los hechos y las pruebas (exonerandose de las cargas de alegacion y de prueba que sobre ellas recaen), de suerte que el juez, sometido al principio resultante (da mihi factum et dabo tibi ius), no puede, a menos de incurrir en exceso de poder o en incongruencia, separarse de lo que las partes soliciten, cada una segun su postura, en las diversas ocasiones que cada tipo procedimental permita, como se expresa en el brocardo sententia debet esse conformis libello (art. 359), ni puede tampoco otorgar algo que no haya sido solicitado, porque rige la regla expresada en el brocardo ne eat iudex petita partium, ni mas de lo pedido (esto es, prohibicion de proveer ultra petita). b) Fundamentales manifestaciones del principio dispositivo, que nos ocupa, son la facultad de renunciar el actor a su pretension, y el demandado, de allanarse a esta, reconociendo el derecho alegado por el demandante. c) Cuando el objeto del proceso es asunto de estado civil y condicion de las personas, o asunto matrimonial o se trata de incapacitacion (y reintegracion de la capacidaad), no rige en toda su pureza el principio distinto, llamado inquisitivo (disp. adicional en la Ley de 24 oct. 1983, modificadora del C. C. en materia de tutela.
224. Principio dispositivo en su manifestacion procesal y sus limitaciones. - desde el punto de procesal el llamado principio dispositivo ofrece en el sistema espanol estas manifestaciones: Las partes tienen intervencion en la determinacion del tipo de procedimiento que se estime adecuado (arts. 491 y 492 y concordantes), en el numero de escritos instructorios o de alegacion a presentar en el proceso de mayor cuantia, es decir, determinando que sean solo demanda y contestacion o que a estas sigan el escrito de replica del actor y el de duplica del demandado (art. 547); en la decision sobre la necesidad de prueba y su aportacion, de modo que si ninguna de las partes solicita el recibimiento del proceso a prueba, el juez deberia decidir sin ella - en el proceso de mayor cuantia - (arts. 550, I, 1.469 y 552), quedando a salvo, no obstante, ante tan exagerada hipertrofia del principio dispositivo, la facultad del organo jurisdiccional, concedida por el articulo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de ordenar aportaciones probatorias por via de providencias para mejor proveer (art. 340), que se estudian despues, en el tratamiento (en el proceso de mayor cuantia) de la llamada excepcion de cosa juzgada, que podra ser decidida (a peticion del demandado) previamente al examen del fondo del asunto (art. 544, II); en la celebracion de vista publica o presentacion del escrito final de conclusion, asimismo en el proceso de mayor cuantia (art. 675); y tienen iniciativa para que se sustituya el informe oral en los recursos de apelacion por los correspondientes escritos de alegaciones (arts. 876 y ss). Los tribunales civiles hacen uso constante de las denominaciones asignadas a los principios estudiados aqui, creyendo que es innecesaria la cita de sentencias concretas de la Sala 1. del Tribunal Supremo. (Se pueden ver los Indices de Aranzadi, voz "Principios").
§ 2. POSICION DEL JUEZ. 225. Poderes y facultades de direccion material y procesal atribuidos al juez. - Con nototia exageracion hemos venido todos sosteniendo que el organo jurisdiccional del proceso civil espanol poco menos se halla sometido al poder dispositivo (en sentido lato) de las partes, como atado de pies y manos, en sentido juridico. Ciertamente - ya lo hemos visto - en el Derecho espanol se conceden a las partes determinantes facultades, algunas necesarias, por el caracter del objeto del proceso civil (como regla), y otras no de tanta importancia que lleguen a mermar las posibilidades del juez para alcanzar el conocimiento de los hechos y aplicarles las normas juridicas correspondientes. Si hemos de ser sinceros habremos de reconocer que la unica limitacion importante en aquel sentido es la asignacion a las partes (en el proceso de mayor cuantia) de la posibilidad de delimitar el numero de escritos instructorios y de que no se produzcan pruebas; pero ni siquiera es asi<, pues por virtud de las "providencias para mejor proveer", a las que se alude despues, todos los materiales de instruccion necesarios pueden entrar en los autos, segun la Ley de Enjuiciamiento Civil (modificada en 1984), y en tipos procedimentales regulados fuera de ella. La posicion real del juez espanol en materia civil y segun la Ley de Enjuiciamiento Civil, es la siguiente: a) Es cierto que el juez espanol no puede incoar un proceso civil (en sentido lato) "ex officio", pero ello es asi porque se estima que una iniciativa judicial en este sentido podria hacer peligrar la esencia de los derechos subjetivos de los ciudadanos que no deseen hacerlos valer. En sentido opuesto, el sistema de determinados paises socialistas. b) Tampoco el juez espanol puede aportar o tener en cuenta hechos no alegados por las partes, aplicando el principio de investigacion oficial o inquisitivo, salvo, en cierta medida en los procesos sobre estado civil y condicion de las personas, y excepto los que por la via de las providencias para mejor proveer" puedan ingresar incidentalmente en los autos y los que conozca por virtud de notoriedad general (segun explicamos al tratar de la prueba). Igualmente, no le es posible una aportacion de pruebas al mismo nivel que las partes; pero como medio para completar su conviccion (y para corregir indirectamente lo expuesto al principio de este numero) se le confiere la facultad de hacer que ingresen en los autos, valiendose de aquellas "providencias para mejor proveer" los resultados probatorios a que separadamente aludimos despues. Todas estas limitaciones, en cuanto a aportacion de hechos y pruebas, vienen impuestas por el temor al riesgo que se pueda producir en cuanto a la imparcialidad del juez (proclamada expresamente en el articulo 117, 1, de la Constitucion, y que alienta en todo el cuerpo de la Ley de Enjuiciamiento civil). c) La naturaleza del principio dispositivo en sentido material impide, en nuestro sistema juridico occidental, que el juez lo derrogue en ningun sentido. d) El juez es, en todo caso, el titular de la jurisdiccion y posee todas las facultades de presidencia y direccion de las vistas y comparecencias, y de la practica de las pruebas (arts. 333 y 575, e infra, h). e) Aunque las partes hayan de expresar las normas juridicas a juicio de ellas aplicables en cada caso a los hechos, en cuanto componentes juridicos de la causa petendi o fundamentos de derecho (articulos 524, 540), el juez aplica las normas que considere aplicables, por virtud del conocimiento que organicamente tiene y ha de tener de ellas (lo que se enuncia con el brocardo "iura novit Curia"), sin vinculacion a las partes, pudiendo modificar el punto de vista juridico, de estas, con tal de dejar a salvo el principio de congruencia, segun veremos mas adelante (art. 372, 2., I). f) Posee el juez la facultad de declararse sin atribuciones o incompetente, por falta de jurisdiccion o carencia de competencia por razon de la materia o del valor de los objetos (arts. 74, 491, 717). g) Dispone del poder de rechazar pruebas o actos concretos de las mismas que considere inutiles o impertinentes (arts. 566, 584, 639, 649, I, 652, II). h) sensatamente pensando, los medios mas idoneos para descubrir la verdad de los hechos son las pruebas personales, esto es, por confesion e interrogatorio de las partes y por examen de testigos; y en estos ambitos la Ley de Enjuiciamiento Civil le faculta (y obliga) a observar el principio de inmediacion o de contacto directo con esas personas (arts. 570, 573, 584, 591, 592, 655, 318) y a realizar las actividades necesarias para aquel fin (arts. 586, 588, II; 62, III).
226. Examen separado de las "providencias" para mejor
proveer. La facultad de direccion y aportacion y el
reconocimiento de la autoridad mas importante que se
concede a los jueces y tribunales espanoles es la del
articulo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este
precepto permite que aquellos completen su conviccion
acerca de los hechos por medio de ciertos actos
(diligencias), que la ley por su finalidad, llama para
mejor proveer, que no se deben confundir con una
aportacion oficial de pruebas, contraria a la
imparcialidad del juez.
En virtud de esta facultad podran los jueces y tribunales
disponer:
1. Traer alla vista cualquier documento que crean
conveniente para esclarecer el derecho de los litigantes.
2. Exigir confesion judicial a cualquiera de los litigantes
sobre hechos que estimen de influencia en la cuestion
y no resulten probados. 3. Practicar cualquier
reconocimiento o avaluo que reputen necesario, o que
se amplien los que ya se hubiesen hecho. 4. Examinar
testigos sobre hechos de influencia en el proceso,
siempre que su nombre constare en autos, aunque fuera
por alusiones de las partes u otros intervinientes.
5. Traer a la vista cualesquiera autos que tengan
relacion con proceso.
Las posibilidades del numero 5. han sido agregadas
por la Ley reformadora del 1984 (art. 340).
A) Las providencias para mejor proveer tienen
multiplicidad de significados en nuestro derecho positivo:
a) Los articulos 340 a 342 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil realmente no explican la razon por la cual un
juez o tribunal esta facultado para ordenar que se
realicen las diligencias que el primero de ellos expresa
o, con otras palabras, para derogar el principio sobre
la incumbencia probatoria (art. 1.214 C. Civ), y aun
antes, sobre la aportacion de hechos (arts. 524, 359,
con los complementarios). Debemos considerar, como
antes dijimos, que se trata de una facultad de
direccion procesal que permite y obliga al organo
a practicar instrucciones probatorias para que la
Jurisdiccion pueda cumplir sus funciones de aplicar
el Derecho administrando recta justicia, que permite
suponer la existencia de la verdad en el proceso.
Y asi se deduce de la justificacion, unas veces mas
clara y otras menos, que el aludido art. 340
acompana a cada una de las diligencias que permite, y
que nosotros intentaremos encontrar.
1. Con la diligencia de aportacion documental se
pretende el resultado informativo que es propio de
todo documento, y no expresa la L.E.C. el origen del
conocimiento por el organo de la existencia de los
documentos, pero lo mas logico es que hayan sido
mencionados por las partes o por testigos, o por
cualquier interviniente, como despues se dice para
la aportacion testifical, y no se excluye el conocimiento
propio del organo por cualquier circunstancia
("conocimiento privado del juez"), dada la finalidad
del precepto, y sin que por ello se pudiera considerar
inobservada la imparcialidad judicial.
2. Al referirse el art. 340 a la confesion, evidentemente
ha de entenderse en cualquiera de los sentidos de la
institucion en el Codigo Civil y en la L.E.C., muy
distintos como veremos. En todo caso, se trata de
una confesion supletoria que, dados los derroteros
de la jurisprudencia, segun igualmente veremos, es y
sera en realidad un interrogatorio de la parte o
partes, para la posible averiguacion de la verdad
de los hechos.
3. La alusion a cualquier "reconocimiento" o "avalua"
no es clara, porque la L.E.C. alude al "reconocimiento" del juez (arts. 633 y
ss.) y al de los peritos (arts. 611,
613 y otros de la L.E.C., y de un modo expreso el art.
630). Por tanto, el "reconocimiento" al que se refiere
el repetido art. 340 puede ser judicial o por peritos,
para los respectivos efectos, que al tratar de cada uno
de esos medios probatorios veremos. Al "avaluo"
(valoracion o estimacion) alude la L.E.C. en diversos
lugares (por ej., arts. 922, 1.483, 1.495), siendo
siempre actividad pericial, a base, naturalmente, del "reconocimiento" de los
bienes u objetos.
4. La diligencia de examen de testigos se halla sujeta
a dos condicionamientos: Que se refiera no a cualesquiera
hechos intrascendentes, sino que sean "de influencia
en el pleito" (quiere decir, "proceso"); y que no
aparezcan llamados en virtud de un conocimiento
privado que de la existencia de ellos pueda tener el
juez, sino porque este conozca tal existencia en
virtud de figurar los nombres en los autos, de
alguna manera; es decir, mayor amplitud que segun
el Libro "Correccion y Actualizacion de la L.E.C."
(art. 309), de Profesores de Der. Proc. de Univ. Espanolas.
5. Esta diligencia, de aportacion de algunos autos
se funda en la idea de que pueden contener materiales
documentales o de otra clase valiosos, por virtud
de la conexion (relacion) que guarden con el objeto
del proceso pendiente.
La Nov. 84 no emplea el concepto de "pruebas", a
diferencia de otras disposiciones que despues se
mencionan, y no creemos que esto sea acertado, pues
de "pruebas" en sentido estricto no se trata, ni
por la forma en que creemos que habra de llevarse a
cabo cada diligencia.
b) El articulo 507, II, autoriza a los jueces para
derogar la prohibicion del parrafo 1. respecto de la
admisibilidad de aportaciones documentales despues
del momento de la preclusion definitiva de alegaciones
por los litigantes (el de "citacion para sentencia" o
asimilado). Y esa derogacion se puede verificar por
el sustitutivo de las providencias para mejor proveer,
de modo que el juez en lugar de repeler pura y
simplemente el documento, puede mandar que ingrese
en los autos, aunque en momento procesal diferente.
c) La permision del articulo 630, II, de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, abre la posibilidad de repetir el
reconocimiento de peritos (no admitida en el parrafo
primero), acudiendo al expediente de la providencia
para mejor proveer del articulo 340, 3. (que, por lo
demas, en relacion con dicho articulo 630, II,
demuestra la insuficiencia de su redaccion), no
tiene otro sentido ni finalidad que salvar la
vigencia de una norma general frente a otra especial,
salvedad, por otra parte, innecesaria, ya que los
destinatarios del precepto del articulo 340, 3., y
630, I, son distintos (en la primera de esas normas,
destinatario es el juez; en la segunda, las partes).
d) El articulo 874 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil sobre diligencias del articulo 340 en apelacion,
simplemente reiteran este precepto, aunque difiere
de la norma contenida en el articulo 342, ya que son
posibles mayores dilaciones con arreglo al articulo
874 que conforme al 342 (segun el primero, el plazo
para dictar sentencia recobra su curso tan luego como
la diligencia este practicada; de acuerdo con el
segundo, cuando se unan a los autos las diligencias
practicadas).
e) fuera de la Ley de Enjuiciamiento Civil importa
recordar la disposicion del articulo 59, II, del Decreto
de 21 de noviembre de 1952, sobre el procedimiento en el
juicio de pequena cuantia, que ofrece como diferencias,
respecto del articulo 340 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, dar mayor amplitud a las posibles diligencias
"de prueba" y la limitacion a diez dias del tiempo
para la practica de la diligencia que se ordene.
De la legislacion extravagante, citemos la Ley de 31
de diciembre de 1945 sobre censos, que en su articulo
49, G), autoriza para mejor proveer "toda clase de
pruebas", otorgando tambien facultad al organo que
conoce para determinar la intervencion que las partes
deban tener en la practica.
Las innovaciones frente a la Ley de Enjuiciamiento
Civil (antes de la reforma citada) saltan a la vista:
mayor amplitud de diligencias probatorias; pero
persistencia de las facultades del organo jurisdiccional
para determinar la intervencion de las partes interesadas,
y, por consiguiente, facilidad en la supresion de la
garantia de audiencia bilateral para actos procesales
que pueden ser determinantes o causales de la
absolucion o de la condena, lo que ya no puede
ocurrir como veremos despues de la reforma del 1984
del 1984.
En analogos terminos de amplitud se hallan la Ley
de Procedimiento Laboral, del 13 de junio de 1980, y la
de Arrendamientos Rusticos, del 31 de diciembre del
mismo ano 1980. Ambas llaman "pruebas" a las
diligencias, con algunas precisiones que se veran en
los lugares correspondientes (art. 87 de la primera
y 131, a), de la segunda).
f) Parrafo aparte merece el precepto del articulo
735, III, de la L.E.C., acerca del procedimiento en los
juicios llamados verbales. Recoge la norma que establecia
el articulo 28, III, de la Ley de Justicia Municipal
de 5 de agosto de 1907.
Conforme a este precepto, si en la apelacion "alguna de
las partes pidiese una diligencia de prueba que no
se hubiera practicado en primera instancia por causa
no imputable a quien la solicite, podra el juez
"acordarlo" para mejor proveer dentro del plazo
maximo de diez dias". Los litigantes en procesos
hasta cincuenta mil pesetas resultan de peor condicion
que cualesquiera otros, pues les esta vedada la
prueba que fuese menester en virtud de nueva
ocurrencia de hechos o de nova reperta, o de rebeldia,
ya que de todos los supuestos del articulo 862 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, solo queda vigente
el segundo.
Pero prescindiendo de esta anormalidad, si tomamos al
pie de la letra el citado precepto del articulo 735, III
de la L.E.C. resultara que una prueba a la que indudablemente
tiene derecho el litigante si acredita de modo cumplido
la causa obstativa a la practica en primera instancia,
se convierte en mera posibilidad dependiente del
arbitrio judicial ("podra el juez").
Creemos, por ello, que el articulo 735, III de la L.E.C.
lleva la prueba posible en apelacion al cauce de la
providencia para mejor proveer unicamente por lo que
se refiere a la admisibilidad, pero no a la practica,
que se debera acomodar a las normas existentes para
cada clase de prueba. No se olvide, para la exactitud
de esta conclusion, que el juez no esta entonces
haciendo uso de facultades de direccion procesal
a efectos de averiguar, complementariamente, la verdad
de los hechos, sino actuando para permitir una prueba
concedida en regimen de normalidad ("cuando por causa
no imputable" ...).
g) Estos son los matices fundamentales que se deben
tener en cuenta cuando las leyes hablan de "providencias"
y correlativas "diligencias" para mejor proveer", y por
tanto, lo que despues exponemos debe considerarse
aplicable unicamente a las que tienen el restringido
caracter de actos de instruccion complementaria del
juez, como algo distinto del derecho a las partes a
proponer pruebas y a actuar e intervenir en ellas
segun la ley manda, y como cosa diferente de lo que
la Ley de Enjuiciamiento Civil llama tambien
providencia para mejor proveer y no responde, en absoluto
a la idea de esta.
h) Mas aun quedan los casos en los que la Ley de
Enjuiciamiento Civil establece una limitacion
probatoria que la practica implicitamente repudia,
por su irracionalidad, determinando que los justificables
se amparen en la via indirecta del articulo 340 y los jueces, por regla
general, accedan a facilitarla.
Son los casos, por ejemplo, de los articulos 1.579, II,
y 1.644, II, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de los
que a este ultimo se remiten. La limitacion de la
prueba a la confesion judicial y, dentro de la documental,
al recibo o constancia escrita que justifique el pago
de las rentas, conspira contra la justicia; y la tambien
restriccion en los interdictos declarando admisibles
unicamente las pruebas por confesion judicial,
documentos y testigos, puede someterse a identica
censura, ya que la sumariedad es servida por la brevedad
y limitacion de plazos, y con tal de situar dentro de
ellos todos los materiales de que las partes quieran
valerse, se cumple el designio legal.
En estos casos, de regulacion indudablemente
equivocada, los sujetos interesados no pueden
esperar del juez otra cosa que su aquiescencia
a poner en practica el articulo 340, en los terminos
de los que le siguen; y unicamente depende del talento
del mismo el que disponga las diligencias de tal
suerte que corrijan, por su amplitud y garantias, el
desafortunado precepto legal limitativo. Vease
despues, B, a).
B) Los articulos 340 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento
Civil son normas que adolecen de grandes imperfecciones
y lagunas, a lo que es imputable la confusion y el
desorden con que en la practica se hace uso de estas
providencias y las dificultades con que puede tropezar
el organo supremo para delimitarlas y situarlas
debidamente.
a) La Ley de Enjuiciamiento Civil no se plantea
el tema de la perplejidad en que debe hallarse el
juzgador, capaz de inducirle a ordenar una providencia
del articulo 340. Con arreglo a este precepto, puede
dictarla con gran libertad. Las clausulas o
indicaciones generales de este articulo son demasiado
latas ("esclarecer el derecho de los litigantes",
"hechos que estimen [los jueces] de influencia en la
cuestion", el reputar necesario cualquier reconocimiento
o avaluo o la ampliacion del que ya se hubiese hecho",
"hechos de influencia en el pleito", "autos que
tengan relacion con el pleito", "diligencias probatorias
que se estimen convenientes"). Derogando los
principios de incumbencia, de alegacion de hechos y
de aportacion de pruebas, incluso supliendo - aunque sea
inconscientemente - la pasividad y la falta de
diligencia de las partes, la providencia para mejor
proveer puede tener realidad y vida.
En lugar de la imprecision de la norma, seria mas
conveniente y justo que se situase al juzgador en la
postura de analizar, ante todo, que es lo exigible
a las aportaciones con que el organo jurisdiccional,
quierase o no, suple a ella en algunos casos con
estas providencias. En vez de la facultad omnimoda,
un examen acerca de lo que la parte interesada debio
hacer, comparando su actitud y comportamiento con los
de un prototipo de litigante acucioso y conocedor
de sus cargas y derechos procesales.
Y tambien, establecer un parrafo aparte en la norma
respecto de las pruebas que el litigante no hubiera
podido, sin culpa suya, practicar, y que, por tanto,
antes hubiese propuesto. En cuanto a estas, la regulacion
deberia ser mas tolerante, y hemos de reconocer que
en este sentido se ha orientado la reforma del 1984.
Piensese tambien en los casos de pruebas acerca de
las cuales la parte ha realizado cuanto la incumbia, sin
lograr resultado (por ejemplo, la peticion de documentos
a oficina publica y demora en la remesa). La
providencia para mejor proveer esta especialmente
indicada entonces por razones de evidente justicia.
Por todo ello no seria erroneo sostener que la
parte pudiera sugerir al organo jurisdiccional una "diligencia para mejor
proveer", y a ello apunta la
sentencia del 28 noviembre 1961, que reconociendo que
se trata de una facultad libre del organo, admite
que " a veces sean propuestas o indicadas por las
partes". (Vease nota 10).
b) Hemos asimismo de meditar respecto de la utilidad
de la diligencia en relacion con su coste ya que no con
las dilaciones que era susceptible de ocasionar en la
decision final, antes de la reformada del 1984.
El juez, por su oficio jurisdiccional, ha de administrar
una justicia exacta, y si solo piensa en su deber,
nada le impedira que ordene la practica de diligencias
probatorias aunque supongan un gasto desproporcionado
(v.gr., un dictamen pericial a cargo de peritos que
hipertrofien sus honorarios hasta lo prohibitivo).
Mas valdria - puede que diga el justificable - una
sentencia en contra o un non liquet que el pago de
emolumentos desproporcionados al importe de la cosa
litigiosa, u objetivamente inadmisibles. En estos
casos la consulta con los litigantes, la discriminacion
acerca de cual de ellos se beneficiara (procesalmente)
con la diligencia probatoria y el otorgamiento de la
facultad de intervenir no solo contradictoriamente,
sino proponiendo la otra parte su objeto para la
pericia, son puntos que no deben pasar desapercibidos
alaplicar el Derecho vigente y al pensar en
cualquiera otra ulterior reforma. Hoy surge el espinoso
problema crematistico para el litigante al que nada afecta
la prueba ni en la que ninguna intervencion haya tenido.
c) Concretamente, en la hipotesis del numero 3 del
articulo 340 se impone una escala de valores. Una
parte puede haber propuesto la prueba por peritos
pretendiendo la insaculacion de las eminencias
indiscutibles de la Nacion, por ejemplo, en materia
psiquiatrica; y la diligencia no se realiza a causa
de enfermedad de un perito o el juez no la admite
en absoluto; despues, para mejor proveer, dispone
que esa misma prueba sea llevada a cabo por peritos
que ignora que carecen de toda solvencia cientifica y
profesional, prefiriendolos a los ya designados,
entre aquellas eminencias, pero que no estuvieron en
condiciones por la superacion del tiempo, o por otra
causa, para actuar.
d) Sera paradojico que, no admitida una diligencia
probatoria temporaneamente propuesta, y en forma legal,
despues el juez acuda a ella por la via del articulo
340. Tambien sobre este fenomeno de la practica hay
que meditar, ex lege ferenda.
e) Tampoco una providencia de esta clase debe servir
para corregir o enmendar lo que las partes han traido
y pacificamente admitido, como seria el caso de un
juez que ordenase, por medio de ella, segun el articulo
340, 3., que unos peritos tasen determinados bienes
a los que en la particion hereditaria que consta en
autos aquellas dieron concreto valor. El articulo
340 no puede querer que el juez vaya mas alla de lo
que las partes han deseado (procesalmente), y si de
otro modo piensa y hace el juez, una decision que
se basase en los resultados de su providencia para
mejor proveer, deberia ser motejada de incongruente
por exceso de poder (arts. 359 y 1.692, 1.).
f) Disposicion discutible y censurable es el
precepto del articulo 340, II, cuando cercena toda
posibilidad de impugnacion de estas providencias.
La facultad judicial, en si, puede ser incensurable
por medio de recurso; pero el abuso o el error en el
ejercicio de ella debe estar sometido a las
impugnaciones que constituyen una de las mayores
garantias de los justificables. Se abusaria de la
misma en el caso de que manifiestamente se trate de
suplir una supina negligencia de la parte (v. gr., no
haber acompanado el poder a la demanda o algun otro
documento del articulo 503, sin justificacion posible
de la omision); y se padeceria error cuando se
disponga el interrogatorio de un sujeto que no sea
parte (esto es, no por la via de la confesion
supletoria del articulo 340, 2., sino como testigo).
La negacion de los recursos a que nos venimos
refiriendo se habria de circunscribir al caso de que
la providencia se ajustase al pensamiento del legislador
y al espiritu de la norma, no expresados, pero que se
deducen del texto, de la historia y de los principios
que informan el sistema procesal espanol, segun lo
expuesto anteriormente. Pero la interpretacion de la
norma (art. 340, II, a.p.), en sus terminos literales,
del modo mas drastico, conduce a la injusticia: no
habra recurso cuando no haya desviacion de poder ni
error craso o supino; mas si los hay en beneficio de
la administracion de justicia, se debe conceder,
poniendo en movimiento las ideas, los principios y las normas sobre los medios
de impugnacion.
g) Propio motivo de censura existia para el art. 341
originario, antes de la reforma del 1984, en cuanto
prescribia que contra esta clase de providencias no
tendrian en la ejecucion de lo ordenado mas intervencion
que la que el Tribunal les conceda"; y el nuevo 342
dispone que durante tres dias se hallaran de manifiesto
los resultados para que las partes puedan alegar por
escrito cuanto estimen conveniente acerca de su alcance
e importancia; es decir, una obligada aplicacion del
principio de dualidad de partes, contradiccion o
controversia, que no tenia por que quedar inobservado
por el hecho de que la diligencia instructoria se efectue
por iniciativa del organo jurisdiccional. Asi se
corrige la falta de una oportunidad de critica valorativa,
ya que estas diligencias se practican despues de los
escritos de "conclusion", de "alegacion" o de la vista.
Especificamente en materia de pericia, la intervencion
de ambas partes, para que el error, la insuficiencia o
el olvido en que el juez tal vez haya incurrido al
expresar los temas periciales, puedan ser corregidos,
aparece como una necesidad absoluta (art. 612).
h) La Ley de enjuiciamiento Civil reformada no
llama expresamente pruebas a las diligencias que
ordena en el articulo 340 y por la iniciativa para
proponerlas no figuran estrictamente en el concepto
procesal de la prueba; pero por sus resultados, coadyuvantes
o exclusivos en cuanto a formar la conviccion del juzgador,
y, en consecuencia, por su influencia sobre la resolucion
que se deba dictar, se dice que tienen indudablemente
ese caracter, y asi lo ha proclamado la jurisprudencia
de la Sala 1. del Tribunal Supremo y las nuevas leyes,
que, sin eufemismos, les llaman "pruebas".
Ello quiere decir que por lo menos la vestidura
procesal de todas las actuaciones procesales susceptibles
de aportar materiales para la decision final deben adornar
tambien a las diligencias para mejor proveer, pues sin
ellas, lejos de servir como instrumentos para su fin
("mejor proveer"), aportarian al juez datos incompletos,
parciales, cercenados, carentes de garantias en orden
a la verdad de los hechos; serian medios para la
parcialidad y la injusticia, aun sin quererlo el organo
jurisdiccional que, por definicion, no debe ni puede
querer nada de esto.
En consecuencia, ademas de reiterar lo expresado en
cuanto a la vigencia del articulo 507 para la traida de
documentos por este medio, lo expuesto acerca de la publicidad
en la practica de las diligencias y lo dicho sobre la
prueba pericial y la oportunidad de recusacion de
peritos, sostenemos el principio de que las reglas
legales que garantizan la intervencion dual de las
partes y su igualdad en el proceso deben ser cumplidas.
Asi, respecto de la exigencia de juramentos o promesas,
de la citacion contraria para el cotejo de documento
y adicion de particulares (art. 511), del cotejo del
art. 599, de la impugnacion de una traduccion particular
de documentos redactados en idioma extranjero (art. 601),
de la exhibicion y testimoniado de asientos de libros
de contabilidad (art. 605), del cotejo de letras
(articulos 606 y ss.), de la emision del dictamen
pericial (lo que parezca prudente, segun la naturaleza
del caso y el objeto de la pericia) (art. 628) y casos
y ocasiones analogas.
Pero el Juez no esta obligado a prescindir del
interrogatorio libre de partes y testigos, aunque
obren pliegos de preguntas en los autos.
C) El supuesto del articulo 552 puede provocar una
situacion paradojica: que las partes no deseen ni
pidan, por tanto, el recibimiento a prueba, y que
despues el juez la estime necesaria, haciendola traer
por la via de que tratamos. La paradoja sera
imputable a la Ley, no al juez, que poco puede
hasta que termine, en el juicio de mayor cuantia,
frente al poder dispositivo de las partes en la materia,
y se abra la fase de decision.
D) La actitud de la Sala 1. del Tribunal Supremoz es resueltamente favorable a
una interpretacion
amplisima de las facultades de los organos de instancia
para disponer estas diligencias y determinar el
formalismo procesal que se deba observar en su
realizacion, como veremos en seguida.
a) Mas antes digamos que ha comenzado a poner las
bases para reducirlas a limites mas concretos. Asi
ha hecho en su sentencia de 19 de noviembre de 1949,
donde, tratandose de la admision de unos documentos
que la parte interesada debio aportar a limine litis
y denunciado por la contraria el exceso de poder,
abre el cauce para que se reclame contra las
extralimitaciones perjudiciales a la imparcialidad de
los jueces, al dejar sentado que si no admitia el
recurso era porque el recurrente no manifesto cual
fuese la "forma" causante de indefension, y ademas,
en vista de que "el recurrente no pidio la subsanacion
de la falta desde que se le notifico la providencia
para mejor proveer". O sea, que en otro caso, cabria
la impugnacion ante la Sala 1. del Tribunal Supremo,
por abuso o por manifiesto error.
b) Es natural que dicha Sala conceptue como un
ejemplo abonadisimo y elogiable el del juez que hace
uso de la facultad para que ingrese en los autos un
documento procedente de La Habana, de dificil llegada,
pese al cuidado de la parte (1. de abril de 1936).
Es prudente, por el caracter de la facultad, que no se
reconozca como adquirido ningun derecho a la realizacion
de la diligencia ordenada por el juez, si acaso despues
no puede practicarse dentro del tiempo legalmente
(D. de 21 nov. 1952) determinado, y que la denegacion
de una, sugerida al juez por la parte (no puede esta
pasar de ahi), no autorice a interponer recurso
alguno.
c) Aquella Sala ha dicho que la norma del articulo
340 es procesal, de suerte que no es susceptible de
casacion de fondo (hoy del num. 5. del art. 1.692) la
infraccion que, invocandola, se denuncie.
(No obstante, en algun caso se ha podido infringir
determinado principio del ordenamiento juridico
procesal que pueda y deba ser reconducido a una
norma o jurisprudencia juridico-material. Es, pues,
aconsejable que los litigantes realicen un concienzudo
estudio sobre el caracter de la infraccion).
d) Algun recurrente en casacion ha pretendido ir
lejos en exceso por lo tocante a las vinculaciones
que hemos propugnado aqui. Por ejemplo, estima que
hay infraccion de normas probatorias en el hecho
de que un reconocimiento judicial y una prueba por
peritos no se practiquen simultaneamente. Con razon
la Sala repelio el recurso (en este aspecto), pues
no se hallan en juego principios que afecten a la
igualdad y seguridad juridica de los litigantes.
e) Mas como regla general, la repetida Sala 1. ha
proclamado, con insistencia, que el articulo 340
concede una facultad discrecional, absoluta, no
censurable en casacion.
f) Y en parecidos terminos expresa que por una
providencia para mejor proveer no se quebranta ni
puede quebrantar forma alguna esencial del juicio,
ni, por tanto, producir indefension. (Hoy, art. 1.692, 3.).
g) El tiempo para dictar las providencias es el que
media entre la vista o la citacion para sentencia (segun
se haya celebrado o no aquella) y el "fallo", es decir,
despues de sobrevenir la preclusion definitiva de
aportacion de materiales, al advertir el organo que
carece de datos para resolver, por insuficiencia de
las aportaciones de prueba de las partes, o por no
haber sido posible a ellas ejecutar todas las
propuestas.
h) La hasta cierto punto indeterminacion del tiempo
para ejecutar la providencia, segun el texto originario
de la L.E.C., se ha corregido, al establecer el art. 341
nuevo que "se practicaran dentro de un plazo no
superior al establecido en el proceso en el que ordenen
para la practica de la prueba" y que "en todo caso el
Juez o la Sala cuidaran de que lo ordenado se ejecute
sin demora, y adoptaran, de oficio, las medidas
necesarias para ello.
Es de esperar que las dilaciones que se lograban
mediante las providencias para mejor proveer, algunas
veces inadmisibles, cesen.
Mientras tanto queda en suspenso el plazo para dictar
sentencia, desde el dia en que se ordenen hasta que se
ejecuten o transcurra el plazo para ello, y tres dias
mas (art. 342, al principio(10)).
i) Las providencias para mejor proveer son tambien
posibles en los recursos.
10. Por el valor de las doctrinas se mantiene esta
nota, anterior a la reforma del 1984: En el tema de
la intervencion que deban tener las partes, la Sala 1.
del Tribunal Supremo siempre ha defendido la posicion
los organos de instancia, aduciendo que el concederla,
y la medida de concesion son extremos claramente
sometidos al poder discrecional de los jueces, segun la
Ley (por ejemplo, 19enero 1950, 6 diciembre 1949 y
2 octubre 1947), quedando la practica de las diligencias
al arbitrio de ellos (16 feb. 1950), de modo que, concretamente,
en materia de prueba por peritos, no es preceptiva la
asistencia de las partes, porque frente a las providencias
de que tratamos no rigen los arts. 627, ni 635 de la
L.E.C. (22 junio 1949).
[Es mas, ni siquiera hay materia recurrible si el
juez prescinde de senalar la intervencion que quiere
(no quiere) conceder a las partes (19 noviembre 1949)].
227. Valoracion critica de los principios de iniciativa de parte o de justicia rogada, de controversia o de dualidad de partes y dispositivo, en relacion con la autoridad que debe poseer el organo jurisdiccional. - Al efectuar la valoracion critica que se enuncia hay que proceder con suma cautela, a fin de no incurrir en el exceso de reputar inadmisibles los principios que, so capa de poderes para las partes, la verdad es que tambien les imponen cargas y responsabilidades, para, en cambio, hipertrofiar la autoridad del organo jurisdiccional, no siempre en beneficio del desarrollo desahogado de sus funciones ni en provecho del respeto que merecen los objetos pertenecientes al ambito del derecho privado que, por su caracter de fuente de derechos subjetivos, han de ser conservados como patrimonio de la persona. a) desde luego, el principio de iniciativa de parte o de justicia rogada, en cuanto significa que, fundamentalmente, el sujeto de la relacion juridica debe poseer la potestad de incoar un proceso, dandole el objeto adecuado, mediante el ejercicio de la accion correspondiente, ha de ser defendido, por cuanto el proceso civil sera el reflejo del derecho subjetivo, acerca del cual, salvo excepciones, debe disponer su titular. b) Por lo que atane al principio de controversia o de dualidad de partes (actuacion dual de ellas), quiere significar que el resultado del proceso esta fundamentalmente condicionado por la actividad que desarrollen en el mismo, pues siempre se habra de tener presente que en un proceso de esta clase (civil), la funcion de tutela del orden juridico (funcion jurisdiccional) atane a intereses particulares, y para la defensa de ellos nada mejor que el acicate y la acuciosidad de las partes en lo referente a la aportacion de materiales, a la discusion y la contradiccion de las aportaciones adversarias, actividades estas que serian imposibles o muy dificiles para los jueces, alejados de las interioridades de los asuntos entre particulares. La posibilidad, por tanto, de una intervencion inquisitiva, como regla, de los organos jurisdiccionales en proceso civil, a semejanza de los que ocurre en el penal, no se debe patrocinar, porque no garantizaria la averiguacion de la verdad ni la exactitud de las resoluciones, y en cambio haria sufrir a los derechos subjetivos de las partes. El organo jurisdiccional civil cumple su cometido recibiendo los materiales y las propuestas de dos litigantes movidos por disparidad de intereses. Mas esto no quiere arguir la pasividad del juez y su vinculacion a las omisiones, los errores y aun las actividades inconducentes o ilicitas de las partes. El juez ha de poseer facultades para averiguar la verdad de los hechos y confrontar la correspondencia de los mismos con los supuestos de las normas juridicas como tambien para medir cuando y en que amplitud el arbitrio que multitud de normas le conceden ha de ejercerlo. Si, pues, la libertad del juez es coartada, impidiendole remover aquellos obstaculos o provocandole dificultades en el segundo de esos aspectos, el sistema procesal sera imperfecto. La existencia de multitud de limitaciones impuestas al juez (ausencia de grandes facultades de direccion procesal y, en cierta medida, material) dentro de los sistemas que, como el nuestro, confian excesivamente en el interes de las partes y no creen necesario que el juez realice funciones que excedan en demasia de la mediadora, entre intereses encontrados, ha conducido en muchos paises a pensar, si no en la sustitucion completa del principio estricto de controversia por el inquisitivo, si, al menos, en el otorgamiento de amplias facultades directivas al juez (por ejemplo, en Alemania, y antes en Austria, el deber de esclarecimiento - Aufklarungspflicht - , que obliga y faculta a los jueces para interrogar a las partes, con fines de averiguacion de la verdad de los hechos). En nuestro pais se han orientado en este sentido de ampliacion de los deberes investigatorios de los tribunales varias leyes, como la de arrendamientos rusticos y la de la ex-Justicia Municipal (D. de 21 nov. de 1952); y hoy la Ley de reforma de la de Enjuiciamiento Civil. c) En lo tocante al principio dispositivo (en relacion con el de iniciativa de parte o de justicia rogada), parece incustionable que, una vez incoado el proceso, el titular del derecho subjetivo debera tener reconocida la facultad de imprimirle matices, o aun de cambiarlo o hacerlo desaparecer, principalmente por medio de la renuncia a la accion (al derecho) y del desestimiento a seguir el proceso. Actuando el otro sujeto, el demandado, esa facultad se debe hacer dual, o sea, que ambos podran disponer del objeto, por la realizacion de actos dispositivos. Tan solo en cuanto que por la actividad de los sujetos interesados pudiera padecer la Jurisdiccion, que esta llamada a hacer justicia, realizando el derecho objetivo, y no a consagrar situaciones anormales, las facultades dispositivas no se pueden reconocer, y de aqui la potestad del juez, que por ejemplo, para no permanecer pasivo ante un allanamiento convenido del demandado. Analogamente, cuando el objeto propuesto en el proceso afecte al interes publico, por la importancia que para el Estado, la sociedad o la familia ha de tener una resolucion concorde con la verdadera situacion de los hechos, las facultades dispositivas de las partes no se pueden reconocer. entonces es preciso que rija un principio analogo al de la inmutabilidad e indisponibilidad del objeto del proceso penal. Es el caso de las cuestiones, ya aludidas, de estado civil y condicion de las personas, de incapacitacion o que se refieran a derechos irrenunciables, etc. d) respecto de la autoridad del juez. - Cuando se trata del aumento de las facultades directivas de los jueces, se ha de proceder con suma cautela, pues el ambito de los deberes y de la responsabilidad de ellos aumenta en la misma medida en que su actividad sustituye o se superpone a la de las partes, y en caso de resoluciones erroneas, injustas o incompletas, la funcion jurisdiccional experimente mayor desdoro. Tampoco se debe olvidar que el personal de la administracion de justicia no posee el completo caudal de ciencia y de experiencia que es menester, desde el instante mismo en que comienza a ejercer sus funciones, sino que todo ello se adquiere con el tiempo, de suerte que hasta que esa formacion integral esta adquirida, no se excluye la dificultad para regir un proceso a base de poderes, amplisimos en una instancia, la primera, que se halla encomendada a organos unipersonales. Una postura acertada es aquella que simplemente considere como quiza exagerados los principios de justicia rogada, de controversia y dispositivo en que se inspira nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil. El Estado no se puede considerar absolutamente carente de interes en el resultado del proceso (es decir, en que venza una o la otra parte), sino que ha de participar con amplitud para cuanto sea necesario al triunfo de la justicia por la exacta aplicacion de las normas juridicas del derecho objetivo, limitando las facultades de las partes y la pasividad del juez, a fin de que el proceso resulte un camino economico y rapido, un instrumento donde la temeridad, la mala fe, la chicana y el espiritu dilatorio no triunfen. Pero tambien se debe apuntar un hecho claro de la experiencia cotidiana: la tradicion centenaria del riguroso principio de controversia ha creado en la a administracion de justicia (jueces y justificables) una mentalidad opuesta, incluso al uso por los tribunales de las varias facultades que el derecho vigente les otorga, importando mucho influir para que tal mentalidad no se sobreponga a los fines superiores de la justicia.
228. Cargas y deberes de las partes. El principio de controversia y la diligencia de las partes. - La actitud de relativa pasividad que el juez ha de observar, a causa del relativo rigor con que el derecho vigente aplica los principios que hemos estudiado y la limitacion de sus poderes, exigen, como contrapartida, si se quiere que el proceso sirva a sus fines, la imposicion a las partes de ciertas cargas y deberes. a) Indudablemente, el principio de controversia o de dualidad o bilateralidad de partes, lo que hace es atribuir a estas la responsabilidad por el resultado del proceso. Y de aqui deriva la carga o exigencia de que cada una de ellas reaccione como sea acertado y convenga ante las situaciones procesales que la contraparte produce con sus actos. Para hacer posible a las partes la exoneracion de esta carga, la ley da su pleno valor a la regla, inmanente en el principio de dualidad y de igualdad de las partes, que expresa el aforismo audiatur et altera pars, en el que va implicito el imperativo nemo inauditus damnari potest, es decir, de que nadie puede ser condenado - y vencido - en un proceso sin previamente ser oido: una regla de derecho natural, por nadie discutida, plenamente admitida por la doctrina jurisprudencial, y cuyo incumplimiento origina aperturas de casacion (articulo 1.962). Pero de otro lado, como se ha dicho, la regla encierra la faceta contraria, esto es, el deber de actividad o de diligencia de las partes, que han de cumplir en su aspiracion al logro de un resultado favorable en el proceso. b) No se puede, independientemente de esto, dejar de considerar, por lo que se ha descrito y lo que se observara en el curso del estudio de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que esta es todavia suficientemente formalista como para dejar algunas posibilidades al abuso de ella por quien actue guiado por la mala fe, y para que, aun sin esto, cualquiera negligencia de un litigante - si no interviene el buen criterio del tribunal, caso de ser posible - conduzca a la perdida de oportunidades procesales y hasta a la del derecho. Por ello se exige ser diligente. En ultimo extremo, no se puede olvidar que el proceso es una lucha, juridica y correcta ciertamente, pero que exige suma acuciosidad, y en el rige el brocardo vigilantibus, non durmientibus, iura succurunt. c) Asimismo, en ocasiones, la Ley se ve en la necesidad de constrenir a la parte a observar una conducta activa, conminandole con consecuencias desfavorables si desatiende la advertencia. Lo primero que pide la Ley, una vez iniciado el proceso por el demandante, es que el demandado comparezca y se defienda. Si no lo hace asi, ha de estar a los resultades de su incomparecencia o inactividad, porque si bien el Estado se atiene al principio de la audiencia de las partes para poderlas condenar, lo que se traduce en la concesion de oportunindades para alegar lo necesario, el fin publico del proceso no se puede frustrar por la inactividad de la parte, y se acude al expediente del procedimiento en rebeldia. Como, al contrario, si el demandante no realiza los actos necesarios, mal puede pretender la estimacion de sus pedimentos en un proceso que, como el civil, se basa en los principios apuntados. d) Despues, en todo el curso del proceso, la circunstancia de que una parte guarde silencio acerca de un hecho al que deba responder, no puede ser obstaculo para la marcha de aquel, porque interesa a la comunidad que el litigio se termine cuanto antes, y entonces, interpretando la pasividad como una renuncia a la defensa, acudese al inevitable recurso de la ficcion, que aqui consiste en tener por admitidos (confesados) los hechos no expresamente negados (principio de la ficta confessio), por correctos los actos a los que nada se oponga y por conforme con las consecuencias con que se conmine. Ejemplos encontramos en los articulos 509, 512, II, 608, II, L.E.C.; 1.226, III, C.Civ. (reconocimiento de la autenticidad y eficacia de documentos); 549, 690, II (reconocimiento de hechos por silencio o respuestas evasivas), 593 (confesion de hechos del interrogatorio como prueba), 1.431-2 (reconocimiento de documento privado y de deuda para la preparacion de la ejecucion), 1.575-8 (conformidad con el desahucio), etc.
229. Etica procesal. - Tampoco la libertad de conducta que los principios expuestos reservan a las partes (justificada en cuanto solo esten en juego sus derechos materiales) puede ir tan lejos que permita la licencia, el ataque a la buena fe y a la etica procesal y el empleo deliberado del dolo y el fraude. Aunque el proceso sea una lucha, persigue el Derecho y ha de ser leal y guiada por la verdad , tanto en lo que afecta al fondo o al derecho pretendido como al modo de llevarlo. Estas exigencias estan prescritas en el Estatuto de la Abogacia y son principios inmanentes, cuya violacion implica quebrantamiento de normas de orden superior, todavia mas elevadas que las del derecho positivo. a) se castiga penalmente la presentacion de documentos falsos, tanto publicos como oficiales, y la presentacion, y la presentacion de testigos falsos a sabiendas (Cod. Pen., arts. 304, 307, 313 y 326 ss.). Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil (y los tribunales) castigan la mala fe procesal con la condena en costas, a veces unida al resarcimiento de danos e incluso a multa y prision subsidiaria en caso de insolvencia, a litigantes temerarios.; Y se sanciona igualmente el planteamiento indebido de cuestiones de competencia, las recusaciones de jueces infundadas, el embargo improcedente, la conducta dolosa en el interdicto de adquirir, etc. (arts. 108, 211-13, 1.646, II). b) Asimismo, se conocen todavia en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil restos del antiguo juramento de que no se procede con malicia (iuramnetum malitiae), en el caso de aportacion de documentos nuevos (nova reperta, art. 506, 2., y 862, 4.) y en el del articulo 1.947 (en materia de jurisdiccion voluntaria), pero el juramento en falso no esta castigado. Otro medio contra la mala fe es el recurso (demanda) de revision (art. 1.796), a favor del perjudicado, pero no prescribe expresamente la ley una sancion contra los culpables de la ocultacion de documentos, de la falsedad de los mismos o de la presentacion de testigos falsos. En parte esta sancion se halla en el Codigo Penal (v. arts. citados).
230. Independencia intelectual del juez. - Tampoco al juez, a pesar de todas las limitaciones que hemos visto, se le constrine a laopostura depersonaje extrano al mundo y obligado a admitir incluso las cosas que pugnen con el orden natural. Independiente de que los deberes de su cargo le imponen usar de su criterio en la elaboracion logica del silogismo que constituye la funcion juzgadora concretada en la sentencia (subsuncion), su libertad intelectual esta especialmente garantizada por un principio que hoy, al cabo de los siglos, solo se deroga en contadas ocasiones: la libre apreciacion de la prueba, reconocido constantemente en nuestra leyes (arts. 609, 632, 659, I, y C.Civ., 1.239).
SECCION SEGUNDA> FORMA Y MODO DE LA ACTIVIDAD PROCESAL 231. Indicaciones introductivas. - En la seccion Primera hemos expuesto en que consiste la actividad procesal y la participaon en ella de las partes y del juez. En la presente se ha de examinar la forma y el modo de realizacion de esa actividad. Ante todo, contemplando la actividad que en el proceso incumbe a las partes, destaca por su relevancia la de presentacion (alegacion) al organo jurisdiccional de los hechos sobre los que ha de versar su juicio; y el pasado y el presente nos muestran que se puede realizar de dos formas: bien de palabra, esto es, en forma oral, bien por escrito. En el primer caso habra que afirmar que en el sistema procesal de que se trate rige el principio de oralidad; y en el segundo, el principio de escritura. Despues, se ha de considerar el modo de realizacion de tal actividad en relacion con el juez: Ora en contacto directo las partes con el, lo que permite hablar de un principio de inmediacion; bien haciendolo indirectamente, por escrito a traves de los funcionarios secretariales, y entonces se dice que rige el principio opuesto, el de mediacion. Y, por ultimo, hemos de fijarnos en otro aspecto del modo, a saber, en la disciplina en cuanto a tal realizacion de los actos, y entonces nos encontramos con que es posible un principio de libertad en consideracion al tiempo y a la ocasion de efectuarlos; y un principio de observancia de tiempo y orden taxativos, fijados por la ley, para realizarlos. Estudiamos ahora separadamente cada uno de esos principios y sus respectivas secuelas.
232. Principio de oralidad y principio de escritura. - La vigencia del primero de estos principios determina que (salvo algunas excepciones) unicamente lo que de palabra se aporte allproceso puede ser valorado por el juez y tenido en cuenta en la resolucion final. Y la presencia del otro principio, el de escritura, significa que tan solo (salvo algunas excepciones) lo aportado de esta forma puede producir esos resultados; y para significarlo asi se viene empleando el brocardo quod non est in actis [autos] non est in mundo. a) El procedimiento oral es el que se uso en tiempo antiguo, cuando la escritura presentaba dificultades materiales y estaba al alcance de pocas personas, el procedimiento era bastante simple y la necesidad de conservar actuaciones escritas para un nuevo examen en instancias superiores no era muy sentida. Con el progreso juridico y cuando las relaciones sociales y economicas son mas complicadas y los objetos van alcanzando mayores valores, se introduce la forma escrita, pero el excesivo prurito de exactitud, de regularidad y de orden formal (mientras rige el derecho comun), con sus efectos de complicacion, formalismo, lentitud y coste, determina la reaccion que lleva a una nueva oralidad, seguida de una amplia campana de propaganda. (V. Const., art. 120, 2). En el Derecho espanol el proceso de mayor cuaia conserva los rasgos del Derecho comun (pudiendo ser considerado como el solemnis ordo iudiciarius): Las alegaciones de hechos se producen por escrito en la demanda inicial y en la contestacion (del demandado), seguidas (potestativamente) de los escritos de replica (del actor) y de duplica, del demandado, y la valoracion de los hechos y las pruebas del proceso se realiza, por ambas partes, en un nuevo escrito, llamado de conclusion (arts. 524, 540, 548, y 670). La proposicion de prueba y las preguntas que se formularan, en su momento, a cada parte (a peticion de la contraria) y a los testigos, como igualmente la proposicion del objeto de un dictamen pericial se presentan por escrito (articulos 553, 581, 638, 611). Las respuestas a las preguntas formuladas a las partes y a los testigos se consignan en un acta (arts. 589, 651). El examen y la critica de los resultados de las pruebas practicadas solo por excepcion se realizan de palabra, en una "vista publica" (articulos 668, 677 y otros). La regla es el escrito de conclusion antes citado. b) En el proceso de menor cuntia rige tambien el principio de escritura con la importante agraegacion de una comparecencia oral "saneadora" introducida por la reforma del 1984, que termina con un escrito o vista de critica de las pruebas (arts. 691 ss. y 701). c) El proceso de pequena cuantia (llamado barbaramente, con el nombre generico "de cognicion") responde, en lo fundamental, al mismo principio de escritura, en el sentido de que los objetos del proceso y de la reconvencion se fijan por escrito, aunque luego se produce un "juicio" para proposicion de prueba y concrecion y precision de numerosos puntos, y de que las preguntas a los testigos se proponen por escrito (arts. 52, 54 D. 21 nov. 1952). No obstante, la norma reguladora expresa que "el juicio sera oral" (art. 58 id). e) El proceso de minima cuantia se llama "verbal", por antomasia y la "ley quiere" que solo exista un escrito preparatorio de demanda y el resto responda al principio de oralidad (arts. 772, 721, 730 L.E.C.).
233. ANEXO: Previsiones legales comunes a los principios de oralidad y de escritura. Copias de escritos y de documentos anexos. - Sea cualquiera el principio que rija, las partes tienen necesidad de presentar escritos conteniendo peticiones o manifestaciones (por ej., una demanda o la interposicon de un recurso o el anuncio del mismo.). a) Con el fin de facilitar la sustaciacion del proceso y de evitar traslados sucesivos, que producen importantes dilaciones, pero tambien para que cada una de las partes conozca inicialmente las pretensiones e intenciones de la contraria (art. 520), facilitando la recta vigencia del principio de dualidad de partes y de controversia, la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que a todo escrito que se presente en los juicios declarativos [y en otros] se acompanan tantas copias literales del mismo en papel comun como sean las otras partes litigantes, con la firma del procurador o, cuando este no intervenga, de la parte, respondiendo de exactitud (art. 515). El uso es consignar al final de cada escrito la leyenda: "Es Copia", seguida de dicha firma. Las copias se pueden obtener mediante escritura a maquina (y actualmente por el metodo llamado de "xerocopia). Para economia del litigante la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que a efectos de presentacion de copias, se consideren como una sola parte las personas que litiguen unidas y defendidas por un mismo abogado ("bajo una misma direccion"). (Art. 515, II). Tratandose se escritos de personacion en el proceso, de suspension de vistas y de cualquier otro de mera tramitacion no son necesarias copias (art. 515, III). b) Como ocurre con los escritos de las partes, asi sucede con los documentos que se presenten, es decir hace falta el acompanamiento de copias en el numero antes mencionado (art. 516). La Ley reformadora del 1984 ha derogado el precepto (de ese articulo) que exoneraba de la obligacion general de presentar copia de los documentos con mas de veinticinco pliegos, precepto explicable en 1881, pero no hoy, y de aqui el acierto de la supresion. c) Las copias de los escrotos de peticiones o manifestaciones y las de los documentos se entregan a la otra u otras partes al mismo tiempo que se les notifica la providencia que haya racaido al escrito de peticion o de manifestacion respectivo, o al hacerseles la citacion o el emplazamiento que proceda (art. 517), es decir, cuando el organo jurisdiccional emplea el medio para poner en practica el principio de dualidad de partes y de contradiccion. d) La falta de copias no produce consecuencias procesales: el juez se limita a conceder un plazo para su aportacion, transcurrido el cual las extrae el secretario a costa del procurador de la parte o de ella misma, si aquel no interviene (art. 518). Sin embargo, para la demanda es motivo de inadmision la falta de copias de la misma y de sus documentos anexos (arts. 518, III, y 525), por constituir los materiales de iniciacion del proceso y de la regla de dualidad de partes (art. 518, III).
234. Autos. Piezas separadas. Rollo. - Para evitar perdidas o extravios de escritos y documentos y hasta cierto punto sistematizarlos y situarlos por orden de presentacion, la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla que se coleccionen en autos, en piezas separadas y en rollos. a) El conjunto de los escritos y documentos presentados por las partes y de las diversas diligencias que incumben al personal secretarial y al agente judicial, con todas las resoluciones judiciales que van recayendo en el proceso forman los autos. b) La pieza separada es una porcion de materiales extraida de los autos principales, que la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que se forme por afectar a un objeto que es conveniente que figure temporal o definitivamente con independencia, para facilitar la labor del organo jurisdiccional y tambien con fines de sistematizacion. Como ejemplo citamos la pieza separada de la prueba de cada parte y que, una vez terminada, se une a los autos principales; y la pieza separada necesaria para un incidente que se sustancia con separacion de los autos principales (incidente de "especial pronunciamiento") (art. 746). c) Los escritos, documentos (cuando los haya) y resoluciones que se dictan para sustanciar un recurso de apelacion o de casacion no forman ni se llaman "autos", sino el rollo, una denominacion que persiste desde los tiempos en que los escritos (generalmente de tamano mas reducido que los actuales) se coleccionaban y cosian y se enrollaban para facilitar los desplazamientos de unos lugares a otros. Los autos, las piezas separadas y los rollos se conservan en la correspondiente Secretaria, como se explica al tratar del principio de publicidad.
235. Principio de inmediacion o de mediacion. -
A) Estos dos calificativos, que realmente vienen a ser
dos neologismos, aunque consagrados desde hace tiempo
en el ambito procesal, quieren significar, respectivamente,
que el juez se halla en contacto o comunicacion directa con
las partes y con los materiales del proceso, a medida que
se van produciendo o, por el contrario, que tales
comunicacion y contacto no existen o se producen en
muy escasa medida. En la realidad, por lo que a la
mediacion se refiere, no se da siempre porque el
principio rija como tal, sino tambien por corruptela
en los casos en los que lo establecido por la ley es
lo contrario, la inmediacion.
a) Las consecuencias que se derivan de la existencia
de comunicacion directa entre el juez y las partes y
los materiales que estas aportan, es decir,
de la inmediacion, saltan a la vista: El juez adquiere
conocimiento del asunto desde un principio, advierte
la conducta que las partes observan, se hace cargo de
los hechos tal como son, presencia el desarrollo de las
pruebas y los resultados probatorios que se obtienen,
segun se van practicando, asociandolos a los hechos,
que conoce, y, en definitiva, todo, ello le coloca en
situacion de decidir el asunto con mayores posibilidades
de acierto.
Todo esto viene a mostrarnos que la inmediacion se
logra fundamentalmente por la vigencia del principio
de oralidad.
b) Los efectos de la aplicacion de la regla de la
mediacion vienen a ser los contrarios a los que se
obtienen bajo la vigencia del principio de inmediacion.
La falta de contacto entre el juez y las partes y los
materiales del proceso, se produce cuando la comunicacion
con el organo jurisdiccional se lleva a cabo por
escrito, lo que hace posible que el juez llegue al
momento de dictar resolucion sin haber tenido antes
necesidad de leer los escritos ni visto ni oido a
las partes, a los testigos y quiza tampoco a los
peritos, como diligencias de prueba, proclive a la
corruptela de que sea un funcionario secretarial quien
vea y oiga, porque los interrogatorios no suelen ser
libres, sino a base de preguntas formuladas por escrito
y que el juez lee, para admitirlas o rechazarlas.
B) En el derecho de la Ley de Enjuiciamiento Civil
predomina el principio de mediacion o incomunicacion en
la fase expositiva o de instruccion, de manera que el
juez no entra en contacto directo con las partes
ni con sus alegaciones de hecho, sino que puede actuar
el secretario (u oficial), encargado de recibir por
escrito esas alegaciones de las partes (arts. 315 y 318).
a) Respecto de la prueba, la Ley de Enjuiciamiento
Civil trata que se observe la inmediacion o contacto
directo del juez con las partes y los medios de prueba,
por la disposcicion del articulo 254 (con el 318) segun
el cual los jueces y los magistrados ponentes en su
caso, "recibiran por si las declaraciones y presidiran
los actos de prueba"; pero agrega: "Los ponentes,
sin embargo, podran cometer dichas diligencias a los
jueces de primera instancia, y estos a los municipales
[hoy, de distrito y de paz] cuando deban practicarse
en pueblo [querra decir, lugar] que no sea el de su
respectiva residencia", y no las cometera a los
secretarios, "sino en los casos autorizados por la
ley". Segun se aprecia la primera intencion de
observancia de la inmediacion se puede frustrar ante
el tribunal colegiado (16).
En general y en la practica, por causa de la falta
de medios personales y materiales en la Justicia
espanola, consecuencia del escaso interes del Estado
por ella, el precepto sobre inmediacion y presencia del
juez en la practica de las pruebas no se puede llevar
a cabo, o ello resulta dificil en muchos juzgados, por
el exceso de trabajo, y se incumple la prohibicion
(del parrafo ultimo de aquel articulo 254) de cometer
a los Secretarios (lease tambien oficiales) las
diligencias de prueba, salvo en los casos autorizados
por la ley (que directamente no sabemos que se hallen
previstos).
La verdad de todo lo expuesto es que, como dijimos
antes, un juez podria llegar en el proceso de mayor
cuantia al momento de resolucion sin mas contacto
con las partes y con el asunto que los escritos de
instruccion, las actas de las diligencias de prueba
y el resumen de las mismas hecho por las partes (escrito
de conclusion). En el caso mas favorable, es decir,
aun cuando el juez pueda cumplir estrictamente la Ley,
al final del largo camino del procedimiento de mayor
cuantia de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que
tanta separacion media entre el momento del comienzo
y el de la resolucion, no puede conservar para la
resolucion ningun rasgo de la discusion ni de las
pruebas, datos y circunstancias que serian de gran
valor para la decision. Y todo, sin contar con la
posibilidad, no excluida, sino normal en el
procedimiento escrito, de que la persona fisica
del juez cambie varias veces en el curso del proceso
e intervengan mas de uno, hipotesis prevista y admitida
con todas sus consecuencias por las leyes (por ej., art.
115 de la L.E.C. y art. 1.241 del C.Civ.).
La mediacion que se produce cuando la prueba se ha de
practicar fuera del lugar del proceso (por auxilio
judicial) es inevitable (arts. 255 y 574).
b) Las comparecencias en los procesos de "menor" y
pequena cuantia y verbal permiten una mayor inmediacion.
16. Despues vemos, que el art. 1.241 del Cod. Civil
permite una perjudicial vigencia de la inmediacion en
la prueba por "inspeccion personal del juez"
("reconocimiento judicial" segun la L.E.C.).
236. Principio de libertad en cuanto al tiempo y ocasion de realizar los actos procesales y principio de tiempo y orden taxativos. A) En un proceso que se desarrolle conforme al principio de oralidad las sesiones que constituyen la vista oral se consideran como una unidad, de manera que hasta el final de la ultima sesion pueden, fundamentalmente, alegar las partes toda clase de hechos y proponer y practicar pruebas (unidad de la vista oral), aunque como cautela, para evitar que las partes abusen de semejante libertad, cabe obligar a los jueces a condensar todo el material del proceso en uno o pocos debates o sesiones muy proximos (principio de concentracion por cautela) y al mismo tiempo imponer a aquellas cierto orden para sus alegaciones, conminandoles, a fin de estimular su diligencia, con el peligro de perder la oportunidad de emplear los medios de ataque y defensa (principio de preclusion como corrector). El principio de concentracion tiene otra finalidad, ademas de la indicada, cual es la evitacion de la diseminacion del procedimiento en una serie de actuaciones separadas, en el caso de que surjan cuestiones procesales accesorias, y por tanto no referentes al fondo, con lo que se consigue mayor celeridad y se impide que cada parte use de tales cuestiones con fines dilatorios. a) En un proceso dominado por la oralidad, efectivamente, todas las cuestiones previas y las incidentales se concentran en la vista, por regla general, sin impedir la entrada en el fondo del asunto, o, una vez dentro de el, no provocan un procedimiento independiente, y el juez resuelve sobre ellas separadamente o al decidir sobre el fondo. b) En el procedimiento escrito rige, mas o menos puramente, el principio contrario, de manera que es posible que a un mismo tiempo se siga el proceso sobre el fondo y otros procedimientos sobre una serie de cuestiones de la mas varia naturaleza, tantas cuantas pueda hallar la real necesidad o la mala fe. Y como deduccion obligada de tan dispares sistemas, no hay que decir que en el primero las resoluciones que recaen (en su caso) sobre tales cuestiones previas o incidentales no admiten, por regla general, una impugnacion independiente en ambos efectos (art. 758, II, antiguo), y en el otro caso, es decir, en el escrito si; aunque la Ley reformadora del 1984 ha concedido la apelecion en un solo efecto (art. 758). < (Esto no quiere decir que el tratamiento separado de cuestiones incidentales no signifique algunas veces una economia procesal, porque puede ocurrir que segun la naturaleza del tema incidental todo lo actuado sobre el fondo en el proceso pendiente, simultaneamente, pueda resultar inutil). B) Por el contrario, en un tipo de procedimiento escrito, la Ley de Enjuiciamiento Civil prescribe un orden taxativo de actos, marcando tiempos o fases para realizarlos (de alegacion de hechos, de produccion de pruebas, de practica de ellas y vista o conclusion final), de manera tal que si no se usa cada oportunidad el acto que no se realiza en la fase y tiempo senalados se produce la preclusion o perdida de la oportunidad de realizarlo, por sustentarse el criterio de que de tal modo el proceso se desenvuelve con mayor orden y conduce con mas exactitud al resultado (proceso con fases o etapas preclusivas)(art. 306). Es decir, lo que en un procedimiento oral es simplemente correctivo de la libertad de usar medios de ataque y de defensa, tiene la categoria de regla en el procedimiento escrito, aunque en la Ley de Enjuiciamiento Civil se mitigue el rigor del principio preclusivo en la forma que veremos en los lugares correspondientes. C) El principio de preclusividad lleva consigo el de eventualidad, con el que se quiere significar que al no ser recuperable la ocasion que se pierde de realizar un acto dentro de la etapa preclusiva a la que pertenezca, en cada una de las fases o etapas se han de realizar todas las alegaciones y usar todos los medios de ataque y de defensa de que se disponga, por el metodo de acumulacion eventual (ad omnium eventum), es decir, para estar prevenido, por si uno o varios de tales alegaciones o medios no surten efectos (por ejemplo, escalonadas excepciones del art. 533).
237. Principio de publicidad. Concepto y fin del principio de publicidad. - A) Este es un requisito independiente dentro de la teoria de los principios de forma de los actos procesales; tambien lo es su opuesto, el secreto, cuando se prescribe por la ley. Fin del requisito de publicidad es, ante todo, permitir a los justificables (a los defensores, a los representantes) hacer efectivo, en tal aspecto el principio de dualidad de partes, que tienen, fundamentalmente, derecho a conocer la realizacion de los actos procesales no secretos para ellas. Otro fin del principio de publicidad es hacer posible que los ciudadanos conozcan el desarrollo de la actividad judicial que no deba ser secreta, imbuyendoles confianza en la administracion de justicia. Esta consideracion es la que seguramente se tendria en cuenta para redactar el en anterior ocasion citado articulo 120 (parr. 1) de la Constitucion, donde - como sabemos - se dice que "las actuaciones judiciales seran publicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento". Obvio es que el principio de publicidad es mas factible en los procesos regidos por el principio de oralidad que en los sometidos al de escritura. La publicidad puede ser general o restringida a las partes (y tambien a sus defensores, a sus procuradores). B) La Ley de Enjuiciamiento Civil contiene un enunciado amplio, al establecer, como regla de publicidad general, que las "diligencias de prueba" y las "vistas en los pleitos [asuntos] y demas negocios judiciales" "se practicaran en audiencia publica" (art. 313, repetido en el 570, de modo que revela interes por la observancia del principio, y reiterado en el 642, II, las dos expresamente para el examen de testigos. a) Con arreglo a la letra del precepto (y tambien del espiritu, es de creer) quienes no sean partes en el asunto o negocio podrian asistir a actos de prueba tales como la insaculacion y exsaculacion de nombres de posibles peritos, al cotejo de letras, a la confesion judicial de las partes, etc.. El principio de publicidad se habia extendido por la Ley de Enjuiciamiento Civil a actuaciones que, en principio, parecen propias de una practica "a puerta cerrada", como eran las del "despacho ordinario de sustanciacion de los negocios [y asuntos], si lo solicitaba alguna de las partes". Pero la Ley reformadora ha suprimido el precepto (art. 313, II). En cambio, la discusion y votacion de las resoluciones se efectuan "a puerta cerrada" (art. 343) y no se da entrada a las sesiones a ninguna persona, para que los magistrados puedan proceder con libertad de criterio y no quedar expuestos a criticas y posteriormente a peligros. b) Las leyes piensan en la publicidad de actos que se llevan a cabo en la sede de los juzgados y Salas de Justicia y de la que, por tanto, solamente se benefician las partes, los defensores y representantes y las personas que asistan a dichos actos. No se ha representado la publicidad extendida hacia el exterior de las sedes de los organos, de manera simplemente descriptiva, como es la de la Prensa. No conocemos ninguna disposicion que prohiba esa publicidad diferida, y es asi porque indudablemente aquellos efectos de la publicidad se logran mas ampliamente; pero habria de estar contenida dentro de esos limites de pura descripcion, sin acompanamiento de juicios valorativos que pueden crear un ambiente adverso o favorable, especialmente si el caso es susceptible de examen en ulterior recurso; e incluso influir sobre los propios juzgadores. La publicidad por medio de imagenes, obtenidas con la fotografia y la captacion y ulterior reproduccion de estas imagenes en la prensa o por medio de la television y "video" puede ser conveniente o perjudicial, menos en el orden civil que en el penal. Se trata de temas bastante delicados que deben ser previstos y regulados por la ley , otorgando un amplio arbitrio a jueces y Salas de Justicia para senalar lo que les parezca mas prudente y beneficioso antes de comenzar las diligencias. c) Los actos que se celebren fuera de las sedes de los organos jurisdiccionales, como serian los reconocimientos judiciales o de peritos, a cielo descubierto o a recintos que permitan presenciarlos a multitud de personas ajenas al caso, deben ser sometidos a las reglas antes expresadas y la Autoridad Judicial servirse de la Fuerza Publica si no le parece conveniente la excesiva publicidad ni la difusion. C) La publicidad es un requisito de forma que puede ser eliminado cuando existan razones para ello. Asi lo entiende la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permite la exclusion de la publicidad por el organo jurisdiccional "ex officio" o a instancia de parte. a) Se suprime la publicidad general, por decision propia del organo de la vista de los asuntos cuando lo exijan "la moral o el decoro" (art. 314, I) dos conceptos que admiten distinta interpretacion segun la epoca y las personas, pues "la moral" y "el decoro" son de valor no constante. No se infringe con ello el derecho de informacion del art. 20, 1 d) de la Constitucion ni en el caso sub b). No ha previsto la Ley de Enjuiciamiento Civil una exclusion mas que de la publicidad, de la presencia de personas, por los peligros a que se pueden exponer, por ejemplo, si fuese menester emplear materiales explosivos para la demolicion de "obras nuevas" u "obras ruinosas" (articulos 1.663 y 1.676, 2.). En estos casos se podra ordenar el auxilio de la Fuerza Publica. b) La exclusion de la publicidad a instancia de parte procede en los casos citados, segun la Ley de Enjuiciamiento Civil, y "cuando se deduzca esta pretension [la de "puerta cerrada"] en el acto de darse principio a a la vista, oidas previamente las partes, el tribunal decidira en el mismo acto lo que estime conveniente" y agrega que "contra lo que se decida sobre este punto no se dara ulterior recurso" (art. 314, II, III). El concepto de "vista" se ha de entender en sentido lato, es decir, comprendiendo todos los supuestos y ocasiones que hemos mencionado anteriormente.
238. La publicidad en relacion con las partes. -
A) Las partes (directamente o por medio de sus procuradores
y abogados) tienen derecho a una publicidad plena, en el
sentido de que la Ley de Enjuiciamiento Civil no expresa
que las exclusiones antes examinadas se extiendan a
ellas (porque ya dijimos antes que la publicidad es
inherente al principio de dualidad de partes y de
controversia). Ademas, tienen acceso a los autos
originales, que se conservan en las Secretarias, y en
ellas pueden examinarlos (y tomar las notas o apuntes
necesarios) siempre que les convenga, durante las horas
de despacho (art. 519, I).
B) Por el peligro de extravio (y porque, como regla,
los traslados, es decir, las manifestaciones que
convengan y las demas pretensiones se formulan en
vista de las copias de los escritos, documentos y
providencias que cada parte ha de tener en su poder),
segun la Ley de Enjuiciamiento Civil "solo se comunicaran
o entregaran los autos en los casos expresamente
determinados en esta Ley - la de Enjuiciamiento Civil -"
(art. 519, II). Como casos de "entrega de autos" podemos
citar la prevista para componer el escrito de conclusion
(art. 668. I), para sustanciar la audiencia concedida en
los casos de (ficta) rebeldia (art. 783, 1. y 2.) y en
los recursos de apelacion y de casacion (articulos 709,
870, 1.710, 3.).
C) En dos casos muy cualificados se produce la
exclusion de la publicidad directa: en la concesion
judicial del litigante y en el examen de testigos.
Cada uno se somete a su propio tratamiento, por la
naturaleza distinta.
a) Respecto de la confesion establece la Ley de
Enjuiciamiento Civil: "En el caso de que por enfermedad
o por otras circunstancias especiales del litigante que
haya de absolver las posiciones [preguntas] el juez lo
estimare conveniente, podra constituirse con el actuario
[secretario] en la casa [morada] de dicho interesado
para recibirle la declaracion" (art. 591, I).
La disposicion es muy incompleta e imperfecta. En
primer lugar, no se trata de "interesado" sino de "parte"
(en la jurisdiccion contenciosa) o de "interesado" (en la
jurisdiccion voluntaria). Hay que suponer que se trate
de enfermedad impeditiva de que la parte pueda acudir
a la sede del organo jurisdiccional y se habra de
acreditar por certificacion medica, y si se creyese
necesario, con el informe del medico Forense, para
evitar que el designio de la ley se sustituya por otro
(v. gr., molestar a la parte contraria). La clausula
general "circunstancias especiales del interesado" es
enigmatica. La Ley de Enjuiciamiento Civil podria
haber dado mayores precisiones, que en su lugar el
interprete ha de intuir.
Cuando el juez decida la no comparecencia, segun su
buen criterio por razones obvias, antes de constituirse
con el secretario en la vivienda del confesante debera
pasar aviso e incluso convenir la hora mas apropiada,
segun la causa de que se trate.
La eliminacion de la publicidad directa no supone
el incumplimiento del principio de dualidad y controversia;
pues si no se permite la presencia en el acto, de la parte
contraria, a fin de evitar situaciones de tirantez o
incluso de violencia, se le da vista de las contestaciones,
"y podra pedir dentro de tercero dia que la confesion
se repita para aclarar algun punto dudoso sobre el cual
no haya sido categorica la declaracion" (articulo 591, II).
Los restantes pormenores pertenecen a la teoria de la
prueba y en su lugar nos ocuparemos de ellos.
b) En cuanto al caso del testigo, las causas de
exclusion de la publicidad son las mismas antes
expresadas, con pequenas variantes, no muy acertadas:
"Si por enfermedad u otro motivo que el juez estime
justo no pudiera algun testigo personarse en la
audiencia del juzgado, se le podra recibir la declaracion
en su domicilio". No hay una exclusion de la presencia
directa de las diversas personas del proceso, sino que
pueden estar presentes las partes y los defensores,
excepto si, "atendidas las circunstancias del caso, el
juez crea prudente no permitirles que concurran" (art.
655, I).
Como en el supuesto de la confesion, en el del testigo
suscitan problemas la interpretacion del "motivo justo"
y las circunstancias del caso". En principio, el motivo
mas que "justo", parece que debe ser "fundado", o
"suficiente", o analogo. Para el "motivo" y para las
"circunstancias" nos remitimos a lo expuesto en el inciso
anterior, e igualmente para el aviso y determinacion
del dia y hora, por razones de analogia.
La exclusion de la publicidad directa del examen de
los testigos en la hipotesis referidas no anula el
principio de dualidad, aunque solo parcialmente,
porque si bien las partes pueden conocer las respuestas
del testigo compareciendo en la Secretaria, no se
preve que puedan solicitar ulteriormente las "aclaraciones
oportunas" del articulo
239. El impulso procesal. - Hemos venido afirmando que el impulso procesal es la fuerza o actividad que produce el desenvolvimiento del proceso y lo hace avanzar hacia su fin, una vez iniciado; y hemos venido agregando que, segun que tal actividad provenga de las partes o del organo jurisdiccional, se habla de impulso de parte o de impulso oficial (esto es, del juez o tribunal), lo que en el Derecho positivo se expresa con las formulas "a instancia de parte" o "de oficio". Esas afirmaciones son exactas, pero les falta el complemento de la indicacion de la causa de ese impulso, que es la ley, en cuanto situa a las partes en el trance de realizar los diversos actos dentro del periodo y del plazo que para cada uno senala, (art. 301) si no quieren perder oportunidad de realizarlos (a lo que llamamos preclusion); como igualmente constituye al organo jurisdiccional en el deber de llevar a cabo la actividad que, segun ley, le incumba realizar. Especialmente respecto de dicho organo jurisdiccional la Ley reformadora del 1984 ha proclamado con toda claridad (en su art. 307, nuevo) la vigencia del principio del impulso oficial, diciendo que "salvo que la Ley disponga otra cosa, el organo jurisdiccional dara de oficio al proceso el curso que corresponda, dictando al efecto los "proveidos" necesarios". A continuacion, en el art. 308, nuevo de la Ley del 1984 recoge la disposicion contenida en el R. D. del 2 de abril del 1924, texto segun la Ley del 20 de diciembre del 1952 (art. 2. Aranzadi n. 1717), que se refiere a una conducta de las partes productora de la dilacion (contraimpulso), consistente en la retencion de los autos o de algun documento que se les hubiese entregado, haciendo necesarios diversos actos de coercion, para recoger unos y otros (art. 308, nuevo, L.E.C.). El D. del 1924, ya derogado, inicio la implantacion del principio de impulso oficial, que ahora se completa con el susodicho art. 307, que solo a muy pocos casos puede afectar, por haberse otorgado su importancia y recordado la funcion de las copias (no todos los que debio) de la L.E.C. originaria, que afectaban a un impulso de parte.
240. Vacios procesales perjudiciales al impulso procesal. - La L.E.C., como hemos visto antes, dispone que las actuaciones y diligencias procesales se practiquen dentro de los plazos senalados para cada una de ellas; y que cuando no se fije plazo se entendera que han de practicarse sin dilacion (art. 301). Ahora bien, muchas actuaciones y diligencias permiten que se les fije un plazo de realizacion, pero otras, previstas o no por la L.E.C., de caracter judicial, no tienen tiempo senalado, por imprevision legal, mas que por dificultades de establecerlo, lo que tiene importancia cuando no rige el principio de concentracion, sino el de etapas y actos separados. a) Para las partes la Ley suele establecer el tiempo dentro del que han de realizar el acto de que se trate, con las adversas consecuencias inherentes al desaprovechamiento del plazo. b) Pero no sucede lo mismo con las diligencias judiciales que, en crecido numero, no estan sometidas a un tiempo fijado, siendo ello, o pudiendo ser, causa de dilacion, que entorpece la marcha que por el impulso procesal adquiere el proceso. Si se establece siempre el tiempo de que dispone el organo jurisdiccional para dictar sentencia (arts. 678, 701, 2; y otros varios); y la Ley reformadora del 1984 ha cubierto un vacio importante para algunos casos, y es la fijacion del tiempo dentro del cual se haya de celebrar la vista (arts. 872, 1.711): se deberia seguir por este camino. Otros casos de tiempo senalado pueden ser el de las providencias de sustanciacion (arts. 315, 316). c) Pero se produce vacio procesal, por ejemplo, entre la presentacion de la demanda y el traslado al demandado (art. 525), la incomparecencia del demandado y la decision de tener por contestada la demanda (art. 527), la personacion del demandado y la providencia que le tiene por parte y se le concede el plazo para contestar a la demanda (art. 530), el escrito de proposicion de excepciones y el traslado del mismo al actor (art. 537), la firmeza del auto desestimatorio de excepciones dilatorias y la providencia sobre contestacion a la demanda (art. 539), la contestacion a la demanda y la providencia para replica y de esta a duplica (art. 546), la peticion de recibimiento a prueba y la decision respecto de la misma (art. 550), la proposicion de pruebas y las providencias correspondientes (art. 569), la terminacion del periodo de prueba y la union de las pruebas a los autos (art. 667), la terminacion de la sustanciacion previa a la vista y el senalamiento de esta (art. 321), etc.. La formula "sin dilacion", del art. 301, es suficiente.
CAPITULO VIII LOS ACTOS PROCESALES EN GENERAL § 1. PRINCIPIOS ACERCA DE LOS ACTOS PROCESALES 241. Actos procesales. Actos y hechos procesales. - Son actos procesales los que realizan las partes y el organo jurisdiccional para preparar, iniciar, impulsar y terminar el procedimiento, logrando el fin que el proceso se propone. Por el origen, los actos se dividen en actos procesales del organo jurisdiccional (juez, funcionarios de secretaria, agente judicial) y actos de parte. a) Solo son actos procesales los que se realizan dentro del proceso. De estos, unos dirigen sus efectos a el y otros solamente repercuten en el mismo, porque afectan al objeto sobre que versa (como el allanamiento, la renuncia, la transaccion, etc.). En este sentido, ciertos actos realizados fuera del proceso, aunque luego hayan de desplegar su eficacia en el, como el otorgamiento de poder al procurador, la obtencion de certificados para solicitar el beneficio de justicia gratuita, etc., no son actos procesales. En cambio, si lo son los actos (diligencias) preliminares regulados por la ley (articulo 497 ss.) para determinar la legitimacion de las partes y procurar ciertas medidas cautelares anticipadas. Es evidente que todos los actos procesales son regulados por el Derecho procesal, en lo que se refiere a sus requisitos, forma y efectos, con alguna excepcion para los mencionadas actos de disposicion sobre el objeto litigioso, como la transacion, la renuncia, etc., que penetran en la esfera del Derecho civil. b) Los hechos del mundo exterior adquieren trascendencia procesal en cuanto sus efectos se dejen sentir dentro del proceso. Asi, la fuerza mayor u otro hecho cualquiera independiente de la voluntad de los litigantes (guerra, rebelion, etc.) actuan deteniendo la caducidad de la instancia (art. 412); la intimidacion y la fuerza determinan la nulidad de actos procesales (art. 442); el hecho de la muerte del litigante o del procurador, o la cesacion de este en el oficio opera sobre el proceso y adquiere la consideracion de procesal, provocando un cambio en la parte o la interrupcion del procedimiento, respectivamente (articulo 9, 7, y 323; L.O., art. 21).
242. Caracteristicas de los actos procesales. - a) Los actos procesales del organo jurisdiccional, a los que la Ley de Enjuiciamiento Civil suele llamar "actuaciones", "diligencias", se realizan en cumplimiento de una funcion publica. Difieren, por ello, fundamentalmente, de los actos civiles, y su valoracion depende casi exclusivamente de la forma. Si esta es la prescrita, por la ley, el acto es valido. b) Tratandose de actos de las partes, ninguno de los vicios del consentimiento (error, dolo, etc.) pueden invalidarlos (vease Codigo Civil, art. 1.817), teniendo tratamiento especial la confesion y la transaccion, segun veremos. El cohecho, la violencia y las maquinaciones fraudulentas pueden originar la revocacion de la sentencia, por virtud de un recurso de revision (segun el art. 1.796, 4), han de ser ajenos al proceso. Si se admitiera una posibilidad distinta, seria imposible conseguir un desarrollo normal del proceso. Distinto es el caso de los actos del organo jurisdiccional. Segun la Ley de Enjuiciamiento Civil, son nulos todos los practicados bajo la intimidacion o la fuerza, con nulidad que deben declarar los mismos tribunales tan pronto como se vean libre de una u otra (art. 442; L.O., art. 21). c) Consecuentemente, no es posible la revocacion de las alegaciones de las partes, y la jurisprudencia ha establecido que ni siquiera procede por alguna de las causas que despues originarian la revision de la sentencia (revocacion, segun articulo 1.796). Se exceptua la confesion judicial en caso de error de hecho (c. Civ., art. 1.234), por su caracter especial y sus consecuencias, segun veremos. d) Y en cuanto a los actos del organo jurisdiccional, si se trata de resoluciones decisorias, solo a instancia de parte mediante interposicion de recurso son revocables; y unicamente por economia procesal cabria anulacion de oficio, de las resoluciones que despues llamamos simplemente ordinatorios o de ordenacion del procedimiento, con tal de que de ellas no se hubiesen derivado ya derechos y cargas procesales para una o para ambas partes. e) Los actos procesales son siempre puros, no admitiendo condiciones ni plazos para realizarlos, excepto los que la Ley conceda para este ultimo fin. La unica indeterminacion admisible, a modo de condicion, es permitida en la acumulacion eventual de pedimentos, bien sea por razones de fondo (como la acumulacion no cumulativa de objetos) o por razones procesales, a fin de precaverse contra las consecuencias de la preclusion (por ejemplo, para la proposicion de excepciones dilatorias - articulo 536 -), la acumulacion de impugnaciones o de recursos, no cumulativa, la proposicion subsidiaria de la reconvencion, la proposicion subsidiaria de la prueba por peritos, etc.
243. En especial, la causa y el interes como requisitos para la obtencion de la justicia o tutela jurisdiccional y para la admisibilidad de los actos procesales concretos de parte. - A) El ejercicio de la accion postulatoria de justicia o tutela jurisdiccional, la consiguiente incoacion de un proceso y la obtencion de una sentencia, como asimismo el logro del resultado o que tienda un acto concreto de parte supone la existencia de una razon bastante o de una justificacion, es decir, de una causa y un interes o necesidad de lograr cualquiera de estos resultados, precisamente mediante el proceso y la sentencia o mediante el acto de que se trate. Estas exigencias responden a la consideracion de que los organos jurisdiccionales han de ejercer su funcion jurisdiccional para fines reales y serios, como asimismo que la contraparte (y aun en ciertos casos los terceros) solamente en consideracion a esos fines pueden ser colocados en el trance de tener que soportar un proceso en su totalidad o en cualquiera de sus secuencias. El requisito de la causa y el de interes o necesidad de tutela juridica en cuanto al proceso como totalidad para el resultado de la sentencia son inherentes al concepto mismo de la accion postulatoria de justicia o tutela jurisdiccional y estos mismos requisitos en relacion con cada acto procesal de parte responden a la realidad de que forma parte del contenido del proceso mismo. Si el resultado que el actor pretende obtener en el proceso lo tiene ya conseguido, faltara la causa; o si el resultado se puede conseguir por otros medios distintos del proceso (o si al menos es preciso intentar esos otros medios), estara ausente en absoluto o temporalmente el interes o necesidad de la justicia o tutela juridica pretendida. Aduzcamos algunos ejemplos. Si el recurrente no ha experimentado gravamen por la sentencia que trata de impugnar, faltara la causa para el recurso. Si el resultado de prueba que la parte desea alcanzar con un medio probatorio no es necesario, por tratarse de la prueba de un hecho notorio con notoriedad general o admitido por la contraparte, la causa se halla ausente; si la parte pretende una prueba, desde luego con causa, pero que no exija, por ejemplo, precisamente la exhibicion documental por un tercero (art. 603) entonces no existira el interes o necesidad de ese acto probatorio. Hay sectores de la doctrina cientifica que no distinguen entre causa e interes (o necesidad) y quienes simplemente hablan de interes o necesidad para denotar la causa. B) A pesar de la importancia de estos requisitos, y quiza por ser obvios, la Ley de Enjuiciamiento Civil solo esporadicamente, y no siempre de modo explicito se preocupa de ellos. Asi, por ejemplo, cuando ella habla de repulsa de medios probatorios por ser "impertinentes", es de estimar que establece esta prescripcion por faltar la causa, y cuando ordena la misma repulsa por tener el caracter de "inutiles", piensa en la ausencia de interes (art. 566). Y, con caracter general en este mismo ambito probatorio, prescribe el requisito de la causa al disponer que "la prueba se concretara a los hechos ... que no hayan sido aonfesados (admitidos) llanamente por la parte a quien perjudiquen" (art. 565). En todo caso hay que estimar que la Ley de Enjuiciamiento Civil esta exigiendo dichos requisitos cuando establece alguna sancion por la realizacion de actos improcedentes, como podria ser el planteamiento indebido de una cuestion de competencia por via inhibitoria (articulos 78 y 108). En general, la calificacion de ser temeraria una conducta procesal arguye la apreciacion de la falta de causa o de interes, o de una y otro.
244. El proceso simulado o "juicio convenido" y el proceso aparente. - La carencia de los requisitos de causa e interes o de cualquiera de los dos respecto del objeto del proceso determina que la doctrina cientifica y la jurisprudencia repudien el llamado proceso simulado, conocido en la practica como "juicio convenido" y proceso aparente. a) Proceso simulado es aquel con el que se intenta lograr un fin distinto de la justicia o tutela juridica, aunque se alegue que tal es el fin perseguido, es decir, alegacion falsa, como si, por ejemplo, se finge la existencia de los supuestos de un proceso reivindicatorio para lograr una sentencia que provoque una transferencia de propiedad, eludiendo asi el pago del impuesto por acto contractual de transmision patrimonial, o para fin ilicito o anormal. El proceso simulado (o "juicio convenido") presenta, pues, una causa falsa y ademas esta a falta de interes juridicamente protegible. b) En cambio, proceso aparente es simplemente, aquel que solo no posee una base real. El fin de tal "proceso" no es ilicito, pero es innecesario (como, por ejemplo, el que se incoa para resolver una apuesta cruzada entre dos teorizantes, para conocer el criterio que en el caso sustentaria un tribunal). El proceso aparente carece de causa o la causa es inadmisible, y en todo caso falta el interes (juridico). c) El articulo 1.111, del Codigo Civil, al conceder accion Pauliana o revocatoria, permite, sin duda, la impugnacion de la sentencia que recaiga en un proceso simulado (o convenido), especialmente cuando se trate de un caso de fraude de acreedores en la ejecucion singular o en la general (concurso y quiebra), como se puede ver en los lugares correspondientes.
§ 2. REQUISITOS DE FORMA DE LOS ACTOS PROCESALES 245. Concepto y necesidad de los requisitos de forma. - Se entiende por "forma" la disposicion exterior que han de presentar los actos procesales para ser validos. La "forma" bien concebida es un requisito tan necesario a la funcion jurisdiccional como a la seguridad y garantia de los derechos de los litigantes. Mas, por el contrario, la exageracion del formalismo puede ser una remora para la administracion de justicia y contribuir en gran medida a originar la falta de interes y el desconocimiento de la misma por los ciudadanos, aparte de dificultar la funcion jurisdiccional y la defensiva. En nuestro sistema procesal, como se ha visto en lo que precede y se vera, subsisten muestras de un formalismo muchas veces exagerado, y en ocasiones no solo innecesario o superfluo, sino tambien ingenuo, por cuanto la inobservancia del requisito prescrito no siempre produce la nulidad o la anulabilidad, consecuencia de los defectos de forma. Como ejemplos podriamos traer a este lugar el requisito de la declaracion de ser "bastante" el poder otorgado a un procurador (el "bastanteo" del art. 3), sin consecuencias en el caso de que despues aparezca que era "insuficiente"; la formula "otrosi", multicentenaria, con la que se significa que se va a formular una alegacion adicional a la principal de un escrito de peticion (principalmente, demanda) o a otra que antes se ha consignado ("Primer Otrosi Digo", "II Otrosi digo") (asi, en el art. 549 y otros muchos), pero la omision de las palabras no produce otra consecuencia distinta del riesgo de que la peticion adicional no aparezca destacada de las que le precedan; los gerundios de las resoluciones judiciales que han de ser motivadas comenzando los diversos parrafos con "resultando" para referir las secuencias del proceso o del recurso y con "considerando", para denotar el razonamiento juridico (o subsuncion en sentido estricto) (arts. 371, 372, 2 y 3). En la misma linea de requisitos se halla el de la mencion de la clase de accion que se ejercita en la demanda, "cuando por ella haya de determinarse la competencia" (art. 524, II), requisito que en realidad aparece cumplido con la descripcion factica y juridica que realice el demandante (sin necesidad de manifestar que "se ejerce accion personal", o "real", o la mas concreta que sea); y con anterioridad a la reforma del 1984, la manifestacion consistente en la "protesta de abonar pagos legitimos" (del art. 1.439, I) que era algo sobrentendido, por virtud de la norma del Derecho civil que obliga a estar a las consecuencias de un exceso de peticion y ejecucion (en un juicio sumario ejecutivo o en otro imaginable). Aparte, en materia de formalismo enervante figuraron antes de la reforma del 1984 los ultraminuciosos requisitos legales de formalizacion de recursos de casacion (arts. 1.728, 1.729, 1.751, 1.754), desconocidos en los sistemas juridicos modernos y que la practica jurisprudencial aun hipertrofio. Gran parte del formalismo de nuestra Ley, esta constituido de formas residuales, es decir, persistencia de las que tuvieron sentido en otros tiempos y otras circunstancias, conservadas por inercia legislativa o incuria de la politica legislativa y espiritu excesivamente conservador de la Curia. Mas tambien la reaccion contra una excesiva libertad o contra los abusos y corruptelas nacidos por inobservancia de formas, ausencia de ellas o implantacion de reglas caprichosas, proporcionan hoy la explicacion de multitud de preceptos incomprensibles o innecesarios para nuestra mentalidad y las exigencias de los tiempos. Por ultimo, se ha de tener en cuenta que el rigor formalista puede ser un freno contra el individualismo y el exceso de facultades de las partes, en todo sistema procesal en el que el juez no posea todos los necesarios y suficientes poderes de direccion procesal.
246. Requisitos de forma de los actos de las partes. - La actuacion procesal de las partes (como, por lo demas, la del organo jurisdiccional), se ha de efectuar en "la forma ordenada" por la ley (art. 1): Principio de legalidad. a) Por tanto, en cuanto al sujeto, ha de comparecer y actuar por medio de procurador (art. 3) y con direccion y firma de abogado (art. 10, I), salvo en los casos en que la Ley permite a las partes realizar actos por si, si necesidad de estos dos componentes de la defensa formal, o tales actos son personales (arts. 4 y 10, II, etc.), como la confesion judicial (arts. 585, 587). b) En cuanto al modo de expresion, depende del principio que rija en cada caso, si el de escritura o el de oralidad, es decir, se habra de emplear, respectivamente, la escritura o la palabra, aunque cuando sucede esto ultimo, como es, sobre todo, el caso de las "comparecencias", "juicios" y "vistas orales", se ha de levantar un acta o diligencia (articulos 334 y concordantes), que suele ser a veces en exceso escueta y determinante de que se entreguen e incluso se incorporen a los autos (en los organos unipersonales) "Notas" o "Instructas", y en ocasiones sustituyen al informe oral (en tales organos), como una demostracion de las incomodidades de la oralidad para el Foro, y sin que por esto se suela combatir la inobservancia del requisito de forma. c) Por lo que se refiere a la lengua, hasta la Constitucion de 1978 no solian surgir problemas en los tribunales de la Nacion; pero despues de ella, si. La lengua oficial de Estado es el espanol castellano y "todos los espanoles tienen el deber de conocerla y el derecho a usarla", agregando que "las demas lenguas espanolas [catalan, gallego, mallorquin, valenciano, vasco] seran tambien oficiales en las respectivas comunidades autonomas, de acuerdo con sus estatutos" (art. 3 Const.). Posteriormente, la Nov. 84 ha consignado una disposicion transitoria sobre este punto, antes transcrita (supra, num. 43, G), g) y art. 601, II). Cuando la parte o el testigo sea extranjero, habra segun dicha Constitucion, de ser considerada su extranjeria linguistica en relacion con el espanol castellano, a efectos de que el interprete que debe actuar traduzca a este o de este idioma las preguntas y respuestas a un posible interrogatorio libre o pliego para confesion judicial o para declarar como testigo (o tal vez para emitir una persona un dictamen pericial (art 657, para los testigos que no entiendan o no hablen el espanol, y hay laguna legal para el confesante extranjero). Por tanto, no se podra pretender en una Comunidad Autonoma que la traduccion se efectue a la lengua de ella. A pesar del deber impuesto a todos los espanoles de saber hablar el castellano, puede suceder que alguna parte o testigo no cumpla tal deber o sea cierto que ignore el castellano. Entonces habra de acudir a un interprete, por muy lamentable que el caso sea. Tambien los documentos redactados en idioma que no sea el espanol castellano se habran de traducir a el (y no a otra lengua, segun el espiritu de la Constitucion) (arts. 601, 956 L.E.C., y 150 Rgto. Notarial de 2 de junio de 1944). d) Respecto del lugar de realizacion de los actos procesales, es el local o sede del organo que conoce (o que actua por peticion de auxilio judicial) (arts. 313, I, 315, 285). Cuando el acto de que se trate lo exija, el mismo se habra de realizar fuera de la sede, en el lugar que corresponda: citaciones y requierimientos en domicilios (arts. 264 ss., 274 ss.), declaraciones de las partes o de testigos en sus domicilios, por enfermedad u otras causas (arts. 591, 655), recomocimiento judicial (arts. 633, 688, 874); o, lo mismo con otras denominaciones: inspeccion ocular en el interdicto de obra nueva (art. 1.667), y reconocimiento en el interdicto de obra ruinosa (arts. 1.679, 1.683); investidura en la posesion<, por el agente judicial, en el interdicto de adquirir (art. 1.638); requerimiento, en el lugar de la obra nueva, para la suspension de la misma (art. 1.664); realizacion del embargo de bienes, preventivo o ejecutivo (arts. 1.404 siguientes ss.). Tratandose del lugar de realizacion de los actos, tengase presente lo que se expone sobre el Juzgado de Guardia (Vol. previo). e) En cuanto al tiempo, los actos se han de ejecutar en dia y hora habil y dentro del plazo legal o de la "ampliacion" o el "aumento" concedidos por el organo jurisdiccional (arts. 256 ss., 301). f) Complemento de lo dicho sobre el modo de expresion es la norma del articulo 248 que establece que "todas las actuaciones judiciales deberan escribirse [naturalmente, cuando hayan de ser escritas] en el papel sellado que prevengan las leyes y reglamentos, bajo las penas que en ellos se determinen". Aquella disposicion no se propone recordar la vigencia del principio de escritura (cuando rige), sino traer al ambito procesal la necesidad del cumplimiento de un deber fiscal que, en todos sus aspectos, corresponde regular a la legislacion de esta clase.
247. Requisitos de forma de los actos del organo
jurisdiccional. Intervencion secretarial. - A) Salvo en
lo que han de ser diferentes, por causa de las distintas
funciones que incumben al organo jurisdiccional y las
partes, las reglas que gobiernan los actos de aquel
responden a las mismas preocupaciones que los de estas.
a) Ante todo, por lo que se refiere a los sujetos, los
actos procesales se han de realizar, segun los
respectivos cometidos, por el juez o la Sala, el
funcionario secretarial y el agente judicial de la
administracion de justicia (arts. 315, 318, 254, 253), y
cuando esta prevista la intervencion del Ministerio
Fiscal, actuara el miembro del mismo que corresponda
segun su Estatuto Organico y el Reglamento. Y
especificamente respecto del juez y del magistrado ponente
la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "recibiran
por si las declaraciones y presidiran todos los actos
de prueba" y que "ninguno de ellos podra cometer tales
diligencias a los secretarios, mas que en los casos
autorizados por la ley - e ignoramos cuales puedan ser
-, indudablemente para garantizar (si no existe
corruptela) el principio de inmediacion" (arts. 254,
318).
Concretamente en materia de resoluciones judiciales
establece la Ley de Enjuiciamiento Civil que se
dictaran ante el secretario al que corresponda
autorizarlas y a continuacion (art. 251) desciende a
unos detalles minusculos, impropios de una ley procesal
y sin trascendencia alguna: "Los jueces pondran su
firma entera en la primer providencia que dicten en
cada negocio [o asunto] y en los autos y sentencias, y
"media firma" en las demas providencias que dictaren,
y en las declaraciones [de partes o testigos] en que
intervengan"; continuando: "En el Tribunal Supremo y
en las Audiencias los autos y sentencias seran
firmados con firma entera por todos los magistrados
que los hubieren dictado, y en las providencias pondra
su rubrica el presidente de la Sala"; y "en las
actuaciones que se practiquen ante el magistrado ponente
pondra este media firma" (3).
b) Sobre la intervencion secretarial prescribe la Ley
de Enjuiciamiento Civil que las resoluciones judiciales
deberan ser autorizadas, bajo pena de nulidad, por el
funcionario publico a quien corresponda dar fe o
certificar del acto; y el modo de actuar y las ocaciones
de hacerlo: la expresion de la fecha de presentacion
de escritos que responden a plazos improrrogables;
entrega de recibo de presentacion de escritos, a
peticion de parte; autorizar "con firma entera",
precedida de la formula "ante mi", las resoluciones
judiciales y los demas actos en que intervenga
"personalmente la Autoridad judicial" (es decir, el
juez o la Sala) y las certificaciones o testimonios
que expidiesen, y con "media firma" las notificaciones
y demas diligencias (art. 252).
c) Al consistir la actividad de los organos
jurisdiccionales principalmente en dirigir el
procedimiento y en resolver las diversas cuestiones
que en el mismo se presentan, hasta la resolucion
final que corresponda, la escritura es el modo de
expresion que se usa, y asi lo dice la Ley de
Enjuiciamiento Civil en el articulo 248, en su
segundo inciso: "Las providencias [en sentido lato,
esto es, resoluciones] en los casos ordenados por esta
Ley y las diligencas para su cumplimiento se extenderan
en papel del sello de oficio, sin perjuicio de su
reintegro (naturalmente, por la parte litigante que
corresponda) cuando y como proceda". (Ver "costas y
gastos").
El juez y los magistrados, sin embargo, no son activos
unicamente por medio de la letra, sino que en cuantas
ocasiones sea necesario usaran de la palabra (por
ejemplo, en los interrogatorios, el presidente de Sala,
dirigiendo los debates; el magistrado de Trabajo,
pronunciando anticipadamente una sentencia "in voce",
etc.).
d) Por lo que se refiere a la lengua a emplear por el
organo, recordamos tambien en este lugar el articulo
3 de la Constitucion, sobre la multiplicidad de lenguas
oficiales, que puede colocar en dificil postura a los
titulares de los organos que ejerzan sus funciones
en territorios de comunidades autonomas con lengua no
conocida por el. (Ver antes, num. 246, c) (4).
Tengase por reproducido aqui lo anteriormente dicho
respecto de testigos y documentos.
e) Acerca del lugar, se da por dicho lo aducido antes
el mismo al tratar de los actos de las partes.
f) Y en cuanto al tiempo, el ya conocido articulo 301,
en el que se dispone que "las actuaciones y diligencias
judiciales se practicaran dentro de los terminos
[plazos] senalados para cada una de ellas". O sea, que
los organos jurisdiccionales han de realizar sus actos
observando los plazos impropios establecidos por la
ley (y a los que nos referimos despues), y en dia y
hora habiles o habilitados. Sin embargo, la realidad
nos muestra que existen una serie de "vacios procesales"
que frustran aquel deseo legal (antes, num. 240).
B) Al actual agente judicial de la administracion de
justicia ("alguacil" de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
palabra de origen arabigo y que, como sabemos viene a
ser "ejecutor") no dedica la Ley de Enjuiciamiento
Civil preceptos generales, como al juez y magistrados
por un lado, y al secretario o sus sustitutos, por otro,
sino solamente los que aparecen en los lugares donde se
regulan sus funciones (principalmente, como veremos,
ciertas notificaciones, actuaciones en actos
ejecutivos, vigilancia de la interrupcion de la obra
nueva, en el interdicto de esta clase, art. 1.664),
independientemente de su regulacion organica (antes,
Vol. previo).
(3) Son preceptos anodinos que no merecen ni una
linea, pues no se puede comprender la trascendencia
procesal de que el juez o los magistrados empleen los
dos apellidos (lo que hemos de considerar que significa
"firma entera") o uno solo (la "media firma"), o en
lugar de una y otra, la "rubrica", que no es mas que
un rasgo con el que dificilmente se puede identificar
algo subjetivo. En la defensa de la L.E.C. preceptos
como estos desarman a los defensores; y la Ley
reformadora del 1984 los ha dejado intactos.
(4) De acuerdo con lo dicho para las partes, parece
claro que debe prevalecer el espanol castellano,
pero ni el juez ni la Sala podran obligar a emplearlo
a las partes, testigos y peritos que no lo conozcan,
pues el repetido art. 3 de la Constitucion es una norma
minusperfecta, y habra que agregar una especialidad
mas a las diversas que en materia de organizacion de
tribunales y de division territorial establece dicha
Constitucion. La ultima solucion puede que haya de
ser el interprete.
El tema es dificil y debera ser regulado en los
estatutos de autonomia o donde proceda.
248. Obligatoriedad de los requisitos de forma de los actos procesales. - En materia de requisitos de forma rige en el proceso civil el principio de legalidad expresado en el articulo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que expresa: "El que haya de compareceran jucio, tanto en asuntos de la jurisdiccion contenciosa como [en negocios] de la voluntaria, debera verificarlo ante el juez o tribunal que sea competente y en la forma ordenada por esta Ley". Las derogaciones de sus propios preceptos se sujetan tambien a dicho principio de legalidad, en el sentido de que no son admisibles mas que las reconocidas y admitidas por ella (por ej., el convenio de las partes para determinar, contra determinados preceptos, el organo territorialmente competente, conforme a las reglas que establece) (arts. 56, 57 y ss.).
249. Vigilancia del cumplimiento de los requisitos de
forma. - Despues de haberlos establecido e impuesto
acuciosamente se vale de los mismos titulares de los
organos jurisdiccional y antes de la reforma del 1984,
tambien de los secretarios, en sus diversas ocasiones
de intervencion, para que vigilen el cumplimiento de los
repetidos requisitos, a los que concede la maxima
importancia como garantia de seguridad juridica,
independientemente de la importante iniciativa de cada
parte respecto de la contraria y del personal que
interviene en la administracion de justicia.
a) El secretario, antes de la reforma del 1984, asumia
una importante mision de vigilancia procesal
coadyuvadora de las Salas de Justicia, en materia de
observancia de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respecto
de terminos y plazos, orden y forma de la actuacion,
practica de actuaciones innecesarias o no autorizadas
(es decir, corruptelas), anotacion de los defectos u
omisiones que resulten, o de la observancia de las
prescripciones legales en la sustanciacion de los
asuntos, segun el art. 319, que aquella Ley ha derogado
expresamente, colocandose asi al margen de la actual
tendencia de adscribir adjuntos o colaboradores a los
Jueces y organos colegiados.
b) El magistrado ponente tiene a su cargo la vigilancia
del cumplimiento de requisitos de forma que hemos
considerado y se consideran excesivos y en gran medida
anacronicos, como son las "formulas precisas"
establecidas; los abusos por exceso o por defecto, la
llamada de atencion a la Sala para que enmiende las
faltas que necesiten arreglo, "a fin de corregir el
abuso y de procurar la puntual y rigurosa observancia
de esta Ley, en su letra y en su espiritu, por todos
los funcionarios que intervienen en los juicios" [y
dependan de la Sala concreta] (art. 337). En este
punto tambien se hace caso omiso de las llamadas
de atencion sobre faltas, del secretario, siguiendo
la a nuestro juicio desacertada orientacion de la Nov.
84 (antes sub a)).
c) En las sentencias de cualquier organo, y en su ultimo
"resultando", se ha de consignar si se han observado
las prescripciones legales en la sustanciacion del
proceso, expresando, en su caso, los defectos u
omisiones en que se hubiese incurrido, y si asi
hubiese sido, y merecen correccion disciplinaria, se
apreciara en el ultimo "considerando" y expondra,
tambien en su caso, "la doctrina que conduzca a la
recta inteligencia y aplicacion de esta Ley [la de
Enjuiciamiento Civil] (art. 372), que llama la atencion
de las Salas del Tribunal Supremo y de las Audiencias,
para que velen por el cumplimiento de lo antes dicho,
"haciendo para ello las advertencias oportunas a los
tribunales y jueces que les esten subordinados, cuando
no se hubieren ajustado en sus sentencias a lo que en
el articulo 372 se previene y les impondran las demas
correcciones disciplinarias que procediesen" (art.
373).
d) Y en el orden de tales correcciones disciplinarias,
lugar correspondiente (arts. 437, 2., 447), se insiste
en la necesidad de ellas cuando sean conocidas faltas
por las Salas de justicia del Tribunal Supremo o por
las de las Audiencias, o por los jueces de primera
instancia, en relacion con los subordinarios, al actuar
en recursos de casacion, de queja, de apellacion u
otros, y al decidir sobre cuestiones de competencia.
Dificilmente se hallara en el mundo una ley que
supere a aquella en la vigilancia del principio de
legalidad para los requisitos de forma, fenomeno
explicable porque en gran medida hubo de combatir
curruptelas de muy diverso orden existentes cuando su
publicacion (5).
(5) Por evidentes razones de conveniencia y utilidad,
los defectos de forma en materia de actos de comunicacion
se subsanan por una conducta aquiescente de sus
destinatarios; pero el funcionario cometedor de la
falta no queda exento de la correccion disciplinaria
que a continuacion establece la L.E.C. contra aquellos
funcionarios que en materia concreta de actos de
comunicacion incurran en morosidad o faltaren a alguna
de las formalidades establecidas, independientemente de
la responsabilidad por "perjuicios y gastos" que su
culpa ocasione (a la parte) (arts. 279, III, 280). Es
otra ocasion, concreta, de la vigilancia del principio
de legalidad en los requisitos de forma.
250. Consecuencias de los defectos de forma respecto de la validez y eficacia de los actos procesales. - Los defectos de forma alcanzan a los actos procesales, que pueden resultar transidos de invalidez y de ineficacia, y por ello la necesidad de obtener la correspondiente resolucion anulatoria, con sus consecuencias, o bien de evitarla; todo, segun se trate de actos del personal de los organos jurisdiccionales o de las partes, lo que estudiamos mas adelante (infra, § 4).
§ 3 EN ESPECIAL, EL TIEMPO EN LOS ACTOS PROCESALES COMO REQUISITO FORMAL 251. Significacion del tiempo en el proceso. - El tiempo, como circunstancia general de la actuacion de los tribunales, fue estudiado en otro lugar (Vol. previo). Se examina aqui ahora como factor determinante de la oportunidad de los actos, pero sobre todo como una condicion de forma de los actos procesales concretos, de especial trascendencia, lo que justifica su estudio separado. a) El tiempo es un factor determinante de la oportunidad de realizacion de los actos, en cuanto que, pasada la fase o etapa que la ley destina para cada actividad (tratese de cualquier sistema que sea; pero especialmente en los que, como el nuestro, estan organizados a base de fases y etapas preclusivas), no es posible realizar el acto. Asi, por ejemplo, no se admite en la etapa de replica y duplica del proceso de mayor cuantia la introduccion de una accion nueva; ni nuevas alegaciones ni pedimentos, por el ejercicio de una nueva accion, en la segunda instancia. Este fenomeno se llama preclusion o avance procesal y fue aludido antes, al tratar del impulso procesal. b) Pero tambien el tiempo actua en el proceso como otra condicion de forma mas de la actividad procesal, porque la ley, con el fin de que los actos procesales se realicen ordenadamente y sin abusivas dilaciones, para que alguna vez se pueda llegar a la terminacion del proceso, establece limites de tiempo, bien senalando un momento fijo, bien un lapso de preparacion o de actividad, como se estudia seguidamente.
252. Terminos y plazos. - Se distingue en la doctrina el "termino" y el "plazo". Termino es el momento en el cual se ha de realizar un acto procesal, y, por traslacion, el acto mismo. Se fija, pues, por fecha, e incluso por hora. En cambio, plazo es el lapso de tiempo concedido para realizar un acto procesal. Nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil y tambien la practica usan el concepto de "termino" para significar "plazo", y este defecto no ha sido corregido en la medida necesaria por la reforma del 1984. Son terminos, por ejemplo, los dias que se senalan para realizar cada acto de prueba (arts. 573, 583, I, 624, etc.), para la celebracion de vistas (art. 677), y semejantes. Y son plazos, muchas fijaciones de tiempo en que la ley habla de "terminos" (especialmente arts. 301 ss., 526 ss.). Un criterio de ayuda a la distincion dentro de la imprecision y confusionismo de la Ley puede ser este: la notificacion para el termino se llama citacion, y para el plazo, emplazamiento.
253. Terminos.. - El unico tratamiento a que la Ley de Enjuiciamiento Civil somete los terminos consiste bien en disponer que se fijen con antelacion minima y se comunique (mediante citacion) el dia y hora en que se haya de celebrar, es decir, de realizar el acto (arts. 570, 583, II, 624-3 etc.), bien en limitar el tiempo intermedio entre la citacion y la comparecencia o realizacion del acto (por ej., arts. 466, 726, 1.612). A veces la Ley deja al juez en libertad de fijar el termino, pero siempre con la advertencia (para evitar excesivos vacios procesales) de que haga el senalamiento para el dia mas proximo posible (por ej., arts. 1.643, 1.682).
254. Plazos. Plazos impropios. - Llamados por la Ley de Enjuiciamiento Civil, como sabemos, "terminos", salvo excepciones y tambien en la practica, se dividen por la doctrina en impropios y propios o judiciales. Nos ocupamos en este numero de los primeros. Plazos impropios son los que la ley establece para que el personal de los organos jurisdiccionales realice dentro del tiempo que comprendan los actos de que se trate, como son por ejemplo, senalar terminos y plazos, dictar sentencias, realizar notificaciones (arts. 315, 316, ant,., 677-8, etc.). Su fin es (segun vimos), la impulsion del proceso, estimulando la actividad del personal del organo jurisdiccional (jueces, secretarios, agentes), bajo la conminacion de sancion disciplinaria y sin perjuicio del derecho de la parte agraviada para reclamar (en casos de dilacion) la indemnizacion de perjuicios y demas responsabilidades que procedan (arts. 301, 302, 375, II; 279, III; 280). Ese fin se advierte mas acusadamente cuando se trata de plazos para dictar y notificar resoluciones (arts. 316, 361, 375, I), pues entonces unicamente se permite dilacion cuando medie justa causa, que se hace constar en los autos (art. 375, II), o cuando la sentencia dependa de una cuestion prejudicial i penal (art. 362), o medien circunstancias excepcionales (art. 260), etc.
255. Plazos judiciales. - Plazos judiciales o propios son los que se conceden a las partes o a quien, en otro concepto, intervenga en el proceso (por ej., arts. 85, al M.F.; 618, a peritos), para la realizacion de un acto procesal. a) Solo a estos plazos son aplicables los principios de los articulos 303 y ss., que se exponen a continuacion, no a los impropios, porque estos no producen el efecto preclusivo que es caracteristico de los judiciales o propios, sino solo la correccion disciplinaria y el posible resarcimiento e indemnizacion por danos y perjuicios, como antes se ha dicho. b) Por otra parte, se debe evitar la confusion entre los plazos procesales judiciales (o propios) y los plazos civiles. Los primeros se tratan y computan conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil (infra, num. 257) y los segundos con arreglo al Codigo Civil (art. 5.). c) Y tocavia hay que precisar mas el concepto de los plazos de que tratamos, distinguiendo los plazos activos de los pasivos o dilatorios. Estos ultimos son los que deben mediar entre una citacion o emplazamiento y el dia del termino (del acto), segun se ha visto antes. Plazos activos son los que se conceden para realizar una actividad dentro de el, so pena de preclusion (por ejemplo, la interposicion de recurso).
256. Plazos improrrogables y prorrogables y ampliables. - La division mas importante de los plazos (recuerdese una vez mas que la Ley de Enjuiciamiento Civil les llama "terminos") se fundaba en la posible duracion de los mismos, y atendiendo a ello se dividian en prorrogables y no prorrogables, antes de la reforma del 1984. Este criterio originaba el resultado de que practicamente ningun plazo se cumplia como tal, sino que sistematicamente eran solicitadas las prorrogas, con el gravamen que ello significaba para procuradores, personal secretarial, y naturalmente tambien para Jueces aunque la concesion de la prorroga se habia convertido en una costumbre o regla y no se negaba nunca. Habiamos aconsejado la ampliacion del tiempo de los plazos, evitando las prorrogas: prorrogas anticipadas legales. La Ley reformadora del 1984 ha seguido este elogiable metodo, sentando el principio de que "los plazos establecidos en esta Ley (en la L.E.C.) son improrrogables" (art. 306,1), y a continuacion senala los obligados efectos, de la inobservancia, de los que nos ocupamos seguidamente (num. 258). De acuerdo con el nuevo criterio de la Ley reformadora han sido derogados o sustituidos los preceptos que aludian a plazos prorrogables y al procedimiento para obtenerlos (arts. 310, 306, 307 y 308, y cualesquiera otros concordantes, por obra de la Disp. final derogatoria de la Ley reformadora). No obstante, se conocen en la L.E.C. algunos casos analogos a la prorroga, el de la "ampliacion", como en los args. 553, y 1.470 y los "aumentos" por el Juez, a peticion de parte.
258. Efectos de la inobservancia de plazos y terminos. - Hay que distinguir dos supuestos: la inobservancia para realizar un acto concreto, o la no intervencion total en el proceso (caso este del litigante "en rebeldia"). A) Las normas que ultimamente se hallaron en vigor fueron> las del R.D. del 2 de abril del 1924 (que ademas introdujo en cierta medida el impulso oficial, como dijimos, y derogo los arts. 308, 309, 311, 312 y 521, olvidando la derogacion de otros, que oportunamente son senalados). El texto del art. 2., I del mismo ha sido recogido en el 306, II, con alguna correccion, de la Ley reformadora del 1984, donde se prescribe lo inherente a los plazos ya improrrogables "ope legis": "Transcurrido un plazo procesal se producira la preclusion y se perdera la oportunidad de realizar el acto de que se trate "y agrega: "El Secretario dejara constancia del transcurso del plazo por medio de diligencia y dara cuenta al Juez o Tribunal para que dicte el "proveido" que proceda". a) Por lo que se acaba de transcribir, la preclusion se produce de derecho, es decir, sin necesidad de peticion de la otra parte, continuando el proceso su curso. Para coadyuvar a la obtencion de estos efectos hay que considerar vigentes las disposiciones del R.D. del 1924, segun el cual se prohibe la suspension de plazos (interrupcion) ( a no ser de acuerdo entre las partes y exigiendo al procurador poder especial para ello), salvo caso de fuerza mayor (por ej., art. 554, para la prueba), circunstancia no definida por la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por lo tanto, sometida a la libre apreciacion del tribunal (que dispone del art. 1.105 del c. Civ. y jurisprudencia sobre el recaida). Tampoco se permite abrir los plazos de nuevo, una vez cumplidos, por via de restitutio in integrum (como sucedia en el Derecho antiguo), no por cualquiera otro motivo (R.D., art. 1). Pero vease art. 323, 5.. b) La incomparecencia en los terminos (segun nuestro lexico) produce los efectos de que el acto para el que se hubiese senalado no se puede realizar, por ejemplo, preclusion del derecho de impugnar el documento, ficta confessio, ficcion de autenticidad de la firma o del documento para cuyo reconocimiento no se hubiese comparecido, etc. B) En cuanto a la no intervencion en el proceso desde el principio (rebeldia, lo que en otros sistemas se llama contumacia total) produce el efecto de darse por contestada la demanda y de seguirse el proceso como si estuviera presente la parte inactiva, a la cual se le notifican las resoluciones "en estrados", esto es, ficticiamente (arts. 281 ss., 527, 528, 541, 685, 843). Pero tambien en la rebeldia se admite al rebelde en cualquier momento procesal, sin retroceso, y contra la sentencia de concede, segun la hipotesis, apelacion o recurso de rescision o de audiencia (arts. 772 ss.). (Sobre la rebeldia, ver mas adelante).
§ 4 CONSECUENCIAS DE LA INOBSERVANCIA DE LOS REQUISITOS DE FORMA
259. La Forma y el principio de legalidad de los actos
procesales. - A) Anteriormente (num. 245) hemos dado la nocion
de "forma" o "requisito de forma" en un sentido estricto;
mas para el fin del presente paragrafo hemos de partir de un
concepto mas lato (aunque ello implique la anticipacion
de ideas aun no desarrolladas), por lo demas concorde con
la Ley de Enjuiciamiento Civil, incluyendo en la "forma"
los "requisitos procesales" de los diversos actos y la
acomodacion de estos a las exigencias de los correspondientes
"principios del proceso".
B) Recordamos el principio de legalidad de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, expuesto en su articulo 1.: "Todo
el que haya de comparecer en juicio, tanto en asuntos de
la jurisdiccion contenciosa como [en negocios de] la voluntaria
debera verificarlo ante el juez o tribunal que sea competente
y en la forma ordenada por esta ley".
La consecuencia legitima de la realizacion de actos procesales,
tanto por el organo jurisdiccional como por las partes,
sin la observancia de la "forma o de los "requisitos de forma"
establecidos para cada acto o en cada lugar, deberia ser la
invalidez y, por tanto, la ineficacia del acto.
Pero resulta que con tan taxativa exigencia la Ley de
enjuiciamiento Civil no ha querido conminar con la
nulidad del acto y que como se ira observando mas adelante,
queriendo o sin querer, trata de que se eviten nulidades que
entorpezcan el curso del procedimiento, pues solo en
determinado numero de casos asocia a la inobservancia de
los requisitos de "forma" la invalidez del acto, a declarar por
el mismo organo jurisdiccional, y en su lugar deja
constantemente a la iniciativa de la parte contra la que se
derivarian los perjuicios del acto defectuoso la denuncia
de la falta.
Siendo dificil e innecesaria une especial clasificacion
de los actos nulos segun ley, seguimos el orden en que
aparecen, distinguiendo los actos del organo jurisdiccional
y los de las partes.
a) Actos del organo jurisdiccional nulos ex lege
Constituyen la gran mayoria:
1. Es nulo todo el proceso y toda la segunda instancia
(si llega a haberla) cuando el organo de primera instancia o
el de apelacion hubiesen actuado sin estar el asunto
sometido a la potestad jurisdiccional o faltandoles la
competencia objetiva (art. 74, III).
Esta nulidad hay que estimarla implicamente considerada
por el articulo 1.692 (motivo 1. del recurso de casacion) (art.
74, III).
2. Son nulas todas las actuaciones judiciales no autorizadas
(con su firma, "entera" o "media") por el secretario (art. 249).
3. Son nulas las actuaciones judiciales practicadas en
dias u horas no habiles (art. 256).
4. Son nulos todos los actos de comunicacion del tribunal
con las partes no practicados con arreglo a lo dispuesto en los
lugares correspondientes por la L.E.C. (art. 279, I).
5. Son nulos todos los actos practicados sin libertad
(pues no puede existir libertad ni, por tanto, independencia
si los titulares de los organos jurisdiccionales actuan bajo la
intimidacion o la fuerza -vis compulsiva- que son los supuestos
del art. 442 L.E.C.).
6. No tendran valor alguno, es decir, seran ineficaces,
por invalidas, las diligencias de prueba que se practiquen
fuera del tiempo concedido para ello (art. 577).
7. Es nulo el juicio ejecutivo cuando el deudor no
haya sido citado "de remate" con las formalidades
prescritas en la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 1.467, 3.)
(8).
8. Es nulo todo o parte del juicio ejecutivo por efecto
de la comision de faltas (que no se especifican, e
independientemente de las del numero anterior), ora sean
responsables de ellas las partes, ora el personal del organo
(art. 1.473, 3.; arg. art. 1.474, III).
9. Hay que estimar como implicitamente considerados
nulos por la Ley la totalidad o parte del proceso en el que
se haya dado alguna de las faltas que puedan determinar la
estimacion del recurso de casacion (art. 1.715, 1, segundo
y tercero), comprendidas en el motivo 3. del art. 1.692
("Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por
infraccion de las normas reguladoras, siempre que en este
ultimo caso se haya pruducido indefension para la parte").
10. Asimismo hay que estimar como implicitamente considerada
nula por la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 1.806) la
sentencia obtenida injustamente mediando cohecho, violencia u
otra maquinacion fraudulenta respecto del tribunal (art. 1.796,
4.). (Ver antes, um. 5.).
b) Actos de las partes
Los del numero 6, sub A), sobre pruebas extemporaneas;
y los del 8, sobre la comision de faltas, no precisadas,
en el juicio sumario ejecutivo (arts. 577, 1.473, 3;
arg. art. 1.474).
8. La L.E.C. no determina directamente que en tales casos
el juicio sea nulo, pero la formula que emplea asi lo
arguye: "Podra pedirse igualmente que se declare nulo
el juicio(...)".
El adverbio "igualmente" no es oportuno. Lo emplea la
L.E.C. porque en los articulos inmediatamente precedentes
(1.464-1.466) se ha ocupado de excepciones y de otras defensas
del demandado.
265. Calificacion juridica de los defectos o faltas en los actos procesales. Inexistencia. Nulidad. Anulabilidad. Rescision. - Si en el campo del Derecho privado se dice que la materia de nulidad de los actos y negocios juridicos es uno de los conceptos mas confusos del Derecho civil, este juicio se puede emitir con un fundamento mucho mas profundo en Derecho procesal, a la vista de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de otras disposiciones de la enciclopedia juridica espanola. En el Derecho civil (y, se puede decir, en la Parte General del Derecho) se manejanllas categorias de actos inexistentes, nulos, anulables y rescindibles. a) Inexistencia Esta categoria no es de aceptacion general, a causa - segun se dice de que sus efectos no se pueden diferenciar claramente de los propios de la nulidad. Y se afirma que es inexistente un acto procesal cuando le faltan los requisitos necesarios para que pueda quedar constituido segun la idea de la ley; es decir, que es algo mas (en lo negativo) que ir contra una norma imperativa: por ejemplo, la demanda redactada en idioma sueco, firmada y presentada a un tribunal espanol por un menor de edad, sin ninguna asistencia, o la sentencia dictada por un tribunal no compuesto por magistrados, sino por personas ajenas a la Magistratura, o a la reconvencion propuesta por persona distinta del demandado. La definicion y los ejemplos elegidos muestran que la categoria de la inexistencia tiene valor e importencia en Derecho procesal. b) Nulidad "Nulo" y "nulidad" son los unicos conceptos que con frecuencia (ya lo hemos visto) emplea la Ley de Enjuiciamiento Civil en el ambito en que nos hallamos. Nulidad es la clase de invalidez que se predica de un acto procesal realizado contra lo dispuesto en una norma de obligada observancia: por ejemplo, la sentencia dictada por un juez de distrito sobre asunto con un objeto que importa tres millones de pesetas, el recurso de apelacion interpuesto despues de transcurrido con creces el plazo de impugnacion. c) Anulabilidad Un acto procesal es anulable cuando padece de algun defecto, vicio o falta que le coloca en el trance de ser declarado nulo a peticion de la parte a quien perjudique, y mientras se declara la nulidad (o se subsana) surte sus efectos propios, por ejemplo, la presentacion de documentos en un proceso sin ir acompanados de las copias prevenidas por la ley, la interposicion de una demanda ante un organo jurisdiccional que carezca de competencia territorial. Las definiciones y los ejemplos aducidos demuestran que las tres categorias son de necesario uso en Derecho procesal. La dificultad esta en situar los diferentes actos procesales en cada una de dichas tres categorias, para asociarles los efectos que a cada una convienen y determinar si y cuando es posible la subsanacion, idea que debe predominar, a fin de que sean evitadas las dilaciones y de que el proceso se desenvuelva con normalidad, caminando hacia su destino libre de impedimentos, y que es el otorgamiento de la justicia de fondo. Si partimos del articulo 1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil y le damos una interpretacion literal y estricta podria resultar lo contrario de lo que veremos despues consagrado en otras legislaciones, es decir, que todo acto que se separase un apice del requisito formal previsto habria de ser considerado como nulo, a menos de dejar reducido el precepto a la nada, porque parece que no seria concebible considerar un acto como valido si en su realizacion se ha prescindido de la "forma" ordenada por la ley". Pero este precepto legal no se puede interpretar literalmente. Basta recordar todo cuanto hemos dicho sobre los diversos tipos de actos y las sanciones con que se conmina a los actos imperfectos, como tambien la falta de sanciones en muchos casos, para comprender que no es aquel el espiritu del tan repetido articulo, aunque no ofrezca matizaciones que permitiesen, a base de el, aplicar las tres categorias de invalidez. Es un precepto que hoy se ha de interpretar con el auxilio de los articulos 6. (parr. 3), nuevos, del Codigo Civil. El primero nos dice que "los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravencion". Y el segundo determina que "las disposiciones de este codigo [es decir, del segundo determina que "las disposiciones de este codigo [es decir, del civil] se aplicaran como supletorias en las materias regidas por otras leyes", sin distinguir si materiales o procesales. Antes de la reforma de los articulos que estamos invocando (incluidos en el "Titulo Preliminar", del 31 de mayo de 1974) no existia (incluidos en el "Titulo Preliminar", del 31 de mayo de 1974) no existia unaimidad de criterio en cuanto a la aplicacion del antiguo articulo 4., inciso primero ("Son nulos los actos ejecutados contra lo dispuesto en la ley, salvo los casos en que la misma ordena su validez"). La jurisprudencia decia que este precepto era inaplicable a los casos de "nulidad de actuaciones", por un lado, y por otro lado, que constituia un auxilio de derecho para remediar las faltas fundamentales o graves cometidas en actos juridicos o procesales. Podia abonar la duda el texto distinto del articulo 6,3 moderno respecto del 4,1, antiguo, que antes se ha transcrito. Por tanto, el precepto sobre la nulidad hemos de considerarlo vigente en todas las esferas del Derecho positivo espanol. d) Rescindibilidad Un ultimo medio de anulacion de actos procesales es la rescision, que en Derecho procesal se puede obtener mediante el recurso (demanda) de revision, por el cual se anula la sentencia de un proceso en todo o en parte, segun el tipo y la trascendencia de las faltas (art. 1.806). (Infra, recurso de revision).
270. Requisitos que han de concurrir en las partes y sus efectos sobre los actos procesales. - A) El estado o las circunstancias de las personas, su naturaleza de fisicas o juridicas, el titulo de su derecho, son causa de que la Ley de Enjuiciamiento Civil exija determinados requisitos para ellas, y la falta de los mismos no se puede considerar como defecto formas mas que en tanto en cuanto influye sobre los actos que realizan; y de aqui que hayamos estimado conveniente tratar en este lugar, desde luego, el tema de las faltas o defectos relacionados con las partes, pero con separacion de las faltas o los defectos de forma, y tal separacion viene mas abonada por el hecho de que algun requisito referente a dichas partes, como es el de la legitimacion, se halla en un terreno entre procesal y material, como se vio oportunamente (antes, numero 125), y tambien no olvidar que el contenido de la capacidad para ser parte y de la procesal lo presta el Derecho material (civil y mercantil). a) Las exigencias en cuanto a los sujetos justiciables del proceso son, como sabemos, la capacidad para ser parte y la procesal, la representacion, la facultad de gestion y la legitimacion (antes, nums. 78 ss.), mas la necesidad, casi por regla general, de intervencion de procurador, y, casi siempre, la de abogado (arts. 2, 3, 4, 10). La falta, o limitacion de esas capacidades y caracteres y la ausencia de procurador y la de abogado (cuando es preceptiva la intervencion de uno y otro) en el proceso determinan la anulabilidad del acto que la parte realice, pudiendo conducir a la declaracion de nulidad (con ulterior renovacion del acto afectado), por denuncia de parte, o, siendo posibles, a la subsanacion. Todos aquellos requisitos son subsanables por los diversos medios que le Derecho material y el procesal establecen; pero la Ley de Enjuiciamiento Civil, no queriendo caer en la cuenta de ello, no concede ninguna oportunidad expresa a tal subsanacion. Antes al contrario, dicha falta o limitacion abre el paso a una excepcion (oponible separadamente del fondo) (arts. 533, 2., 3., 4., 536, 542, I; 687, etc.), excepcion que, al ser estimada, obliga a la renovacion del acto o de los actos por el sujeto dotado de la necesaria capacidad y requisitos debidamente acreditados, o a abandonar el proceso. Con el mismo resultado de la necesidad de renovacion o repeticion, en caso de estimacion del motivo, el demandado puede interponer recurso de casacion por quebrantamiento de "formas esenciales del juicio", para denunciar la falta de las diversas capacidades en alguna de las partes o defectos en el poder del procurador (art. 1.692, 3.). Y recordemos que antes de acudir a ese extremo recurso de casacion la parte puede intentar la declaracion de nulidad, con consiguiente renovacion, en un incidente previo (art. 859). b) Contrasta el rigor anulatorio de la Ley de Enjuiciamiento Civil con las posibilidades de favorecer el desarrollo del proceso que ofrecen leyes mas modernas: a) En el proceso de "pequena cuantia" el juez puede disponer en cualquier momento, incluso a la presentacion de la demanda, la subsanacion de defectos de capacidad procesal (citas del num. 269, a). b) Segun la ley para el ejericio de la jurisdiccion contencioso-administrativa, la Sala puede conceder un plazo para subsanar defectos de capacidad y de legitimacion (y en otro casa, la parte demandada pueda alegarlos previamente o ser causa de inadmision de la demanda) (arts. 57, 3; 71, 82, b) de la respectiva Ley del 27 diciembre 1956). B) Unicamente con respecto a la omision de la presentacion de las copias de documentos que puedan afectar a las capacidades, a sa representacion, a la facultad de gestion y a la legitimacion de las personas del proceso concede la Ley de Enjuiciamiento Civil una posibilidad de subsanacion de la falta de ellas (art. 518, I-II, en relacion con 503, 1. y 2.). C) Y lo que es posible conforme a la Ley< reformadora del 1984, vease en el num. 269.
§ 5. DETENCION DEL CURSO DEL PROCEDIMIENTO Tras el estudio del impulso y de los plazos que le sirven, es decir, tras la actividad, se debe estudiar el reposo procesal. 272. Casos de detencion. - El procedimiento puede quedar en reposo por causas imputables a las partes, por acontecimientos procesales o por fuerza mayor, y mas concretamente en los siguientes casos: a) cuando ocurre algun fenomeno determinante del cambio de parte o de alguna persona que en el proceso actuase, o de la legitimacion (antes, nums. 169 ss.). b) Por cesacion en la profesion o por fallecimiento del procurador (arg. art. 9, nums. 2 y 7). c) Por surgir algun incidente de previo pronunciamiento (articulo 744) o de otro que por disposicion de la Ley determine tal reposo, como son los incidentes de cuestiones de competencia y de acumulacion de procesos (arts. 89, 114, 184, 185). d) Por originarse un proceso prejudicial. De los casos de prejudicialidad, la Ley de Enjuiciamiento Civil unicamente preve la penal (articulos 362, 514, 1.804) y deberia ser asi tambien en el supuesto del articulo 488, que implicitamente piensa en cuestiones prejudiciales de esta clase). En las normas sobre la ex-Justicia Municipal el caso de cuestiones prejudiciales con efectos de cesacion del curso del procedimiento se preve con mayor amplitud (art. 64 del D. de 21 de noviembre de 1952). e) La quiebra y el concurso y los procedimientos de testamentaria y de "ab intestato" originan este efecto hasta la asuncion del proceso por quien corresponda, y hasta la acumulacion a ellos de los procesos pendientes acumulables (arts. 784, 1.173, 1.186, 1.187 y 1.480, de un lado, y de otro 1.003-4). f) Un caso especial es el de cesacion del curso del procedimiento por acuerdo de las partes (art. 1., a.f. del D. de 2 de abril de 1924), sin necesidad de indicar causas (que pueden ser pperspectivas de arreglo amistoso o de transaccion, o exceso de trabajo o necesidad de vacaciones, o ausencia de testigos relevantes, etc.). La derogacion de ese Decreto por la Nov. 84 no significa que las partes no puedan proceder como en el se preveia. Tambien, art. 323,5.. Segun aquel Decreto para obtener dicha suspension era necesario que el procurador se hallase provisto de "poder especial" (art. 1.), o ratificacion de la parte, pero se trataba solo de una defectuosa expresion, queriendo mas bien indicar "clausula especial" (en el poder que sea; y es una correccion que hace falta introducir en los articulos que aluden al desistimiento de los recursos, como veremos en su lugar). g) A solicitud de ambas, el procedimiento experimenta detencion cuando el derecho de justicia gratuita se solicita despues de iniciado el proceso y mientras la peticio se sustancia (art. 23). h) La fuerza mayor actua suspendiendo el curso del proceso, como vimos antes.
273. Efectos de la detencion. Los diversos casos de detencion del curso del procedimiento se suelen llevar a tres grupos: suspension, interrupcion y paralizacion. a) La suspension significa que el plazo que se halla en situacion comienza a correr de nuevo una vez alzada aquella; la interrupcion significaria que el plazo cesa en su curso, pero al reanudarse este solo es posible la actuacion procesal en los dias aun no transcurridos; y la paralizacion arguye detencion por conformidad de las partes (los casos del inciso f) precededente), siendo sus efectos los mismos que los de la interrupcion. b) La suspension denota, por tanto, una forma de restitutio in integrum, solo concedida en los taxativos casos que hemos visto en el parrafo anterior, y de aqui que debamos considerar que para los plazos no prorrogables no es aplicable la suspension. c) En los casos en que se produce la detencion del curso del procedimiento por causas no dependientes de la voluntad de las partes (a saber, las que originan el cambio de estas o de algun sujeto actuante como parte, y tambien de procurador, numero anterior, sub a) y b), el tribunal ha de conceder un plazo pprudencial para la asuncion del proceso por la nueva parte o sujeto o para la designacion de nuevo procurador (art. 9, nums. 2,5 y 7). La contraparte puede instar lo conveniente, en cualquiera de estos casos, para que se urja a la otra a fin de hacer que termine la detencion del curso. Si no se produce la actividad necesaria dentro del tiempo que el tribunal conceda, se debe originar la preclusion (asi se ha de entender la formula usual del "apercibimiento de lo que haya lugar" del art. 9,7., I). (Ver cambio de personas y de partes.) d) Durante el tiempo de detencion no se pueden realizar actos procesales, excepto los que la ley autoriza (como en el caso del art. 114, II, mientras la sustanciacion de una cuestion de competencia) o si unicamente se trata de actos restantes de actuaciones anteriores (por ejemplo, recibir e ingresar en los autos algun documento pedido dentro del periodo de prueba). e) La paralizacion por el tiempo que establece el articulo 401 determina la caducidad de la instancia o del recurso.
275. Actos procesales de las Partes Seccion primera Actos de las Partes en general Los actos procesales de las partes se pueden dividir en dos grupos, atendiendo a su contenido y a su destino. 275. A) Division de los actos por razon de su contenido. - Los actos de las partes son, con arreglo a este criterio: a) Demandas en sentido lato (peticiones). Pueden referirse al proceso (por ejemplo, actos de impulso, proposicion de prueba), o bien atanar al fondo (petitum de la demanda en sentido estricto, etc.). En un sentido restringido, demanda es el acto procesal que incoa un proceso ordinario (por ejemplo, art. 524), y, en general, el que inicia cualquier proceso con aspiracion a una sentencia que pronuncie acerca de ella (por ejemplo, 1.439, 1.571, etc.). Pero la Ley de Enjuiciamiento Civil no se sujeta a esta terminologia y llama "demanda" a actos que no tienen tal caracter (por ejemplo, demanda de conciliacion, demanda de pobreza, arts. 466 y 28), y que, en realidad, son solicitudes, y asi se les debe llamar. En la Ley reformadora de 1984 no se ha corregido estos defectos. Asimismo, la Ley de Enjuiciamiento Civil no define lo que sea el "otrosi", palabra antigua, por lo menos del siglo XIII, ya conocida por nosotros, y que dicha Ley prescribe que se emplee para denotar las demandas o peticiones que se formulan adicionalmente, planteando un objeto anadido del proceso, de caracter procesal (por ejemplo, el recibimiento a prueba) o material, o incluso puramente administrativo (por ejemplo, solicitando la devolucion del poder). b) Alegaciones y contraalegaciones de hechos. - Constituyen el fondo factico principal del proceso, puesto que en este el juez aplica normas juridicas a hechos, y a las partes incumbe o corresponde la carga de aportarlos si quieren que sean tenidos en cuenta. Las alegaciones se realizan principalmente en los escritos, y pueden ser positivas (por ejemplo, peticiones) y negativas (declaracion de no saber) o consistir en abstenciones (silencio). Pero todas son materia de valoracion por el juez, que tiene como deber de oficio extraer las consecuencias de los hechos afirmados o expuestos, en la resolucion final o en la que corresponda. c) Declaraciones. - Son los actos que las partes llevan a cabo para producir un efecto juridico previamente establecido en la ley, pueden ser declaraciones de voluntad, como, por ejemplo, el reconocimiento de la pretension contraria (allanamiento), el desistimiento del actor a seguir el proceso, o el convenio de prorrogacion de la competencia, y de ellas unas producen efectos meramente procesales (por ejemplo, la prorrogacion) y otros materiales (por ejemplo, la renuncia, etc.). Tambien pueden ser declaraciones de conocimiento como la admision de hechos (especialmente en la contestacion, replica y duplica, estos dos ultimos, del proceso de mayor cuantia).
276. d) En particular, el negocio juridico procesal y los convenios procesales. - a1) Una categoria especial de actos procesales de las partes se ha querido hacer de ciertas declaraciones de las mismas, agrupandolas bajo la denominacion de "negocios juridicos procesales", por dominar en ellas el momento de voluntad. En este grupo se ha incluido el allanamiento del demandado a la demanda del actor, la renuncia del demandante a la accion, la transaccion (actos, estos, que terminan el proceso por falta de controversia) y la confesion con juramento decisorio (que, en principio, pasa a formar base de la resolucion) y, en terminos generales, todos los actos que ejercen influencia sobre el derecho material que se hace valer en el proceso se consideran incluidos en la categoria que estudiamos. Ha habido un tiempo en que se dio gran importancia a esta clase de actos, pero hoy la construccion esta casi abandonada, porque se piensa que, ampliando un poco la base sobre que descansa, se habria de reconocer, que todos los actos procesales ejercen influencia sobre el fondo del proceso, y, al contrario, con tales actos - si responden a una situacion verdadera - no se persigue un fin distinto del de los restantes: la terminacion del litigio atribuyendo el derecho a su titular. b1) Distintos de los llamados "negocios juridicos" procesales son los pactos, convenios o acuerdos procesales, que tienen por finalidad configurar en algun aspecto el procedimiento y, por tanto, solo afectan al proceso en si, a diferencia de los llamados "negocios juridicos procesales", que se dirigen al objeto del proceso. a11) Esta clase de actos se contemplan con tanta mayor frecuencia en las leyes positivas cuanto mas amplias son las facultades que se otorgan a las partes, siendo un claro ejemplo de ello el Derecho espanol, donde son de considerar como casos de pactos (que recordemos): El de prorrogacion de la competencia territorial a un organo que no la posea (art. 56), el de fijacion del tipo procedimental (art. 493), el de renunciar al proceso civil en beneficio de arbitros de derecho o equidad (art. 12 de la Ley del 22 de diciembre de 1953), el de prescindir de la proposicion y practica de pruebas 8arts. 550, 693, primera, 4.a, y 865), el de determinacion del numero de peritos que hayan de actuar en el proceso (art. 613, II), el de eleccion de los peritos (art. 616), el de conformidad con la recusacion de estos (art. 624), el de presentar en el recurso de apelacion "escrito de alegaciones" en lugar de vista e informe (art. 876), y el de celebracion o no de vista publica (art. 675). En algun caso no se da convenio, como es el de presentacion o prescindencia del escrito de replica en el proceso de mayor cuantia, por el actor, que subordina al demandado, privando o este del derecho de usar de duplica (art. 547). b11) No son susceptibles de convenio las materias que, por disposicion legal o por el caracter de derecho necesario de ellas exista indisponibilidad, como podria ser la eliminacion del uso, numero y naturaleza de los medios de prueba o la valoracion de la misma. Los pactos sobre la prueba no se hallan mencionados en la Ley de Enjuiciamiento civil y la solucion ha de venir dada por la doctrina cientifica y por la jurisprudencia. Acerca de la admisibilidad de los pactos probatorios no existe unanimidad, y somos contrarios a que se utilicen para limitar el uso de los medios de prueba o el valor que deba asignarles el organo jurisdiccional. Desde luego, sin una disposicion legal no pueden vincular a este, en cuanto que limitan sus medios para administrar justicia. c11) Tratamiento especial se da a la carga de la prueba. En la actualidad la opinion dominante es que las reglas sobre la carga de la prueba tienen caracter material y son susceptibles de pactos de asignacion a una o a la otra parte la carga de probar el hecho controvertido y en tanto en cuanto las partes puedan disponer del objeto litigioso al que la prueba se refiere y no infrinjan una norma imperativa. d11) Diversamente, el pacto de renuncia al derecho de impugnacion mediante el uso de los recursos, para que se produzca inmediatamente la firmeza de la resolucion, pues solamente afectan a los derechos materiales de las partes. e11) El mismo caracter se ha de reconocer a los pactos de exclusion de bienes concretos en el proceso de ejecucion singular y de reducir los porcentuales en la ejecucion sobre sueldos, pensiones, salarios, etc.; pero no los de limitacion de bienes (art. 1.449) y cantidades que por ley quedan libres de la ejecucion sobre ellos, "sean cualesquiera los convenios particulares que haya hecho el deudor con sus acreedores" (art. 1.452).
277. B) Division de los actos por causa de su destino. - Por el destino, los actos son de ataque y de defensa. a) Los de ataque tienen por finalidad aportar al juez los elementos que puedan conducir a la victoria de la parte demandante; tal es el caso de la demanda, de los recursos y tambien de las pruebas. b) Medios de defensa son los que usa el demandado para oponerse a los empleados por el actor, proporcionando a su vez al juez elementos que puedan inducirle a una resolucion absolutoria, es decir, contraria al demandante. Son medios de defensa las objeciones y excepciones de toda clase que opone el demandado, considerando la excepcion en un sentido muy lato (antes, num. 205). Pero el demandado no siempre se limita a la defensa, sino que puede contraatacar esgrimiendo una pretension contraria, mediante la reconvencion (supra, nums. 208 ss.). Hay una reciprocidad constante entre el ataque y la defensa, sobre todo en el proceso de mayor cuantia, donde a la demanda y contestacion pueden seguir el escrito de replica y el de duplica, y a las pruebas del demandante, las del demandado. c) Por ultimo, persiguen fundar las pretensiones deducidas por las partes las alegaciones de derecho, aunque el juez, en este punto, goza de amplia libertad, con tal de que con la aplicacion de normas ex officio (principio iura novit Curia) no altere la causa petendi (antes, numero 225 y tambien 395).
Seccion segunda Actos de alegacion. La demanda y la contestacion § 1. Concepto y contenido de la demanda 278. Introduccion. - Estando colocada en la Ley de Enjuiciamiento Civil la regulacion de los diversos momentos del proceso en torno al de mayor cuantia (lo que, "mutatis mutandis", sucede en otros sistemas juridicos), para el estudio de la materia del epigrafe partimos de las normas establecidas para dicho tipo procedimental con indicacion de las especialidades, si existen, de los otros tipos. Entre los actos de afirmaciones de hechos o de alegaciones figura como fundamental la demanda, que en su mayor parte tiene ese contenido.
279. Concepto de la demanda. - a) La demanda es, por regla general, un escrito que por si mismo incoa un proceso y suministra al organo jurisdiccional los elementos para la resolucion, desde el punto de vista del actor. Esta es la demanda completa, normalmente exigida por la Ley, y se diferencia de la demanda como mero escrito preparatorio o de incoacion de un proceso, en que esta clase de demanda es la propia de los procesos ajustados al principio de oralidad (en su pureza), donde los materiales se han de aportar en la comparecencia de las partes o vista (arts. 720 y 730 L.E.C.), y el escrito preparatorio solo anuncia los nombres de las de las partes y demas datos sobre ellos y el objeto. Pero la demanda no es por si misma suficiente para incoar un proceso escrito, sino que en nuestro Derecho se exige la aportacion con ella de algunos documentos basicos (de los que despues tratamos), cuando dicho proceso se incoa, que hasta cierto punto la integran, a diferencia de los procesos sujetos al principio de oralidad, en los que normalmente esos documentos se pueden aportar en la vista o comparecencia. b) Las clases de demanda vienen dadas por los tipos de tutela juridica que se solicita (y de objeto), segun las clasificaciones conocidas (declarativa, condenatioria, constitutiva, ejecutiva). c) En su sentido estricto, la demanda esta dirigida a iniciar un proceso exclusivamente, pero, como sabemos, la Ley de Enjuiciamiento Civil emplea esta denominacion para designar el escrito de solicitud o de peticion de otra clase (por ejemplo, de conciliacion, de pobreza legal, de embargo preventivo, etc.). La Ley de Enjuiciamiento Civil precisa y habla de demandas para juicio ordinario, que lo son en sentido estricto (art. 524). La demanda inicia la fase expositiva del proceso, es el acto mas importante entre los que consisten en peticiones, segun la clasificacion antes dada, y en ella se exonera el actor de la carga de la alegacion, que va unida a la de la prueba.
280. Contenido de la demanda. - La demanda, junto con
la contestacion del demandado, constituye el acto
fundamental de la parte demandante en el proceso,
pues a ella se refiere la conducta de esta, determina
la amplitud de la resolucion judicial para cuya
obtencion se presente, y, por lo tanto, es limite
para el conocimiento del juez, a menos de incurrir en
incongruencia, y precisa los limites de la cuestion
litigiosa, lo cual es de suma importancia para
discernir si en las alegaciones posteriores de la
parte se encierra o no un cambio de demanda
(prohibido, segun vimos) para precisar si otro
proceso pendiente o ya decidido es identico al
que se incoa ahora (litispendencia y cosa juzgada)
y si se dan las condiciones para una acumulacion
de procesos.
Este caracter de acto central del proceso o punto
de referencia que asume la demanda exige que la
misma contenga todos los elementos necesarios para
su identificacion, que al propio tiempo es identificacion
de la accion que mediante ella se ejercita y del objeto
que en la misma se pide (antes, nums. 175 ss.).
El articulo 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
prescribe que: "El juicio ordinario principiara por
demanda, en la cual, expuestos sucintamente y
numerados los hechos y los fundamentos de derecho,
se fijara con claridad y precision lo que se pida y
la persona contra quien se proponga la demanda"; y
agrega en un segundo parrafo: "Tambien se expresara
la clase de accion cuando por ella haya de
determinarse la competencia."
Se advierte que la disposicion no es ordenada ni
es completa ni tampoco se halla muy bien redactada,
y no contiene alusion a todos los elementos que una
demanda ha de recoger, en contraste con las disposiciones
que establecen el contenido de la sentencia (arts. 359,
372), la cual, precisamente se ha de basar en los datos
que suministra la demanda (y la contestacion).
Aludiremos, por tanto, a lo que el articulo 524 dice y
a lo que no dice, con inspiracion en la doctrina y
en la practica.
a) Lo primero que en una demanda ha de aparecer es
la invocacion del juzgado o tribunal al que se dirija,
si bien cuando en la localidad existen varios juzgados
no se hace alusion a
ninguno concreto, puesto que este resulta determinado
despues por el repartimiento de los asuntos. (Por
tanto: "Al Juzgado de Primera Instancia de (...)".).
b) Siendo preceptiva la intervencion de procurador, el
texto ha de comenzar indicando el nombre de este y
el concepto por el que comparece, esto es, expresando
el nombre de la persona o personas a las que represente,
con todas las circunstancias de identificacion civil
e incluso del domicilio.
Este requisito de indicacion del actor o actores, tal
vez por ser obvio de todo punto lo ha omitido el
articulo 524.
c) Seguidamente se expresa brevemente el objeto de la
demanda, y a continuacion los mismos datos antes
indicados, respecto del demandado o demandados contra
los que se propone aquella, como consecuencia de ser el
proceso civil (espanol) un proceso con dualidad de
partes y de controversia. Este dato si lo recoge el
articulo 524, pero incompletamente, porque no alude
a la necesidad de indicar el domicilio o domicilios,
a efectos del emplazamiento o la citacion y de la entrega
de la copia del escrito de demanda, con sus posibles
documentos anexos y copias de todo. Incluso la
profesion se debe manifestar porque despues la sentencia
ha de recoger este dato de ambas partes (art. 372, 1..).
No siempre la parte es persona individual, sin
complicacion juridica alguna; sino que puede ser un
organismo o compania, y seran las notas identificadoras
de estas las que el actor debe expresar en su demanda.
Complicacion existe cuando por el actor o por el
demandado o por ambos, actua otra persona que
sustituye, completa o integra la capacidad de uno
u otro o de los dos. En tales casos es necesaria
la expresion de todas las circunstancias de estas
otras personas y la razon por la cual actuan.
A tales datos no se alude en el articulo 524.
En cuanto a la legitimacion, nos referimos a ella
despues.
No exige la Ley de Enjuiciamiento Civil que se
indique el nombre del abogado interviniente, que
firma la demanda, a pesar de que luego en la
sentencia se ha de mencionar (art. 382) 2.
Hasta aqui lo que se puede llamar la "introduccion"
de la demanda, que no figura en el escrito
correspondiente bajo ningun epigrafe o leyenda.
d) La segunda parte de la demanda tiene por objeto
la determindacion de la causa petendi. El articulo 524
alude a ella cuando dice que se han de exponer "los
hechos y los fundamentos de Derecho", es decir, los
hechos y su valoracion juridica.
En la practica se hace un apartado titulado "Hechos"
y, despues de enumerar en el todos los que interesen
para el objeto perseguido, otro apartado que lleva
la leyenda "Fundamentos de Derecho", y consignan
los preceptos legales, o las costumbres o los usos,
o los principios generales del Derecho y/o la
Jurisprudencia (mediante la cita de las resoluciones
de la Sala del Tribunal Supremo de que se trate,
por sus fechas e indicacion de la pagina o del
numero marginal de la "Coleccion" donde se pueda
consultar), "fundamentos" que contengan las previsones
abstractas a las que se quiere someter aquellos hechos,
para dar base a la peticion final.
En punto a la relacion de los hechos y de los fundamentos
de Derecho en la demanda y a la funcion de unos y
otros se han desarrollado dos teorias, de "la
individualizacion" y de "la sustanciacion" que,
adaptadas a las peculiaridades del sistema enjuiciatorio
del Derecho espanol, signifacan esto:
La teoria de la individualizacion (en su tentido mas
riguroso) exige que el "petitum" (peticion o
suplica) que formula el actor este basado en una
exposicion de hechos con calificacion juridica
precisa o individualizadora, es decir, que incumbiria
al demandante la alegacion no solo del componente
factico de la causa petendi, esto es, no solo los
hechos, sino tambien el componente juridico o
fundamentos de Derecho. Mientras que con arreglo a la otra
teoria, de la sustanciacion, seria suficiente la
alegacion de los hechos que, segun la norma
correspondiente, hacen aparecer el derecho como
existente a favor del actor, es decir, reduce la
carga del demandante a la mera exposicion del
componente factico de la "causa petendi", repuntandola
como suficiente para justificar el "petitum" u objeto
pretendido.
La formula del articulo 524 claramente se ve que
esta exigiendo exprese dicha "causa petendi" que sirve
para fundar el "petitum" que se formula u objeto
perseguido ("lo que se pida"), es decir, que se adapta
a la teoria de la individualizacion. Mas en realidad no
ocurre asi exactamente segun la interpretacion que la
Sala 1.a del Tribunal Supremo ha dado al tan citado
articulo 524, ya que las alegaciones juridicas de las
partes no vinculan al organo jurisdiccional, ni la
calificacion que hagan ellas de un negocio juridico
tiene que ser aceptada por dicho organo, toda vez que
las cosas son lo que son y no lo que los sujetos
interesados quieran, ni la unica fuente de
componentes juridicos de la causa petendi es la
alegacion del actor, pues el organo jurisdiccional
puede, con sujecion al principio iura novit Curia,
aplicar el derecho que estime procedente, si con ello
no cambia dicha causa petendi ni rompe su
imparcialidad 3.
En todo caso hay que tener en cuenta que una
aplicacion literal de estas teorias puede influir
notablemente sobre el concepto del cambio de demanda,
litispendencia, cosa juzgada y congruencia de la
sentencia en relacion con los poderes del juez;
pues segun la teoria de la sustanciacion habria cambio
de demanda, si, aun afirmandose la misma relacion
juridica, se alteran los hechos y no se daria
litispendencia ni excepcion de cosa juzgada en el caso
de que en el otro proceso hubieran intervenido
distintos hechos, aunque la relacion juridica
afirmada fuese la misma, y, en cambio, conforme a
la teoria de la individualizacion, mientras la
calificacion de la relacion juridica continue
invariable (contrato de sociedad, usufructo), a
pesar de una alteracion de los hechos, en los mismos
supuestos no hay cambio de demanda y se da la
litispendencia y la excepcion de cosa juzgada. Como
igualmente para la congruencia de la sentencia,
exigida por el articulo 359, segun la teoria de la
individualizacion el juez tendra que acoger o
desestimar la demanda, afirmando o negando la
existencia de la relacion juridica alegada,
no pudiendo declarar existente una relacion
juridica distinta de la que el demandante ha
presentado; por ejemplo, sociedad en vez de prestamo,
responsabilidad Aquiliana en lugar de contrato de
transporte.
e) No en el ambito de los "Fundamentos de Derecho",
sino separdamente, como se ha visto, el articulo 524 exige
que se mencione la "clase de accion que se ejercita,
cuando por ella deba determinarse la competancia" (de
todas las clases).
No se trata de una editio actionis pura, como en el
Derecho antiguo, sino que se reduce a la categoria de
un requisito de forma, a efectos solo de ayudar a la
determinacion de la competencia en general, porque el
objeto procesal o el material de que se trate resultan
configurados por la descripcion de los hechos y por la
suplica.
La jurisprudencia ha debilitado mucho la necesidad
de este requisito, pues no estima como defecto de la
demanda la omision del nombre concreto (editio actionis
pura), ni la del generico (personal, real, etc.), ni el
error, e incluso el olvido completo, ya que, como
expresa la doctrina jurisprudencial, las relaciones
juridicas son lo que su naturaleza nos dice,
prescindiendo del nombre que les asignen las partes (
(vease antes, num. 177, B).
f) El tan repetido articulo 524 no hace ninguna
alusion a los requisitos procesales, que comprenden
las alegaciones pertinentes sobre la competencia (en
sus diversas manifestaciones), que entrana la necesidad
de senalar la cuantia litigiosa (el valor del objeto),
conforme a las normas en su lugar estudiadas, sobre el
tipo procedimental elegido, y sobre la legitimacion
activa y la pasiva, es decir, la indicacion del nexo
en que el actor y el demandado se hallan entre si y
con el objeto del proceso (segun lo explicado en
anterior oportunidad).
No existe una costumbre unica en la practica, respecto
de la materia de los requisitos procesales, sino que,
bajo esta leyenda o de otra analoga, se consignan
con separacion, o bien antes de tratar de los
fundamentos respecto del fondo o bien al final, antes
de la suplica; e incluso no es infrecuente ver que
a tales alegaciones no se las lleva a un apartado
especial, lo que no es aconsejable.
g) El pasaje final en la demanda es la suplica y
hay tambien quienes para aludir a ella emplean la
palabra misma con que comienza (tiempo del verbo
sustantivado) esto es, el "suplico" (expresion no
muy acertada, porque podria darse el caso de una
peticion por pluralidad de sujetos, y deberia ser
entonces el "suplicamos", lo que no es muy aceptable).
El termino "suplica" no se emplea en el articulo 524
y procede de una practica inveterada, como concepto
reverente o reverencioso, propio de la dignidad del
organo jurisdiccional 4.
a1) En la suplica se presentan todos los pedimentos
procesales y materiales, que son propios de un sistema
de "justicia rogada" o que se funda en el principio
dispositivo, algunos de los cuales son incluso obvios
o pertenecen al "officium iudicis", como es el de que
se tenga por presentada y se admita la demanda, con
sus documentos acompanatorios (si se acompanan) y las
copias de todos ellos, que se confiera traslado de la
misma al demandado o demandados (para que asi se
cumpla el principio de bilateralidad o de dualidad
de partes) y que, previa la sustanciacion legal, se
dicte la sentencia que convenga.
b1) Esta parte final de la suplica de la demanda es
propiamente la peticion o el "pedimento", como tambien
se dice, en singular o en plural y a este alude el
articulo 524 cuando, segun vimos, exige que se "fije
con claridad y presicion lo que se pida". Estos dos
requisitos son importantes, ya que dicen al demandado
contra que se ha de defender, y al juez, sobre que ha
de decidir.
La peticion o petitum de derecho material concreta
el objeto del proceso. Es la conclusion a que llega
el actor partiendo de los hechos que alega como
comprendidos, a su juicio, en el supuesto abstracto
de la norma juridica que invoque. Es decir, el
objeto es lo derivado, para el actor, de la causa
petendi en esos sus dos componentes (factico y
juridico), segun quedo expuesto.
Comprende el objeto directo (condena, declaracion,
constitucion, etcetera) y el mediato, es decir, la
cosa, o bien (art. 162; C.Civ., art. 1.252) y cuando se
trata de una demanda de condena.
La determinacion precisa de uno y otro objeto es de
importancia para los fines indicados al principio de
este numero, pues, aunque la Ley de Enjuiciamiento
Civil no reconoce explicitamente la clasificacion
de las acciones y sentencias por el acto de tutela
juridica qu se solicita (condena, declaracion, etc.),
la diversidad de tal acto en los dos procesos entre
los que se podrian originar las excepciones de cosa
juzgada y la de litispendencia, y entre la primera
peticion de la demanda y su modificacion, puede conducir
a estimar o no la existencia de tales figuras
procesales.
La claridad y la precision se refieren al modo de
expresarse el actor, juridicamente, y no quiere decir
que no sea posible solicitar varios objetos y con
referencia a una o varias personas, que es lo que
sucede cuando se usa la acumulacion objetiva y la
subjetiva permitidas por la Ley (y estudiada).
c1) En la demanda se pueden incluir, como peticiones
accesorias, mediante uno o varios "otrosi", las que sean
necesarias, como el recibimiento a prueba, la indicacion
de que, por no hallarse en el lugar del proceso el
demandado, se le cite por via de auxilio judicial
y que se entregue el despacho a la parte actora a fin
de "diligenciar"; el desglose y devolucion de la
escritura de poder presentada, tan luego se haya
tomado nota suficiente en los autos, etc.
Lastima grande ha sido que la Ley reformadora del
1984 no haya completado el art. 524 L.E.C.
2. El D. del 21 noviembre 1952, cuando se ocupa de la
demanda del barbaramente llamado proceso de "cognicion",
y mas correctamente de "pequena" o de "inferior"
cuantia, tiene esta prevision: "cuando la firma del
abogado no fuere legible, se habra de expresar al
pie, con caracteres claros, el nombre y apellidos"
(art. 35, II).
3. Sobre la causa petendi a estos efectos recuerdense
los arts. 153 y 162, 4.., L.E.C. y art. 1.252, cod. Civil,
mas lo dicho en los numeros 177 ss. de este libro.
Acerca del brocardo iura novit Curia, recuerdense los
textos de los nums. 225 e) y 394.
4. Existe, como veremos, un recurso que se llama de
"suplica", pero no es posible una confucion.
281. Presentacion de la demanda. - En los procesos que se sustancian conforme al principio de escritura, la demanda se presenta por escrito y, como ya sabemos, extendida en el papel del Timbre del Estado (hoy, integrante del impuesto de actos juridicos documentados) que corresponda al valor, excepto si el litigante ha obtenido (o ha solicitado) el reconocimiento del derecho de justicia gratuita (art. 30), por medio de procurador (cuando su intervencion se halle prescrita por la ley) y con la firma de abogado, que presupone su intervencion en la redaccion del texto, y es la regla general (arts. 3, I; 10, I).
§ 2. Contestacion a la Demanda 282. Concepto de la contestacion a la demanda. - Nos ocupamos en este lugar de la forma de un escrito de contestacion a la demanda, cuando se trate de un proceso no regido por el principio de oralidad. Distinto es el contenido de la contestacion, en la que el demandado puede hacer uso de los medios de defensa y aun de ataque que la ley pone a su disposicion y que es materia de estudio independiente, como una de las conductas que pueda adoptar frente a la demanda. a) La Ley de Enjuiciamento Civil considera, ante todo, la contestacion como un acto de alegacion de hechos, con el que el demandado se exonera de esta carga, y paralelo al que inicia el proceso, segun se deduce de su articulo 540, que se caracteriza por su laconismo: "El demandado formulara su contestacion en los terminos prevenidos para la demanda. Puesto que, en sentido estricto, la contestacion es un acto de oposicion a la demanda, el demandado responde sobre los hechos mismos ("Fundamentos de Derecho"), en la medida necesaria y conveniente a las diversas posturas que dentro de la contestacion puede adoptar respecto del fondo del asunto presentado por la demanda: negacion del derecho propio frente a aquel, para que en cualquiera de ambos casos recaiga una sentencia desestimatoria de la demanda y de absolucion del demandado en cuanto al fondo. La suplica de la contestacion debe, en los dos casos, solicitar tal desestimacion y dicha absolucion. b) Pero en un sentido lato la contestacion comprende las alegaciones que el demandado formule para solicitar la absolucion del proceso (tambien se dice, "de la instancia"), juntamente con la defensa sobre el fondo, pero entonces esta con caracter eventual, como sabemos, esto es, para el caso de que tales alegaciones no prosperen y no obtuviera el demandado esa absolucion de la instancia, segun se halla expresamente dicho para los procesos de mayor, menor y pequena cuantia, en preceptos que son aplicables a todo tipo de proceso civil declarativo (arts. 542, I, 687 L.E.C., y 40 del D. del 21 noviembre 1952). c) Respecto de la suplica de la contestacion y de los posibles pedimentos accesorios (por medio de "Otrosi"), tengase por dicho aqui lo expuesto al tratar de la demanda (antes, num. 280). d) Aun mas: la contestacion a la demanda no es solo siempre un acto de defensa contra esta, sino que, por un lado, puede ayudar al fin que tal demanda persigue, mediante la manifestacion de un allanamiento o conformidad con lo pedido por el demandante, y por otro lado puede incluir un acto de ataque, cual es - como sabemos - la reconvencion, que viene a ser una demanda que el demandado propone contra el actor, en la oportunidad que le ofrece la contestacion (arts. 64, 4.a, 542, II y III, 543, 688, 689, 715, II, todos, sobre la reconvencion, puesto que del allanamiento solo se ocupa la Ley de Enjuiciamiento Civil en el art. 1.541 y no con caracter general; y art. 41 del D. del 21 noviembre 1952, sobre allanamiento).
283. Otros actos de alegacion. - En el proceso de mayor cuantia existen, segun veremos despues, cuatro escritos de alegaciones: el de replica (del actor) y el de duplica (del demandado), el de ampliacion (de ambos) y, hasta cierto punto, para alegaciones nuevas de derecho, el escrito de conclusion (de ambos, tambien) (arts. 546, 563 y 670, II). ------- Las precedentes reglas sobre la demanda y la contestacion son de aplicacion a los otros procesos distintos del de mayor cuantia (en torno al cual tales reglas figuran), excepto en aquellos que se sujetan al principio de oralidad (mas o menos puro), llamados "verbales", en donde la demanda y la contestacion legalmente se deben proponer en la comparecencia, aunque los contenidos deban ser los mismos.
§ 3. Documentos anexos a la demanda y a la contestacion
en los procesos de sustanciacion escrita
284. Presentacion de documentos. - La Ley de
Enjuiciamiento Civil distingue la clase de documentos,
por lo que acreditan, y el tiempo en que es posible
o necesario presentarlos: junto con la demanda y la
contestacion, despues de dicho periodo, sujetandoles
al distinto tratamiento que corresponde.
A) Especies de documentos
Junto con la demanda y la contestacion se han de
presentar necesariamente dos especies de documentos:
a) Por un lado, el "poder que acredite la personalidad"
(quiere decir, la representacion que ostente) cuando
intervenga el procurador; el documento o documentos
que "acrediten el caracter con el que el litigante se
presente en juicio, en el caso de tener representacion
legal de alguna persona o corporacion [quiere decir,
persona juridica] o cuando el derecho que reclame 7
provenga de haberselo otro transmitido por herencia
o por cualquier otro titulo, [y la certificacion del
acto de conciliacion o de haberlo intentado sin efecto,
en los casos en que fuese requisito indispensable para
entrar en el juicio"] (art. 503); es decir, aparte
de este ultimo documento, que es independiente, los
otros atanan a la representacion procesal (y, por tanto,
a las capacidades del poderdante), a la legitimacion
y al poder de representacion o de gestion de la persona
que se presente como demandante." Se refieren todos
estos documentos a circunstancias del sujeto que no
ya solamente le permiten actuar, sino, antes, comenzar
el proceso. El num. 3.. del art. 503 ha sido
indebidamente derogado.
b) Por otro lado, se han de adjuntar a la demanda y
a la contestacion la especie de documentos "en que la
parte interesada funde su derecho" (art. 504, I).
A diferencia de los anteriores, son documentos que se
refieren mas bien al derecho material.
Es esta una exigencia que presupone que, precisamente,
el derecho del actor o el del demandado este
documentado pues si no ocurre asi, la exigencia
legal cae en el vacio.
El documento en el que la parte interesada haya de
fundar su derecho puede ser de las mas variadas
clases, y naturalmente, es el que corresponda a la
clase de objeto material perseguido por el actor
(titulo de propiedad, un contrato de compraventa, un
reconocimiento de deuda, etcetera) y que puede ser
combatido en la contestacion.
En cuanto a la clase, la Ley de Enjuiciamiento Civil
procura a las partes la facilidad de permitirles que,
cuando sean publicos, los presenten en copia simple,
si manifiestan que carecen de otra fehaciente, pero
no producen ningun efecto si durante el periodo
probatorio no se aporta a los autos una copia del
documento adornada de los requisitos necesarios para
que haga fe en juicio (art. 505).
La exigencia legal que es imperativa, esta, sin duda,
relacionada con el principio de dualidad de partes o
de controversia, en el sentido de que el demandado debe
conocer, desde un principio, el aparato juridico del
actor, a fin de articular su defensa con los necesarios
conocimientos y la obligada congruencia, y de que se
debe impedir que el demandante (aunque ello no seria
buena tactica) presentase a ultima hora el documento
basico, colocando en dificil postura defensiva a la
otra parte. En cuanto al demandado, debe ofrecer las
las mismas oportunidades.
En realidad, los documentos que estudiamos sirven para
la amplia finalidad de configurar la "causa petendi" y
la oposicion del demandado, y, por tanto, no son solo
exactamente los que sirvan de fundamento a la demanda
o a la contestacion, segun la Ley de Enjuiciamiento
Civil, sino cualesquiera y todos los otros que sirvan
a tal finalidad; y cuando asi no sea, los documentos
se pueden presentar en la fase probatoria.
B) Tiempo de presentacion de documentos
a) Los que se han de adjuntar a la demanda o a la
contestacion, no exigen que se hable de "presentacion",
porque esta dicho.
Pero la exigencia no alcanza hasta lo imposible, sino
designar el archivo o lugar en que se encuentren; y
respecto del actor concretamente, se entiende que los
tiene a su disposicion "siempre que existan los originales
en un protocolo o archivo publico del que pueda pedir
y obtener copias fahacientes" (art. 504).
b) Despues de la demanda y de la contestacion,
precisamente porque estos documentos que deben ser
presentados "a limine litis" persiguen la finalidad
senalada antes, quedan sujetos al principio
preclusivo, de manera que despues de la demanda y de
la contestacion, "no se admitiran al actor ni al
demandado (respectivamente) otros documentos que los
que se hallen en alguno de los casos siguientes: 1..
Ser de fecha posterior a dichos escritos, quiere
decir, a la presentacion de ellos (admisibilidad obvia).
2.. Los anteriores respecto de los cuales jure la parte
que los presente no haber tenido antes conocimiento
de su existencia (es decir que sean "nova reperta).
Es un antiguo juramento llamado "de malicia", es decir,
de que el presentante no procede dolosamente. Carece
de sancion si no es sincero, por lo que viene a ser
una formula de estilo (empleada en el escrito
acompanatorio del documento), y solo si la otra parte
acreditase la insinceridad del sujeto se deberia imponer
la sancion de devolucion al presentante. 3.. "Los que
no haya sido posible adquirir con anterioridad (a
la presentacion de la demanda o de la contestacion) por
causas que no sean imputables a la parte interesada,
siempre que se haya hecho la designacion expresada
en el parrafo segundo del articulo 504" (antes, sub a),
porque es esta designacion un modo de impedir que se
trate de presentar un documento que no se hallase en
las circunstancias de la ley (art. 506).
c) Todos los documentos hasta ahora mencionados
ingresan en los autos o se solicitan antes del periodo
de prueba, de manera que al llegar ese tiempo cabe
objetar al documento de que se trate, es decir, poner
en practica el principio de dualidad de partes y de
controversia 8. Veamos ahora la suerte de los documentos
que se presenten despues del plazo de prueba.
Entendiendo la Ley de Enjuiciamiento Civil que ya no
existe posibilidad para la parte contraria de impugnar
el documento dentro de las secuencias propias de un
proceso de sustanciacion escrita, ni para el
presentante, de redarguir, instaura un procedimiento
contradictorio especial, de necesaria complicacion:
De todo documento que se presente despues del periodo
de prueba se da traslado a la otra parte, para la
doble finalidad de la posible impugnacion y de la
oposicion a que el documento sea admitido.
a1) Dentro de tres dias segun art. 508, esa otra parte
ha de manifestar si reconoce como legitimo, eficaz
y admisible el documento o las razones que tenga para
impugnarlo. Es un plazo comun y simultaneo (lo que
significa un considerable ahorro al ser varias las
personas). De los tres conceptos que emplea el precepto
(art. 508), "legitimo" significa que no adolece de
ningun defecto que pudiera invalidarlo (incluso ser
falsificado); "eficaz", que es util dentro del
contexto de que se trate; y "admisible", porque se
ha presentado dentro del tiempo previsto y porque tenga
relacion con el asunto.
Cuando se trate del proceso de mayor cuantia, en el
que se preve un escrito de "conclusion", las
manifestaciones a que aludimos se han de formular
en el, si no hay superacion del tiempo 9; (y en los
demas casos, y procesos, en la primera ocasion que
se presente, antes de la "citacion para sentencia").
Hay reconocimiento ficto (de la "eficacia") si la
parte deja transcurrir un plazo de seis dias en
silencio, sin evacuar el traslado (art. 509, en
antinomia con el anterior, que debe prevalecer).
En observancia del principio de controversia, la parte
que presenta el documento puede contestar brevemente
a la impugnacion "lo que a su derecho convenga", en el
plazo de tres dias, a contar desde la entrega de la
copia del escrito impugnatorio, y pasado este tiempo
queda precluida toda posibilidad de manifestaciones
("no se admitira escrito alguno sobre este punto")
(art. 510).
Los efectos que produce la impugnacion son: a11) Si
el documento es publico y se impugnare la autenticidad
(lo que antes ha calificado la Ley de Enjuiciamiento
Civil como "de legitimo") o se dudare por alguna de
las partes de la exactitud de la copia (todo lo cual es
tanto como redarguir de falso civil), se procede al
cotejo con el original por el secretario o por el juez,
si lo considera oportuno, en el archivo o local donde se
halle la matriz o el original, habiendo sido citadas
previamente las partes para esta diligencia, y si se
observa que la certificacion o el testimonio presentado
no contiene el contenido completo del documento, puesto
que tal circunstancia puede influir sobre la apreciacion
y la valoracion, las partes pueden pedir que se
adicionen los pasajes ("los particulares") que designen
(art. 511).
b11) Si el documento es privado, la Ley de
Enjuiciamiento Civil preve lo que no ha dicho para
el publico: que se tendra por valido y eficaz cuando
la parte a quien perjudique lo reconozca como
legitimo y, como dicho antes (en el art. 509), el
transcurso del plazo de seis dias en silencio
significa el reconocimiento, como igualmente la falta
de impugnacion expresa (art. 512, I, II). (Tres dias
serian, segun art. 508).
Y dado que el documento privado tiene naturaleza
distinta que el publico, la Ley de Enjuiciamiento
Civil preve dos circunstancias: o que la parte a quien
perjudique no reconozca la firma o que impugne la
legitimidad del documento, y entonces el unico medio
de acreditar el fundamento de la impugnacion es acudir
al cotejo pericial de letras, segun la Ley de
Enjuiciamiento Civil, tal como se regula al tratar
de las pruebas 10.
b1) Por lo que se refiere a la oposicion a la admision
del documento, expresa la Ley de Enjuiciamiento Civil
(art. 513) que, cuando asi suceda, por estimar la parte
contraria que no es un documento presentable despues
de la demanda (y de la contestacion), segun enuncia
dicho cuerpo legal (art. 506, antes sub b), de momento
el juez no provee, sino que se reserva tratar del
tema en la sentencia definitiva.
Es este un precepto no muy acertado, porque si en ese
momento procesal advirtiese que el documento no adolece
de ningun defecto seria injusto decidir en el sentido
de no tomarlo en consideracion por causa de la vigencia
del principio del orden legal de actos y de la consiguiente
preclusion. Es, pues, incidencia que se deberia resolver
por procedimiento analogo a la de los casos de impugnacion
por razones de fondo del documento, hasta acqui estudiadas.
Tambien seria justo hacerlo llegar a los autos por via
de "providencia para mejor proveer".
d) Por ultimo, la Ley se ocupa de los documentos que se
intentara presentar despues de la "citacion para sentencia".
Estos no se han de admitir por el juez y debe repelerlos
de oficio y ordenar que se devuelvan a la parte, sin
recurso alguno.< La formula "citacion para sentencia",
como sabemos, esta empleada para significar la terminacion
de todo debate en el proceso, porque alguna vez se ha de
terminar (art. 507, I).
No obstante, esta preclusividad podria causar injusticia
en algun caso de hallazgo ("nova reperta") de documentos, y
por ello la Ley de Enjuiciamiento Civil remite al juez
a las facultades que "para mejor proveer" le concede el
articulo 340 (art. 507, II), independientemente de la
posibilidad para la parte de hacer uso, en la segunda
instancia, del llamado "beneficio de presentar todavia
lo aun no presentado" (beneficium nondum deducta deducendi)
(art. 863, 2.).
La advertencia del articulo 507 se ha de aplicar tambien
en los casos en que no existe "citacion para sentencia",
sino sencillamente terminacion de la fase de instruccion
de la fase de instruccion del proceso.
e) Por el imperativo del tiempo y del sesgo que adopte el
debate entre las partes, la jurisprudencia ha debilitado
el rigor del principio preclusivo, declarando admisibles
los documentos en que se apoyen las modificaciones o
adiciones a la demanda y a la contestacion autorizadas
por la Ley en los escritos de replica y de duplica (del
proceso de mayor cuantia) (o momentos procesales analogos
en los restantes procesos), y los que sirvan de base para
oponerse a las excepciones esgrimidas por el demandado y
a las alegaciones formuladas por este en la reconvencion,
y todo ello, desde luego, en los procesos en los que rija el
principio de oralidad (art. 522).
f) A fundamentos completamente distintos responde el uso
por el Fisco de la oportunidad del ejercicio o la defensa
de sus derechos por los justiciables para vigilar el pago
de contribuciones e impuestos.
g) Parece obvio que en los casos precedentes, en los que
realmente se suscita un incidente, si es necesario, el juez
a instancia de parte o de oficio, debe ordenar la suspension
del curso del procedimiento por el tiempo indispensable.
Por los posibles tipos de oposicion que se pueden formular,
es indispensable tener en cuenta lo que se dice mas adelante
num. 393, con su nota 145.
10. Observese la variedad de terminos en relacion con los
documentos que emplea la L.E.C.:"legitimo" ("legitimidad"),
"eficaz" ("eficacia"), "admisible", "autenticidad",
"valido" ("validez").
Sub a) hemos explicado la significacion de cada uno de
los terminos que importan. Cada uno tiene su significacion
propia, excepto los de "valido", "legitimo" y "admisible",
que los creemos empleados para significar lo mismo.
§ 4. PRESENTACI]ON DE COPIAS 285. En cumplimiento de las reglas que fueron expuestas anteriormente, como doctrina general (num. 233), tanto de la demanda como del la contestacion, y de sus documentos anexos la falta, conforme se indico, mas precisamente, excepto si se trata de las copias de la demanda y de sus documentos acompanatorios: si no se presentan, la demanda no es admitida (art, 518, III). Es un precepto que obedece a la significacion que en el proceso tienen la demanda y sus complementos documentales, anteriormente resaltada y que se reitera, en parte, expresamente en alguna ocasion, como en la del proceso de " alimentos provisionales" (art. 1.610).
286. Exclusion del acompanamiento de documentos iniciales y de copias en los procesos de sustanciacion verbal. -Lo que la Ley de Enjuiciamiento Civil no expresa en relacion con los actos que regula en torno al proceso de mayor cuantia o tipo, y que sin o con adaptaciones es aplicable a los otros tipos procedimentales, si lo expresa en cuanto a las materias que acabamos de tratar. En efectos, decia asi el articulo 523 (que hoy es 522): "Con exclusion de lo ordenado en el articulo 514, las disposiciones de esta Seccion [que trata de las copias de los documentos anexos a la demanda y a la contestacion] y de la precedente [que regula los documentos acompanatorios a la demanda y a la contestacion] no son aplicables al juicio verbal, el cual se regira por sus disposiciones especiales". Hay que entender "juicio verbal" no en el sentido estricto de tipo procedimental independiente, sino todos los que no se ajustan (mas o menos rigurosamente) al principio de escritura.
SECCION TERCERA ACTOS DE PRUEBA SUBSECCION PRIMERA LOS ACTOS DE PRUEBA EN GENERAL § 1. CONCEPTO DE LA PRUEBA Y SUS CLASES 287. Nocion de la prueba. - Prueba es la actividad que desarrollan las partes con el tribunal para aportar a los jueces conviccion de la verdad de una afirmacion o para fijarla a los efectos del proceso. Con el termino "prueba" se indica tambien el medio que sirve para probar, el recibimiento del mismo y el resultado de la prueab ("se ha conseguido la prueba" "no se ha logrado la prueba"). La prueba es un elemento fundamental en el proceso, porque derivando la accion y las excepciones y defensas, de hechos juridicos a los cuales la ley asocia las consecuencias juridicas que se persiguen (por el demandante) o se tratan de evitar (por el demandado), es necesario que tales hechos consten al juez por conviccion mas o menos intelectual, a fin de que conforme a ellos pueda pronunciar resolucion (que despues ha de tener la trascendencia inherente a la cosa juzgada).
289. Clases de prueba. A) Prueba logica y procesal. - Hay que considerar en primer lugar la division de la prueba en logica, que es aquella que aporta una conviccion real, basada en la logica (aunque por ello no exenta de error), como la fundada en el contenido de un documento; y la prueba procesal, o sea, la basada en razones de utilidad y conveniencia, en atencion a las cuales, o a la necesidad de terminar del modo mas facil y expedito los litigios, por ejemplo, se confiere a una actitud pasiva de disposicion de las parte la consideracion de prueba (ficta confessio), o la facultad de disposicion de las partes lleva al resultado de estimar como cierto lo confesado por ellas.
290. B) Grados de la prueba. - Por el fin, la prueba puede ser plena (prueba en sentido estricto) o semiplena y prueba libre (hablandose entonces de graduacion probatoria). a) El juez, para pronunciar una decision conforme a la peticion de la parte, ha de alcanzar la total conviccion de la exactitud de los hechos, de donde se sigue que, en cuanto al fondo, es precisa una prueba plena. Desde el punto de vista de su produccion, esta es la prueba solemne, cuyos medios, procedimiento y apreciacion se regulan con todo rigor en la ley, y a ella nos referimos preferentemente aqui. b) Pero hay otra prueba reducida a puntos procesales o que, aun afectando al fondo de los asuntos, son solo antecedentes para la resolucion final, y que por ello no esta sujeta a tales limitaciones, pues unicamente trata de producir cierta certidumbre o probabilidad (llamada prueba semiplena), sin efectos excluyentes de otra prueba, plena (a traves de la resolucion que provoque) para el adversario. La Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a ella cuando habla de acreditar, justificar, de "principio de prueba", por ejemplo, para basar el demandado su oposicion a la competencia territorial de un organo jurisdiccional, por medio de inhibitoria. c) En otras ocasiones la especialidad de la prueba frente a la rigurosa o solemne consiste en la mayor libertad del procedimiento y de los medios probatorios que permite. A esta prueba se le llama prueba libre (de la cual ofrecen ejemplo los arts. 21, 1.636, 1.816; C.Com. 877).
291. C) Clases de prueba por el objeto. - a) La prueba puede ser principal, o sea, de la verdad de los hechos afirmados por la parte que pretende derivar de ellos las consecuencias juridicas establecidas por la ley, y contraprueba, es decir, la que aporta la parte contraria para demostrar la falta de verdad de las afirmaciones de la otra y desvirtuarlas. b) Se distingue tambien por el objeto la prueba directa e indirecta o indiciaria. Estamos ante una prueba directa cuando por ella se trata de demostrar la exactitud del hecho juridico que constituye el supuesto de la norma (causa), y se esta en presencia de la prueba indiciaria cuando el objeto de la prueba no es este mismo hecho, sino otro que sirve para demostrar la existencia del hecho principal, por via de induccion. El hecho que permite llegar a esta conclusion se llama indicio o hecho indiciario.
292. Otras clasificaciones. - D) Por razon del modo de probar, la prueba puede ser directa o indirecta, siendo de esta segunda clase la presuncion, donde a base de un hecho conocido, en virtud de prueba, se considera, como probado el hecho relevante o inducido. Las demas pruebas son directas. E) Por su origen, la prueba se divide en simple o preconstituida. Prueba simple es la que se crea en el acto del proceso (por ej., la testifical), y preconstituida, la que ya existiera con anterioridad al proceso (v.gr., la documental). F) Por la naturaleza del medio de prueba se obtiene la clasificacion en prueba personal y prueba real o material. Prueba personal seria la de testigos, la confesion de las partes y la inspeccion judicial; y real, la documental.
293. Medios, materia y motivos de prueba. - En la prueba hay que distinguir estos tres conceptos. A) Medio de prueba es el instrumento corporal o material cuya apreciacion sensible constituye para el juez la fuente de donde ha de obtener los motivos para su conviccion sobre la verdad (o no) del hecho que se trate de probar, siendo por tanto, tal medio la cosa que es inspeccionada por el, el documento que examina, etc. B) En la practica se usa el termino "medio de prueba" para significar la materia o elemento de prueba que el juez obtiene por la percepcion o examen de tales medios. Asi, medio de prueba seria el objeto o el lugar que es sometido al examen judicial, el contenido del documento, la declaracion del testigo. C) Esta confusion se advierte en la enumeracion de los medios de prueba de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 578): "Los medios de prueba de que se podra hacer uso en juicio son: 1.. "Confesion en juicio". 2.. "Documentos publicos y solemnes". 3.. "Documentos privados y correspondencia". 4.. "Los libros de los comerciantes que se lleven con las formalidades prevenidas en la Seccion segunda, titulo II [hoy, III], libro 1.. del Codigo de Comercio." 5.. "Dictamen de peritos". 6.. "Reconocimiento judicial". 7.. "Testigos". El Codigo Civil (art. 1.215) difiere en algunos puntos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Da preferencia y coloca en primer lugar a la prueba por documentos. Llama a esta, segun lexico antiguo, prueba "por instrumentos" (art. cit. y 1.216 ss., 1.244 ss). Denomina "inspeccion personal del juez" al reconocimiento judicial de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y senala en ultimo lugar que las pruebas "pueden hacerse por presunciones". Al hablar de prueba por ... toma el medio de prueba en la acepcion tecnica precisa que hemos expuesto. D) Motivos de prueba son las razones o circunstancias que pueden resultar de la materia o elementos de prueba y fundan la conviccion del juez. Por ejemplo, es motivo de prueba la declaracion de un testigo veraz que refiere el hecho por el presenciado.
§ 2. Necesidad de la prueba y su determinacion 294. Objeto de la prueba. A) Los hechos. - Son principalmente objeto de la prueba los hechos, tanto del mundo exterior como internos, con tal de que sean relevantes, es decir, de importancia para la resolucion que persiga el sujeto aportante de la prueba, en cuanto que coincidan con el supuesto abstracto de la norma juridica que pretenda que es aplicable y necesaria para que pueda recaer tal resolucion. En ocasiones, el hecho objeto de prueba no interesa porque se pretenda que pase a la premisa menor o factica de la decision, sino porque sirve para demostrar la atendibilidad de un medio de prueba. Por ejemplo, la falta de credibilidad de un testigo, mediante la prueba de las tachas que se le opongan (art. 662); la autenticidad de un documento privado por la prueba de cotejo de letras (art. 606), etcetera. La prueba en estos casos se refiere a un hecho accesorio.
295. Objeto de la prueba. B) Las normas o maximas de la experiencia. - Tambien pueden ser objeto de prueba, como algo distinto de los hechos, las llamadas maximas o normas de la experiencia, presentadas por Stein como las "definiciones o juicios hipoteticos de cualquier contenido, independientes del caso que se examina en el proceso concreto y de los hechos que lo componen, obtenidos de la experiencia o de la ciencia, pero no vinculados a los casos singulares de cuya observacion se inducen, y por ello tienen validez para otros". La funcion de las maximas o normas de la experiencia en el proceso es servir para el juicio de los hechos a los que se refieren, pues no siempre la premisa mayor de tal juicio o silogismo es un precepto juridico, sino en muchas ocasiones una norma o maxima de la realidad (de la vida), pertenenciente al comportamiento, al comercio, al arte o a la ciencia. Son necesarias para la aplicacion de multitud de preceptos juridicos que emplean conceptos que no son explicados o definidos por el mismo, por la ley, seguramente por su numerosidad y porque no son permanentes, sino cambiantes, a tenor de las nuevas costumbres, de los nuevos modos de vivir, de la formacion humana (o de la deformacion), etcetera. Como ejemplos se podrian citar "buena fe", "mala fe", "buenas costumbres", "diligencia de un buen padre de familia", "malos tratos", "costumbre de la tierra", "usos mercantiles", etc. No siempre el juez puede construir una regla de experiencia, sino que cuando hacen falta conocimientos especializados ha de acudir al dictamen de peritos. Tampoco la ley ha renunciado a realizar la definiciones que podrian constituir maximas de experiencia, como, por ejemplo la de la "posesion de buena" o "de mala fe" o la "necesidad de pasar por las inmediaciones de una obra ruinosa.
296. Objeto de la prueba. C) La costumbre. - El derecho vigente escrito corresponde al juez conocerlo (lo que se expresa con la formula iura novit Curia), y por ello cuando el articulo 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prescribe que el actor consigne en su demanda los "fundamentos de derecho" no trata de que se ilustre juridicamente al juez, sino mas bien que se exponga el componente juridico de la "causa petendi". Pero no sucede asi con el derecho consuetudinario y el de entidades publicas, provinciales y locales (por ej., las infinitas ordenanzas provinciales y municipales). Las costumbres y los estatutos pasan por la ficcion de ser considerados "hechos" a efectos de que la parte que los alega ha de probarlos (y asi lo dice el art. 1.., 3, I, C.Civ.), sin perjuicio de la iniciativa del juez para procurarse por sus medios el conocimiento de las normas de estas clases (por analogia con lo dispuesto en el Codigo Civil para el derecho extranjero) (ver mas adelante).
299. Determinacion de la necesidad de prueba de los hechos controvertidos. - En orden a la prueba de los hechos, la Ley de Enjuiciamiento Civil regula los diversos puntos que es preciso considerar siempre en torno al proceso de mayor cuantia (como hemos visto que sucede respecto de la demanda y la contestacion y el del acreditamiento documental inicial), y puesto que en el presente Tratado desarrollamos, en primer lugar, una parte que se ocupa de las reglas comunes a todos los procesos, al tratar del derecho probatorio seguimos el mismo metodo. Con referencia al proceso de mayor cuantia, pero de aplicacion general, la Ley de Enjuiciamiento Civil establece una disposicion donde se prescribe que "la prueba que se proponga se concretara a los hechos fijados definitavamente en los escritos de replica y duplica o en los de demanda y contestacion y en los de ampliacion, en su caso, que no hayan sido confesados llanamente por la parte a quien perjudique". En el proceso de mayor cuantia el periodo de alegaciones puede comprender solamente, segun determinen las partes, los escritos de demanda y contestacion, pero se puede completar, como sabemos, por parte del demandante, con el escrito de replica, por parte del demandado, con el de duplica, y por parte de ambos, con el escrito de ampliacion (arts. 524, 540, 546, 565). Cuando la Ley de Enjuiciamiento Civil habla de "hechos fijados" quiere significar el resultado de la exoneracion por cada parte de la carga de la alegacion de los hechos relevantes para la decision final. Se piensa, naturalmente, en los hechos controvertidos (discutidos por una parte frente a la otra), pues si se tratara de probar hechos a los que nadie se opone, faltaria causa para el acto y el organo jurisdiccional podria repeler la prueba propuesta por considerarla inutil (articulo 566), aunque la inutilidad de la prueba no se puede decidir sin profunda meditacion, porque a veces hasta el momento de la sentencia no aparece (asi, en el caso de ficta confessio). Importa, por consiguiente, determinar cuales hechos no estan controvertidos, para no intentar someterlos a prueba.
300. Hechos no controvertidos y no necesitados de prueba. - Se pueden senalar varios supuestos de inexistencia (segura o probable) de controversia. a) En el proceso de mayor cuantia y cuando se hace uso por el actor y el demandado, respectivamente, de los escritos de replica y de duplica, la Ley de Enjuiciamiento Civil impone la carga de "confesar" (esto es, de admitir) o de "negar" llanamente los hechos que a cada parte perjudiquen, de los alegados por la contraria, con la conminacion, caso de no exonerarse la parte de tal carga, de que "el silencio o las respuestas evasivas [inconcluyentes] podran estimarse en la sentencia como confesion de los hechos a que se refieran" (art. 549, I). Lo que la ley asocia a tal conducta omisiva u oscura es llamada (ficta confessio, y se conmina con ella, aunque solo medien dos escritos expositivos, en el proceso de menor cuantia: "Los litigantes manifestaran en sus respectivos escritos si estan o no conformes con los hechos expuestos en la demanda o en la reconvencion", y agrega que "el silencio o las respuestas evasivas podran estimarse en al sentencia como confesion de los hechos a que se refieran" (art. 690). Hablar de prueba inutil en estos dos casos es aventurado, primeor proque es potestativo del juez estimar "ficto confessio" en la sentencia; y segundo, porque la conclusion puede ser erronea. En tales supuestos la prueba que se proponga debera ser admitida. b) La Ley de Enjuiciamiento Civil considera que no necesitan prueba los hechos con los que se este conforme o sean admitidos llanamente (se dice tambien "confesados") por la parte a la que perjudiquen (arts. 565, 604, II). En la practica, segun el metodo controversial, cada parte, manifiesta en el correspondiente escrito, frente al de la contraria (o de palabra, si de proceso de sustanciacion verbal se trata), la admision de hechos con las formulas "estoy conforme con el hecho correlativo" - o con el que sea -, o "admito", o "nada opongo", o expresiones analogas; y en los casos de hechos irrelevantes o dudosos, se arguye: "ni admito ni niego el hecho (...)". La llamada "confesion extrajudicail" (de los arts. 1.231, I, y 1.239 del C.Civ.) viene a ser una admision anticipada de hechos, pero como se carece de toda constancia de ella, si no esta recogida en un documento publico o privado indubitable, constituye, a su vez, objeto de prueba dentro del proceso. c) La llamada "confesion judicial" (que estudiaremos despues como un medio especial de prueba y es practicable antes que los otros medios), deja fijado el hecho al que se refiera, pero con eficacia exoneratoria de prueba unicamente respecto de la parte confesante tan solo cuando esta aseverada con juramento llamado decisorio (arts. 580, 637). d) Con referencia expresa al silencio, se dinstingue en la doctrina si no se halla impuesto el deber o la carga de manifestarse, de responder, de contestar, o si existe tal deber o carga. Cuando es lo primero, inexigencia de respuesta, el silencio acerca de un hecho contrario no puede significar conformidad o admision. Y si es lo segundo, la Ley de Enjuiciamiento Civil trata los casos con diversidad de criterio: si se confiere traslado a la parte para que manifieste si reconoce la legitimidad, eficacia y admisibilidad de un documento privado, segun vimos en oportunidad anterior, atribuye al silencio el efecto de admision o reconocimiento de todo ello (art. 509); y si se esta en el periodo expositivo del proceso, entonces simplemente se produce la conminacion con "ficta confessio", segun hemos visto anteriormente (sub a).
301. Hechos notorios. - Dentro de la teoria sobre la necesidad de la prueba exigen un apartado especial: los llamados hechos notorios. Estos, tambien llamados "de fama publica", son los que, por pertenecer a la ciencia y al arte, a la vida social, a la historia y, en general, a las nociones que se manejan en el trato social de la gente, son conocidos y tenidos por ciertos por un circulo mas o menos grande de personas de cultura media. De aqui la distincion entre notoriedad general, notoriedad local y notoriedad en el tribunal. Esta ultima se refiere a los hechos de que tiene el juez noticia por su funcion, no como persona particular, conocimiento privado del juez, cual seria, por ejemplo, la noticia del fallecimiento del litigante, que vivia en el piso de abajo de la casa que el habita. La caracteristica del hecho de fama publica es que, al ser creido como cierto por un extenso circulo de personas, no puede ser puesto seriamente en duda, siendo la conviccion que aporta tan firme como la que se obtiene tras una prueba, de donde la doctrina concluye que los hechos notorios no necesitan prueba (notoria non egent probatione). La Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene ninguna disposicion acerca de la notoriedad, y la jurisprudencia no se muestra propicia a considerar que el hecho notorio no esta exento de alegacion ni de prueba por la parte que intenta servirse de el. Ni siquiera admite la practica que los hechos notorios en el tribunal se tengan en cuenta de oficio. La practica antigua exigia la prueba por dos testigos idoneos, al menos. Claro es que los hechos de fama publica absoluta al alcance de cualquier persona, como fechas fijadas por la historia, acontecimientos nacionales o difundidos por la Prensa culta y solvente, nociones elementales de historia natural o de geografia fisica o politica (como por ejemplo, la distancia entre dos capitales, los idiomas oficiales de Suiza, etc.), pueden ser tenidas en cuenta por el juez de oficio, porque, a pesar de todo, no hace con ello una aportacion de hechos y no atenta contra el principio de justicia rogada, y porque, en ultimo extremo, se pueden calificar de hechos evidentes.
§ 3. La carga de la afirmaion y de la prueba 303. Concepto y necesidad de la carga de la afirmacion y de la prueba. - En rigor de sistema, de este lugar es propio solamente el tema de la carga de la prueba, puesto que de ella estamos tratando, pero como de "carga de la prueba" unicamente podemos hablar en tanto en cuanto se hayan alegado hechos (como parte de la causa petendi) cuya existencia no conste y haya de probar, a la carga de alegar estos hemos de referirnos tambien. La labor decisoria jurisdiccional se basa en la existencia de unos hechos que constituyen el supuesto de la norma juridica favorable a la parte, y que consten como probados. Para el juez es indiferente el origen o la proveniencia de la prueba, pero no asi para las partes, que han de ser tratadas en el proceso, en esta materia, como corresponde a la estructura del mismo, que impone cargas y deberes y asigna derechos conforme a los criterios de logica, de objetividad y de justicia que exige el principio de controversia o de dualidad de partes, para el que seria injusto, de toda injusticia, e ilogico, que se impusiese a una parte la prueba de hechos no alegados por ella, sino por la contraria. Estas consideraciones permiten comprender el sentido de la llamada carga de la prueba objetiva o material y carga de la prueba subjetiva. La primera solamente toma en consideracion la necedidad de que existan unos hechos probados, como requisito indispensable para que el organo jurisdiccional pueda administrar justicia, aplicandoles la norma que los recoja como supuesto de las consecuencias juridicas que ella misma establece, de suerte que no importa de quien haya provenido la prueba, si de una parte, de la otra, o aun del mismo juez, cuando se trate de un proceso de matiz inquisitivo. La teoria objetiva o material (de la carga de prueba) vale para componer la estructura de un proceso de partes, pero no para atribuir a cada una de ellas los resultados que se puedan obtener en orden a la prueba de los hechos que no constan y deban ser probados, y precisamente esta atribucion es la que interesa: que el juez estime probado el de la parte demandada, o que uno u otra hayan de sufrir las consecuencias de la falta de prueba de los hechos respectivamente aducidos. Para que cada parte se pueda beneficiar de la actividad probatoria del proceso, se ha de dirigir hacia los hechos por ella alegados, se ha de imponer ella misma la carga concreta de emplear los medios de prueba tendentes a esa finalidad, con el riesgo, en otro caso, de que su demanda o su defensa no prosperen, respectivamente (carga subjetiva - o formal -). No obstante, la regla de dualidad de partes en relacion con la necesidad de que el juez decida conforme a los hechos probados, determina que, en definitiva, sea indiferente la parte que haya aportado la prueba, consciente o inconscientemente, lo que viene a constituir el principio de adquisicion procesal. Y otro tanto hay que decir de la alegacion de hechos. Todos los resultados que se logren en el proceso por una parte benefician a la otra, en su postura, de manera que se podria dar el caso de que el demandado alegase y probase hechos que determinaran la estimacion de la demanda; y a la inversa. Esto significa que la exoneracion de la carga de la prueba e incluso de la alegacion de los hechos puede realizarla la parte contraria a la que favorece la norma que contempla tales hechos. El principio de la carga de la afirmacion y de la prueba carece, aunque la ley no lo diga, de acepciones personales. La inversion de la carga de la prueba es algo distinto (ver mas adelante). El resumen realista de cuanto hasta aqui se ha dicho es que los hechos no alegados no pueden ni siquiera ser objeto de examen ni de discusion en el proceso, ni el juez puede ternerlos en cuenta para su decision. Es una consecuencia elemental del principio dispositivo en un proceso de dualidad de partes o de controversia. E igualmente, los hechos no probados no pueden ser base de la sentencia; pues la facultad judicial de completar el material de conviccion por medio de las llamadas "providencias para mejor proveer" no tiene por finalidad, como vimos en su momento, aportar pruebas para suplir las omisiones de una parte. La teoria de la carga de la prueba, es, por tanto, la teoria de las consecuencias de la falta de prueba; lo que lleva como por la mano a la determinacion de la parte a quien incumbe la prueba de los hechos del proceso o, lo que es lo mismo, la adopcion de reglas sobre la carga o la incumbencia de la prueba.
304. Asignacion y distribucion de la carga de la prueba.
- Empleamos en este lugar, por primera vez, el concepto
de "asignacion" como distinto del de "distribucion"
"de la carga de la prueba".
La asignacion de la carga de probar se efectua por las
normas de derecho material con ocasion de tratar de
una institucion o materia, sin pensar en la posible
ulterior existencia de un proceso, y esto es lo que
lleva a sostener que las normas sobre la carga de la
prueba son de derecho material, como lo son los hechos,
relaciones o situaciones para las que se consignan en la
ley.
Los cuerpos legales de derecho material establecen, en
efecto, numerosas asignaciones de carga probatoria.
Asi, por ejemplo, en el Codigo Civil: prueba de la
muerte anterior de una persona, a efectos sucesorios
(por el que la afirme), cuando se supone la comoriencia
(articulo 33); prueba de la mala fe en la posesion
(por el que la sostenga); frente a la presuncion de
buena fe, prueba de la mala fe (por el que la afirme)
(art. 434); en caso de duda, prueba de la identidad
del testador (por el que la sostenga) (art. 686, II);
prueba de la negada certeza de la causa de desheredacion
(por los otros heredereos) (art. 850); prueba de conocer
el testador el ser ajena la cosa legada (por el
legatario) (art. 861, II); prueba de la inexistencia y
de la ilicitud de la causa del contrato (por el deudor)
(art. 1.277); perdida de la cosa debida sin culpa del
deudor, frente a la presuncion contraria (por el deudor)
(art. 1.183); prueba sobre si se pacto la duracion y
el uso de cosas en el contrato de comodato (por el
comodatario) (art. 1.750, II); prueba del pago (de lo
indebido) y del error con que se realizo (por el que
pretenda haberlo efectuado) (art. 1.900).
En el Codigo de Comercio: prueba de los accidentes
en el transporte maritimo (art. 361, III); prueba de la
provision de fondos (y de otros extremos) (al librador
o al tercero) (en el caso del art. 458); prueba de la
no fehaciencia del "conocimiento" (por los aseguradores)
(art. 709); prueba de la perdida de los objetos del
objetos del contrato a la gruesa o riesgo maritimo
(por el que hubiese recibido el prestamo) (art. 731, II)
23.
23. Norma distinta de la "asignacion de la prueba" es
la que dispone el medio de prueba a emplear, en
absoluto o con preferencia. Citamos, por via de
ejemplos, estos casos: "Los matrimonios contraidos
despues de la vigencia del codigo Civil se probaran
solo con certificacion del acta
del Registro Civil" y como subsidiaria se admite
"toda especie de prueba" (art. 53, II, cod. Civil);
"la filiacion de los hijos legitimos se prueba con el
acta de nacimiento en el proceso de desahucio por falta
de pago de la renta "no sera admisible prueba distinta
de la confesion judicial o documento o recibo en que
conste haberse verificado dicho pago" (art. 1.579,
II, L.E.C.): una limitacion absurda e injusta que no
se puede imponer por ninguna razon. Actualmente, en
lugar de esos dos articulos del cod. Civil, el 61 y ss. y
disp. adic. 6.a, 3, ley 7 julio 1981; y art. 120 del mismo
cod. Civil.
Tambien es distinto el caso de que la ley establezca
el hecho relevante a probar, como, por ejemplo, para
reclamar un derecho del ausente es preciso probar
su existencia en el tiempo en que pudo adquirirlo (art.
190 cod. Civil).
305. Reglas sobre la distribucion de la carga de la prueba. - Si hay estricta asignacion legal de la incumbencia probatoria y el gravado con ella no se exonera de la carga, la desestimacion de la demanda o de la defensa es la natural consecuencia. Lo que en los casos de asignacion de gravamen probatorio sucede es que se facilita la labor del juez. Pero cuando no existe esa declaracion legal surge el problema acerca de la parte que ha de probar los hechos (previa su alegacion), y de ello ha de ser consciente el juez, en cuanto que ha de actuar a base del binomio "estimacion-desestimacion", ora sea total, ora sea parcial cada uno de estos miembros, y de las diversas soluciones en cuanto a los hechos, dependen los pronunciamientos de la decision judicial. Acerca de esta distribucion de la carga de la prueba se han formulado diversas reglas, hasta terminar en la teoria de que el problema de la distribucion del gravamen probatorio es un tanto artificial. A) La antigua regla "la carga de la prueba incumbe al actor" o "a aquel que demanda" (qui agit) es de todo punto insatisfactoria, incluso aunque se le complete con la que expresa que "el demandado, al formular excepcion (in excipiendo), hace de actor", y es insatisfactoria porque segun se vera despues el demandado se halla, respecto de la prueba, en la misma posicion que el demandante, tratandose de los hechos que alega en su favor. El aforismo solo seria exacto cuando el demandado limitase su defensa a la negacion pura y simple de los hechos alegados por el actor, pues entonces este es colocado en el trance de probar los hechos que haya afirmado. B) El mismo juicio merece la maxima "incumbe la prueba al que afirma (qui dicit) no al que niega", con sus variantes "a los que afirman, no a los que niegan les incumbe la prueba" y "los hechos negativos no tienen que ser probados", y tal juicio desfavorable se emite porque realmente los hechos negativos pueden y tienen que ser probados muchas veces por medio de otros positivos, ofreciendo ejemplos el Derecho espanol: el articulo 108, II, del Codigo Civil (antes de ser eliminado en su texto primitivo por la ley del 13 mayo de 1981) imponia la prueba en materia de negacion de la (antigua) filiacion legitima, de la imposibilidad de acceso del marido a la mujer (hoy arts. 116-118, C.Civ.); y el 1.900 del mismo Codigo, sobre pago de lo indebido, impone la prueba del error con que se efectuo el pago, es decir, que lo pagado no era debido. En orden a la responsabilidad contractual y extracontractual puede ser necesario que el actor pruebe la omision de la diligencia o de lo que se debiera realizar por parte del demandado, determinante de tal responsabilidad (arts. 1.101, 1.103, 1.104, 1.902, id.). Y respecto de la extincion de las servidumbres, la prueba de la causa "no uso" (art. 546, 2.. C.Civ.) corre a cargo del actor, propietario del predio sirviente. C) En todo caso, las reglas anteriores son puramente empiricas y no responden a la esencia intima del proceso civil y la posicion que cada parte ocupa en el segun el principio de controversia. a) Basandose precisamente en estas consideraciones, la ciencia procesal moderna ha formulado la regla de que incumbe a cada parte alegar y probar los hechos que forman el supuesto de la norma favorable, es decir de aquellos en que funda su pretension. De manera que acudiendo a la distincion formulada en otro lugar (supra, num. 202), el demandante tiene la carga de la afirmacion y de la prueba de los hechos constitutivos de su derecho, y el demandado, las cargas respectivas del supuesto de la norma favorable a el, es decir, de los hechos que son impeditivos de la produccion de los efectos de la norma favorable al demandante o de los que, tras de haberse comenzado a producir dichos efectos, los extinguen o los excluyen. b) Dificil problema es determinar en cada caso que hechos son constitutivos y cuales impeditivos. Segun la doctrina moderna, entre los presupuestos de existencia de una relacion juridica, unos son especificos (o sea, propios, inmediatos, esenciales a la misma), como el acuerdo acerca de la cosa y el precio y la forma escrita para el contrato de compra-venta de inmuebles. Estos serian los hechos constitutivos. Pero otros hechos son generales, comunes a los negocios juridicos (como la capacidad, la seriedad del consentimiento, la comercialidad del objeto, etc.), y no son propiamente constitutivos, sino de la clase de los que deben acompanar a estos para que puedan producir sus efectos propios. La falta de tales condiciones generales o comunes se ha de estimar como hecho impeditivo. Al demandante, pues, le incumbe la prueba de las condiciones especificas de la relacion juridica, que son una regla y su falta no es excepcional; pero no, por el contrario, la de los hechos que regularmente concurren con aquellos (con los constitutivos). Es al demandado a quien incumbe la prueba de la falta de esos otros hechos, como defensa a su favor, que impide la produccion de los efectos propios de los constitutivos. D) En resumen, el problema de la reparticion de la carga de la prueba se manifiesta cuando el demandante ha aportado pruebas para demostrar la existencia de los hechos constitutivos afirmados, y que mientras esto no suceda, el demandado puede permanecer inactivo: cuando el actor no prueba, el demandado debe ser absuelto. a) Al demandante le incumbe probar los hechos constitutivos. b) Frente a esto, el demandado puede colocarse en una posicion de negar tales hechos constitutivos y entonces le conviene aportar la contraprueba, es decir la prueba de la inexistencia o de la falta de verdad de tales hechos. c) O puede el demandado afirmar, frente a los hechos constitutivos del actor - que no niege -, la falta de los hechos concurrentes con estos; y como ello constituye lo excepcional, lo anormal, le incumbe la prueba de dichos hechos impeditivos. d) Igualmente, y con mayor razon, corresponde al demandado la prueba de que el efecto de los hechos constitutivos ha dejado de producirse es decir, la prueba, de los hechos extintivos. Y, mas aun, ha de alegar y probar sobre todo los hechos excluyentes que forman los supuestos que hemos llamado excepcion en sentido propio (supra, nums. 202, 205), por virtud de la regla reus in excipiendo fit actor. e) como al demandante le incumbe la prueba de su replica (por ejemplo, que la condicion o el termino opuesto como existente por el demandado se ha cumplido o ha llegado, respectivamente).
306. La carga de la prueba y la regla del articulo 1.214 del Codigo Civil. - Este precepto legal se halla en el Capitulo V del Titulo Primero del Libro Cuarto del Codigo Civil, que lleva como leyenda "De las obligaciones y contratos", y dicho Capitulo trata "De la prueba de las obligaciones" (arts. 1.214 a 1.253), siendonos conocidas las razones historicas de esta colocacion de las normas. El primero de los articulos del Capitulo es el 1.214, que contiene una regla de distribucion de la carga de la prueba muy analoga a la del 1.315 del Code Civil frances, situado en el Libro (III) que se ocupa de los "diferentes modos de adquirir la propiedad". Dicho articulo 1.214 expresa que "incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la [prueba] de su extincion al que la opone. Esta regla, bien interpretada, se corresponde con el principio moderno de la carga de la prueba. Tan solo cuando habla de "obligacion" hay que entender que alude a "hechos constitutivos de la obligacion"; y en el termino "extincion" se ha de entender incluido la "no originacion", esto es, los hechos impeditivos. A veces no es facil fijar si determinada circunstancia es un hecho impeditivo (a probar, por lo tanto, por el demandado) o si su ausencia es la de un hecho constitutivo (y, por consiguiente, que deberia probar el actor). Lo mas corriente es que se trate de un hecho impeditivo, pero en caso de duda habra que acudir a la interpretacion. En ocasiones la ley denota lo primero, cuando despues de un principio agrega giros como "a menos que", "salvo que", "excepto que". Por lo demas, estas reglas no se pueden estimar como absolutas, y las circunstancias del caso pueden hacerlas cambiar notablemente. Ahora se propugna (naturalmente, a base de restringir el principio controversial) sustituir la division rigida de la carga (atribuyendole ser un residuo de prueba legal) por la adecuacion al caso concreto. Al fin, las "providencias para mejor proveer" del art. 340 de la L.E.C. (que, como sabemos, autoriza al juez para ordenar la practica de actos de instruccion probatoria, con alguna diferencia respecto de esta en beneficiada con ellas, es decir, no se toma en consideracion la parte sobre la que recae la incumbencia probatoria.
307. El principio de reparticion de la carga probatoria en la practica. - Desde el punto de vista del organo jurisdiccional ya hemos dicho que los resultados que se obtienen con las pruebas son usados indiscriminadamente por el, en aras de la justicia objetiva. Y por lo que se refiere a las partes, cumpliendo mas o menos estrictamente el brocardo vigilantibus et non durmientibus iura succurrunt, el actor no se suele limitar a probar los hechos constitutivos, sino que muchas veces esta tentado de demostrar que contra ellos no existen ni hechos impeditivos ni hechos excluyentes, sin pensar en que la prueba de la existencia de unos y de otros es, segun la regla legal, incumbencia del demandado. Y, por su lado, la parte demandada tampoco se limita a probar esos hechos, sino que - segun el caso - penetra en el campo del actor, tratando de probar la inexistencia de los hechos constitutivos. Tanto en el actor como en el demandado existe temor de ser perjudicado aplicando el principio de distribucion y no se sujetan a el. Solamente, pues, cuando haya quedado sin probar algun hecho relevante para decidir tendra el juez necesidad de tomar en consideracion el caracter de tal hecho alegado y la parte a quien corresponderia aportar la prueba omitida, resolviendo entonces como corresponde a esa falta.
308. La inversion de la carga de la prueba. - Una serie de consideraciones de buena fe, de equidad, de facilitacion del ejercicio o de la defensa del derecho cuando a ello se oponen dificultades, y consideraciones analogas son en todo caso terminantes de de que la carga de la prueba no se distribuya conforme a las reglas admitidas, sino que se imponga a la parte a la que conforme a estas no le incumbiria. Se dice entonces que hay una inversion de la carga de la prueba. Algunas de las asignaciones de carga probatoria que hemos expuesto anteriormente y determinadas presunciones vienen a imponer una inversion probatoria, pero fuera de tales casos ni la Ley de Enjuiciamiento Civil ni el Codigo Civil contienen regla general alguna sobre tal inversion, la que ofreceria grandes dificultades de construccion, hasta el punto de que un sector de la doctrina se inclina a estimar que el problema de la inversion de la carga de la prueba es un problema a tratar dentro del campo de la apreciacion de la misma.
§ 4 Nociones previas sobre las presunciones 309. Los diversos cuerpos legales de derecho material que existen en Espana aluden a las presunciones legales, en el sentido de establecerlas para la finalidad que despues veremos, pero el unico cuerpo legislativo donde existe una mencion general de las mismas es el Codigo Civil (arts. 1.249 a 1.253), que sigue en cierta medida al Code Civil frances (arts. 1.349 a 1.353), distinguiendo entre las "presunciones que la ley establece" (art. 1.250 C.Civ.) y las "presunciones no establecidas por la ley" (art. 1.253), con preceptos comunes a ambas, en lo que es posible. De esta manera se tratan junta o conjuntamente dos instituciones distintas: la presuncion en sentido propio, que es la establecida por la ley y actua como exoneradora de prueba (levamen probationis del hecho presumido, aunque no del hecho base); y la prueba por indicios, no llamada de ninguna manera especial por esas legislaciones, pero conocida todavia hoy en la practica como "presuncion de hecho", por oposicion a la "presuncion legal", es decir, la propiamente tal. Esta segunda clase de "presuncion" actua de muy distinto modo, pues no constituye una dispensa de prueba, sino que es un medio de prueba, que modernamente se estudia por algunos al tratar de las clases de prueba, considerandola como "mediata o indiciaria", pues no sirve para probar el hecho (desconocido) que interese, sino otro, conocido (indicio), que conduce a aquel otro, desconocido. Por estas razones asociamos la "presuncion legal" a la carga de la prueba, en cuanto que exonera de esta, para el hecho presumido; y la llamada "presuncion de hecho", que ademas de ser aludida al examinar las clases de prueba por el objeto, se le coloca al final del estudio de los singulares medios de prueba.
§ 5. Las presunciones legales y su relacion con la carga de la prueba 310. Incidencia sobre la carga de la prueba y concepto de la presuncion legal. - No necesitan prueba en si mismos los hechos o las situaciones o estados de derecho (en sentido positivo o negativo) que "se dan por existentes en la ley por virtud de una presuncion legal" (establecida por la ley), por razon de que el hecho o la situacion concurren con otros antecedentes. Por ejemplo, el hecho de la comoriencia (art. 33 C.Civ.), o el estado de poseedor de los bienes o derechos reales por quien tenga inscrito en el Registro de la Propiedad el dominio de los mismos (art. 38 L.H.I.). Por regla general, la presuncion en sentido tecnico preciso o legal es el producto de un razonamiento logico de induccion. Clasica era la del antiguo articulo 108 del Codigo Civil, y hoy el articulo 116 (con el 117) del mismo cuerpo legal, texto de la ley del 13 mayo de 1981, sobre presuncion de filiacion matrimonial. De la presuncion legal existen numerosisimos casos en la legislacion positiva (sobre todo, en el Codigo Civil y en el de Comercio); pero no de todas se puede afirmar que responden exactamente a ese razonamiento logico, pues no pocas constituyen ficciones (como la tipica del nasciturus, del art. 29 del C.Civ.) o afirmaciones de derecho material que el legislador tiene por conveniente hacer, como cuando emplea las formulas "se reputara" (art. 433 C.Civ., sobre la posesion de buena fe) "se entiende" (art. 440, II) o "se tendra por" (art. 1.119), o "se considerara" (art. 1.946 C.Civ.), o dice que "se presumira (sin admitirse prueba en contrario) que es parcial el subarriendo cuando (es decir, por el hecho de que) el inquilino siga habitando la vivienda, y que es total cuando no permanzca en ella" (art. 11,2 L.A.U.), etc. Pero la falta de logica y de fundamento racional de una presuncion legal propia o impropia no le priva del caracter de tal, y favorece al beneficiado con ella, a salvo la prueba de lo contrario por la parte adversa.
311. Finalidad de la presuncion legal. -Con la presuncion legal se trata de dar seguridad a hechos o estados juridicos que se pueden suponer existentes, con justicia y con fundamento (cuando no se trata de una ficcion, o analogo). Y de aqui por que los cuerpos legales acudan con relativa frecuencia a ellas (por que los cuerpos legales acudan con relativa frecuencia a ellas (por ej., de comoriencia, de buena fe en el matrimonio, de legitimidad de los hijos, en el Codigo Civil, antes de la reforma del 13 de mayo 1981), de ausencia, de buena fe en la posesion otras, varias sobre esta, de accesion, de servidumbre de medianeria, de fraude contra los acreedores, de existencia de causa - licita - en el contrato, de ligitmacion registral y de lo contrario (art. 38 y 97 L.H.I.), de venta al contado ( art. 7 C.Com.), de autorizacion para llevar los libros de comercio (art. 35 id.)28.
312. Efectos de la presuncion legal. - Los efectos son varios: a) La parte que pretenda beneficiarse con la presuncion hay que estimar que asume la carga de la afirmacion hecho antecedente o base; en cuanto a la carga de la prueba, no recae sobre ella la que se refiere al hecho o estado juridico presumido, puesto que en darlos por existentes (salvo prueba en contrario) consiste la presuncion, pero si la del antecedente o base, en el supuesto de estar controvertidos, de manera que se produce una alteracion de la carga de la prueba (arts. 1.249, 1.250 C.Civ.). Por ejemplo, en el caso del articulo 1.960, 2., de dicho Codigo sobre presuncion de posesion continuada en el tiempo intermedio, para la prescripcion adquisitiva, se habra de alegar y de probar (en su caso) la posesion actual y la de epoca anterior. b) En cuanto a la labor jurisiccional, si la presuncion versa sobre un hecho, la consecuencia de la presuncion es una dispensa de la apreciacion de la prueba, y si se refiere a un estado juridico o derecho, lo que se produce es una relevacion de la aplicacion del derecho. c) Ahora bien, considerando que la presuncion tiene (o debe tener) su fondo logico, de un lado, y que de otro persique dispensar cierta proteccion a determinada situaciiones, dando por existentes hechos que favorecen a una u otra parte (constitutivos, impeditivos, extintivos) o situaciones juridicas, en cuanto la realidad excluya el hecho bse, es obligado que deje de surtir efectos; y de aqui que la ley permita la prueba de lo contrario de lo presumido (art. 1.251, I, C.Civ.), o bien suceda que se produzca colision de presunciones. En este sentido toda presuncion tecnica sera, segun la terminologia antigua, uiris tantum. La presuncion uiris et de uire, ideada por los glosadores, repugna a la esencia de la figura y enlaza intimamente con la ficcion, siendo, por ello, exana a la teoria de la carga de la prueba. Sin embargs, el Codigo Civil deja abierta, al menos en la letra, la posibilidad de su reconocimiento, al decir que las presunciones "pueden destruirse por la prueba en contrario, excepto en los casos en que la ley expresamente lo prohiba" (art. 1.251, I, C.Civ.). Pero despues no hay en este cuerpo legal casos puros de tal presuncion; y existe la antes indicada del articulo 11, 2, de la L.A.U.
§ 6. PROCEDIMIENTO PROBATORIO 314. Actuaciones que comprende el procidimiento probatorio. El procedimiento probatorio comprende: El recibimiento del proceso a prueba; la proposiscio y la admision (o i inadmision) de los singulares medios de prueba propuestos por las partes; la practica (o realizacion, o ejecuccion de as pruebas); y la documentacion de todas ellas.
315. Recibimeinto a prueba. - Significa esta formula ofrecer a las partes la oportunidad de proponer y practicar la prueba de los hechos controvertidos o ignorados, lo que por reminiscencia historica, se efectua por auto en el proceso de mayor cuantia. a) El acto se produce de distinto modo, segun el tipo procedimental. Cuando se trata del proceso de mayor cuantia, la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "el juez recibira el pleito [proceso#] a prueba en el caso de que todos los litigantes lo hayan solititado" y que "si alguno se opusiere senalara dia para la vista [comparencia] sobre el recibimiento a prueba, y oyendo en este acto a los defensores de las partes, si se presentaren, determinara lo que estime procedente". Realmente es un tanto absurdo que las partes discutan ante el juez sobre si este debe o no recibir y hacer que se practiquen pruebas, y mas absurdo aun se podria considerar el convenio de las partes sobre que el asunto se decida sin necesidad de prueba, con la obligatoria aceptacion de el por el juez (arts. 550, 552, 549, II). La unica justificacion de esta especialidad procesal es la consideracion de que no exista problema alguno sobre los hechos y el unico tema a tratar por el juez sea juridico. Pero aun mas: si el juez olas partes hubiesen cometido error al prescindir de la peticion de recibimiento a prueba,cabe la posibilidad de que aquel haga aportar elementos de instruccion probatoria mediante "providencias para mejo proveer", que ya conocemos (antes, num. 226). En las otras clases de juicios, explicita o implicitamente se sigue el mismo criterio que en el proceso de mayor cuantia, de peticion de recibimiento a prueba por las partes (proceso de perquena cuantia): art. 53 Decreto 21 noviembre 1952; de minima cuantia, verbal: arg. art. 730; de incidentes: 750, 751, 1.594; ejecutivo documental y cambiario: articulos 1.469, 1.562 - arg. - ; desahucio: arts. 1.579, 1.589; alimentos provisionales: 1.611; interdictos: args. arts. 1.644, 1.656, 1.666, 1.682). En cambio, en el proceso de menor cuantia antes de la reforma del 1984 el recibimiento a prueba se producia por iniciativa del juez (aart. 693), y se podria interpretar existente el mismo criterio en materia de retracto (art. 1.626). b) El mismo recibimiento a prueba se solicita por medio de "otrosi" (es, decir, en parrafo aparte) escrito en la demanda y en la contestacion, o verbalmente en la comparencia cuando se trata de procesos con procedimiento sujeto al principio de escritura; y en el proceso de mayor cuantia, si se ha hecho uso de los escritos de replica y duplica, en ellos se solicita el recibimiento a prueba (arts. 549, II, L.E.C., 53 del D. del 21 noviembre 1952; 730, II, III, L.E.C., ylos demas correspondientes a los diversos tipos de procesos). c) La resolucion que deniega el recibimiento a prueba puede ser impugnada mediante recurso de apelacion derecto, y despues, en su caso, con el de casacion (arts. 859, 1.693, 3); y la que lo otorga, por ser lo logicamente favorable para la justicia, no es susceptible de impugnacion.
316. Proposicion y admision de las pruebas y de los actos singulares de prueba. Facultades del juez sobre este punto. - A) Proposicion de prueba esel acto de dar a conocer al juez los medios de prueba que la parte entiende que debe aportar para el resultado de obtener la conviccion del mismo sobre la realidad y verdad de los hechos alegados, bien sea por escrito (art. 569, I) o en la "comparencia" (art. 693, 4., 2, y en los otros procesos segun veremos). Las leyes solamente se ocupan de indicar el modo de proponer las pruebas (si de palabra o por escrito), sin tener en cuenta que el juez, por regla general, antes de admitir los singulares medios de prueba ha de examiner si existe causa e interes, esto es, necesidad de la aportacion probatoria (antes, num 299), a fin de admitir el recibimiento a prueba mismo y cada uno de los medios que se propongan (arts. 565, 566); y ello deberia dterminar que en el correspondiente precepto se estableciese la necesidad de que las partes indiquen los motivos de cada proposicion concreta, esto es, la motivacio, la indicacion de lo que con el respectivo medio se propone obtener el proponente, permitiendo asi al juez actuar con conocimiento de causa para la aplicacion de los articulos 565 y 566 de la Ley. Pero sin precepto legal expreso, es recomendable proceder asi. B) En efecto, la economia procesal exige que para la actividad probatoria exista causa y necesidad o interes de probar. La economia procesal, por otro lado, pide no consumor energia mas que cuando se trate de hechos que hayan sido afirmados (alegados), que sean relevantes y que no consten como probados por otros medios, segun lo expuesto (antes, nums. 300, 301). En consecuencia, cuando no suceda esto ultino o se trate de pruebas o de actos singulares calificables de impertinentes (es decir, carentes de causa) o de inutiles (es decir, carentes de interes, innecesarios), se produce una repulsa de plano (arts. 565, 566). Contre la providencia denegatoria del medio de prueba se puede interponer recurso de reposicion, dentro de cinco dias, y si no se logra esta es posible reproducir la peticion en segunda instancia (arts. 567, 859, 862, 2.), para abrir camino, en su caso, al recurso de casacion por "quebrantamiento de formas esenciales del juicio" (art. 1.692, 3.). C) En el proceso de pequna cuantia se observan, con alguna variantes, las reglas expuestas anteriomente (art. 54 D. 21 noviembre 1952), que, por lo demas, vienen a ser las comunes para todos los demas tipos de procesos.
317. Practica de la prueba. A) Publicidad y contradiccion.- Lo que diferencia la prueba regurosa j(de la que tratamos) frente a otros medio de demostrar la existencia y veracidad de hechos es, en cuanto al modo de practicarla, su publicidad y la dualidad o contradiccion que resulta de la presencia de la parte contraria (ella misma, no solo de su defensor), en cuanto que debe tener conocimiento, mediante citacion de los actos probatorios para hacer uso, en su caso, del derecho de intervenir que en diversos preceptos la Ley de Enjuiciamiento Civil le reconoce (arts. 120, 1, Const. 254, I 313, I, 570, 573, 574, y a continuacion, C). La falta de citacion vulneraria un principio fundamental del proceso y es denunciable, en ultimo extremo, mediante un recurso de casacion por quebrantamiento de formas esenciales del juicio (art. 1.692, 3.). Como sabemos, sin embargo, la publicidad general se puede excluir, (pero no prohibir la presencia de las partes y de sus defensores) por razones de moral (arts. 120, 1, Const.; 572), y asimismo, en el caso de la confesion judicial, cuando por enfermedad u otra circunstancia la parte no pueda comparecer, el juez le recibe aquella en su domicilio, sin la presencia de la otra parte, pero se garantiza la contradiccion probatoria otorgando a esta el derecho de pedir que se repita la confesion para aclarar algun punto oscuro (art. 591). Y analogamente puede ocurrir en la prueba testifical (art. 655). (Antes mums. 338,341). En el reconocimiento de libros y papeles (documentos) no se excluye la publicidad, sino que solo se prescinde de citar a la persona a la que pertenezcan, a fin de evitar posibles ocultaciones (art. 571, I), y el registro de papeles (documentos) ha de ser presenciado por el interesado o por un individuo de su familia y, en su defecto, de dos testigos vecinos del lugar, segun la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 571, II); pero conforme al Codigo de Comercio reforma (por la Ley del 21 de julio de 1973), el registro se ha de efectuar en el establecimiento del comerciante, a su presencia o a la de una persona comisionada por el, y debiendo ser adoptadas las medidas oportunas para la debida consevacion y custodia de los libros y documentos (art. 49, III, C. Com. ref.). Cuando la prueba se haya de practicar fuera del lugar de la sede del organo actuante puede la parte designar una persona que la presencie en su representacion, y tal designacion se hace constar en el despacho que al efecto se remita. En tal caso, el juez manda citar a la persona o personas designadas, si fuesen vecinos de la localidad o se hubiesen personado en ella, con indicacion del dia y la hora en que se haya de celebrar la diligencia de prueba (art. 574). Son dualidad de partes. B) Preparacion de la practica El juez provee sobre los escritos de proposicion de prueba conforme se vayan presentando (o en la comparecencia si el proceso se sujeta a la oalidad); senala con la antelacion necesaria el dia y la hora para la practica de cada prueba; hace expedir los mandamientos de compulsas documetales, y los despachos para la prueba fuera del lugar; pero no se entregan al procurador de la parte hasta que, dictada providecia de apertura del periodo de practica de las pruebas, se adicionen con la nota secretarial expresiva del plazo concedido para ejecutar la prueba y del dia de comienzo (arts. 569, 573). C) Intervencion de las partes en la practica de las pruebas a) El principio general sobre esta intervencion viene dado por el articulo 575, segun el cual las partes y sus defensores que concurran a las diligencias de prueba se han de limitar a presenciarlas, sin que les este permitida mas intervencion que la concebida en cada una de ellas, y el que infrinja esta prescripcion es apercibido por el juez, como primera medida, y si insiste en perturbar el acto, puede privarle de presenciarlo. Con esto no se atenta contra el principio de dualidad de partes y de controversia, sino que simplemente se trata de que los actos se celebren ordenada y disciplinadamente, para obetener los resultados que con las pruebas se persiguen, pues seguidamente veremos que tal principio se cumple en la medida necesaria. En efecto: b) En la prueba por confesion en juicio, la parte que la propone puede solicitar que el juramento que haya de prestar el confesante sea decisorio o indecisorio (arts. 579, 580); senala si el pliego de preguntas ha de ser abierto o cerrado y elige el momento de presentarlo al juez (art. 582); las respuestas a las preguntas se formulan ante la parte contraria y su defensor, si lo desea (art. 585, I); las partes se pueden formular reciprocamente preguntas y obeservaciones, que sean consideradas convenientes por el juez (art. 588); cada parte puede solicitar, habiendo varios confesantes sobre las mismas preguntas que permanez-can incomunicados entre ellos, porque el secreto en sesta prueba es considerado importante por la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 590). c) En la prueba por documentos, la aportacion de los que se hallen en los casos de los articulos 505 y 506 se efectua con citacion de la otra parte (art. 598, 2.); el coteje o comprobacion, con asistencia de ambas partes y de sus defensores (599); y en el reconocimieto de libros, parece claro que la parte solicitante de la exhibicion tiene derecho a asistir (art. art. 48, II, y art. 49 C. Com.). d) En el cotejo de letras se procede, en lo aplicable, como en las diligencias para la obtencion de dictamen perici, esto es: derecho de las partes a concurrir al acto de reconocimiento pericial y a solicitar del juez que exija a los peritos explicaciones ( arts. 606, II; 626, 628). e) En el reconocimiento judicial las partes pueden hallarse presentes y hacer al juez las observaciones que estimen oportunas (art. 634, I). f) En la prueba por testigos las partes tienen derecho a estar presentes en el acto del examen por el juez (arts. 642, II, 655) y de llamar la atencion de este sobre defectos en las declaraciones de los testigos (art. 652). D) Intervencion del juez en lactica de las pruebas En cada prueba concreta el juez posee facultad de dereccion, segun vimos oportunamente (antes, num. 316) especialmente para admitir las preguntas de las interrogatorios para la confesion de las partes y para el examen de los testigos, e igualmente para conseguir la averiguacion de la verdad de los hechos (arts. 584, 588, II 639, 649, 652, III).
318. Lapsos de tiempo para la proposicion y para la practica de las pruebas. A) Estos dos puntos son de interes e importancia en los casos en los que no rige un principio de concentracion permisivo de que, si es posible, las pruebas se propongan y se practiquen en un mismo acto, o, por lo menos en comparecencias mup proximas. En el Derecho espanol se conocen varias soluciones: a) En los procesos de mayor y de menor cuantia existen dos periodos en la fase probatoria: el de proposicion y el de practica, una vez admitidoslos medios de prueba por el juez (arts. 533, 693, 4., 5. y 696).< En el de desahucio existen dos momentos (art. 1.579). b) En los que se acercan al principio de oralidad, la proposicion y la practica no se separan en dos peridos (juicio verbal de alimentos provisionales, interdictos y proceso de pequena cuantia: arts. 730, 1.611, 1.644 y concordante L.E.C., y 53 del D. del 21 noviembre 1952). c) En el procedimiento para los incidentes innominados, que no es verbal, proposicion y practica de pruebas son simultaneas (art, 753), reprochandose a este metodo la posibilidad de que conspire contra la averiguacion de la verdad, porque permite a cada parte observar el desarrollo y los resultados de las pruebs adversas y proponer las suyas secundum eventum litis, es decir, segun como "vayan las cosas#, aunque tiene el riesgo de que al final falte tiempo para practicar las pruebas que se intentara proponer a ultima hora. B) Los plazos para la prueba pueden ser fijos (regla general) o bien la Ley de Enjuiciamiento Civil senala un minimo y un maximo, a disposicion del Juez: Asi, en el proceso de mayor cuantia existe un primer periodo de veinte dias, comun a las partes, para proponer en uno varios escritos, toda la prueba que interese a las partes; y el segundo, de treinta dias para ejecutar toda la prueba que se hubiese propuesto; y dentro de estos lapsos el Juez concede el que estime suficiente, atendidas las circunstancias del asunto, sin que pueda ser inferior a diez dias ni de quince el segundo; aunque queda a salvo la posibilidad de una ampliacion hassta el maximo (no "prorroga") cuando alguna de las partes lo solicitare (art. 553, en rel. con 306). las periciones de ampliacion, no sujetas a la alegacion y existencia de una causa, traera la consecuencia de que todos los plazos se usaran en el maximo. En el proceso de menor cuantia el plazo para proponer prueba importa ocho dias y el de practica no puede exceder de veinte dias (arts. 693, 4., 5, y 696). C) La preclusividad en materia de plazos de prueba se deroga en dos casos: para la confesion judicial, porque es un medio muy peculiar, como veremos, y puede pedirse y obtenerse en todo momento, desde quw "se reciba el proceso a prueba hasta la citacion para sentencia en primera instancia" y desde la instruccion de los autos hasts la citacion para sentencia en segunda instancia (arts. 579 y 863, 1.). Y en otro caso es que se considera admisible el informe de Academia, Colegio o Corporacion "aunque se de o se reciba despues de transcurrido el plaza (fase) de prueba" (art. 631).
319. El plazo extraordinario de prueba. - Plazo
extraordinario a efectos de prueba es el que difiere
de los ordinarios, hasta ahora examinados, por su
mayor duracion, y se concede por razones de distancia,
tanto de hechos que se hayan de probar como de las
personas que deban aportar material probatorio.
Este plazo se hallaba concebido en la Ley de
Enjuiciamiento Civil en funcion de los medios de
comunicacion de que se disponia en su epoca. Hoy, los
plazos que se conceden nos resultan excesivos, como
veremos, si se considera la gran celeridad con que
actuan los modernos medios de comunicacion; aunque
teniendo en cuenta la tardanza postal de hoy, la
tramitacion administrativa que exige la peticion de
auxilio judicial a paises extranjeros y el tiempo
que se emplea hasta que los actos solicitados se
realizan, mas las traducciones necesarias segun los
paises, los plazos establecidos por la Ley de
Enjuiciamiento Civil no se han de considerar
demasiado amplios, es decir, que no se han de
contemplar solamente las distancias. En el caso de
las dos provincias de Canarias solamente se ha de tener
en cuenta el factor distancia, y ya veremos que es
demasiado amplio el plazo.
Puesto que dicha Ley concede un lapso de tiempo
mayor o menor segun la lejania del pais extranjero,
mas bien se podria hablar de "plazos extraordinarios"
de prueba.
a) Presupuesto para la concesion de un plazo extraordinario
de prueba es que alguna se haya de ejecutar fuera del
territorio nacional (art. 555, nuevo). No podemos, por
ahora, comprender politicamente a Gibraltar en el
"territorio nacional".
b) Los plazos que se concedian antes de la reforma del
1984 eran de cuatro meses si hubiere de ejecutarse
la prueba en Europa [Gibraltar] o en las Provincias
Canarias; y de ocho si en en los Continentes de America,
Africa o en cualquiera otra parte del mundo (art. 556
adaptado, antiguo).
Hoy el plazo extraordinario de prueba importa tres
meses para prueba en Europa, y cuatro para las otras
partes del mundo (art. 556).
El plazo extraordinario corre al mismo tiempo que el
ordinario, pero su computacion comienza el dia
siguiente al de la notificacion del auto de concesion
(art. 561).
c) Los requisitos para la concesion de un plazo
extraordinario de prueba son, en cuanto al momento de
la peticion, que se formule dentro de los tres dias
siguientes a aquel en que se hubiese notificado el
auto de recibimiento a prueba; respecto al thema
probandi, que los hechos hayan ocurrido en el pais
donde se pretenda ejecutar la prueba; por lo que se
refiere a los medios de prueba, que si esta ha de ser
la testifical, se presente la lista de los testigos y
se exprese la residencia de los mismos (y se cumpla lo
demas que previene la Ley de Enjuiciamiento Civil
sobre este medio de prueba, especialmente entrega de
los pliegos de preguntas y las repreguntas, la admision
por el juez, etc.); y si fuese documental, se
manifieste cuales sean los archivos donde se hallen
los documentos que se hayan de testimoniar y que el
juez los califique como conducentes para los fines del
proceso (arts. 557, en rel. con 638 y 504).
Otros medios de prueba no preve la Ley de Enjuiciamiento
Civil, aunque se puede dar el caso de que fuesen
necesarios y utiles otros, como la confesion de la
parte, que debe ser tratada como la prueba por
testigo residente en el extranjero (mutatis mutandis).
La norma sobre la ubicacion de los hechos en el pais
extranjero que corresponda queda derogada en el caso
de que se trate de testigos de hechos ocurridos en la
Espana peninsular o en la insular, pero que residen en
los lugares del extranjero mencionados. Obvio es que
en este caso se han de aportar los datos personales
que antes se expresaron (art. 558).
d) El procedimiento consiste en la peticion formulada
dentro del tiempo legal, traslado por tres dias a la
parte u otras partes (para que manifiesten lo que
vieren convenirle) y decision inmediata del organo
jurisdiccional, por medio de auto que, tanto si concede
como si deniega el plazo (principio de bilateralidad),
es apelable en un solo efecto (arts. 559, 560), y no
exige la Ley de Enjuiciamiento Civil que previamente
se interponga recurso de reposicion ante el propio
Juez. Es un recurso que, en el caso de resolverse
en el sentido denegatorio, puede resultar inutil si
sustanciacion exige mas tiempo que el de plazo
extraordinario, a menos qu se considere que si asi
occuriera, y se hubiese practicado la prueba, en el
extranjero, a la parte que presente el despacho ya
diligenciado, se le deberia devolver, sin dejar
ninguna constancia en los autos.
e) La Ley teme que la peticion de plazo extraordinario
no responda a una causa ni se halle inspirada en un
interes, sino que tal vez se solicite con fines
dilatorios y por ello conmina al litigante que no
practique la prueba que hubiese propuesto con el pago
de una indemnizacion a la otra parte (a imponer en la
sentencia final), por un importe de mil a diez mil
pesetas, segun el criterio del juez, a menos que
aparezca que ha ocurrido asi no por su culpa o si
desistiera de su proposito antes de que finalice el
periodo ordinario de prueba (art. 562).
Es de pensar que corresponde al personal secretarial
y desde luego tambien a la parte contraria, advertir al
juez del transcurso del plazo extraordinario.
f) No en todos los tipos de proceso se faculta al juez
para la concesion del plazo de prueba en los terminos
que hemos visto hasta ahora, sino que hay algunos donde
se concede con ciertas arbitrariedades o discriminaciones.
Tal es el caso, en primer lugar, del procedimiento
de incidentes innominados, en el que solamente se puede
conceder si se sustancia en pieza separada o si versa
sobre las capacidades de la parte o la representacion
del procurador (art. 754); es decir, que la posible
necesidad de prueba se subordina a consideraciones
procedimentales (40).
Y en el proceso de pequena cuantia existe un precepto
sumamente defectuoso y practicamente prohibitivo.
Dice, en efecto, el articulo 56 del Decreto del 21 de
noviembre de 1952 que "solo en casos muy justificados
podra otorgarse el termino [plazo] extraordinario de
prueba, y unicamente para llevar a cabo la que haya
de practicarse fuera del lugar del juicio (naturalmente!)
y sea notorio [concepto inapropiado] que no se puede
realizar dentro del termino [plazo] ordinario
establecido"; y "agrega que este termino [plazo]
extraordinario no podra rebasar (sic) de treinta dias".
g) Parece obvio que cuando se conceda el derecho a
proponer y practicar pruebas en el curso de la segunda
instancia, hay que considerar incluido el plazo
extraordinario (arg. arts. 868, 898), aunque ello no
esta previsto para tal instancia del juicio de menor
cuantia.
(40) Como veremos en los lugares correspondientes y se
observa en otras leyes distintas de la de Enjuiciamiento
Civil, el procedimiento de incidentes se prescribe
como tipo procedimental que sirve de cauce a procesos
con objetos independientes o propios, que nada tienen
que ver con un "incidente". Cuando asi suceda es
evidente que no pueden regir las limitaciones que
hemos indicado para el plazo extraordinario y que por
razones de analogia evidentes (art. 4, 1 del cod. Civil),
han de regir las normas-tipo del proceso de mayor
cuantia. Y no podria ser de otra manera, porque las
limitaciones expuestas se refieren a objetos del
procedimiento de incidentes y no a los de los otros
procesos que tienen asignado tal tipo procedimental.
A veces la practica de la Curia es erronea, pues habla
de "incidente" cuando se trata de los casos aludidos.
Lo deseable es que cuando se produzca el trasvase
procedimental, la ley o norma correspondiente aluda
de modo expreso a la no limitacion del plazo
extraordinario de prueba.
320. Documentacion de los actos de prueba. - La documentacion de los actos de prueba se realiza por el personal secretarial mediante actas o diligencias en una pieza separada que se forma para la prueba de cada una de las partes y que posteriormente se une a los autos principales, por inciativa del juez, cuando asi se halle dispuesto por el tipo procedimental de que se trate, y en otro caso la documentacion de las pruebas se produce en los autos unicos (arts. 576, 667).
§ 7. PRUEBA ANTICIPADA PARA ASEGURAMIENTO DE LA MISMA 321. Concepto del aseguramiento de la prueba. - La Ley de Enjuiciamiento Civil se ocupa solo incidentalmente de esta materia, a pesar de la importancia que tiene para que el proceso pueda cumplir plenamente sus fines. Tampoco emplea la designacion de "aseguramiento de la prueba"; sino que resulta aludida, sin mencionarla, respecto de un bien que pudiera ser ulteriormente el objeto material del proceso, y de la prueba por testigos, lo que constituye una insuficiencia absoluta. En cambio, en la Ley de Procedimiento Laboral existen mayores posibilidades de prueba anticipada, segun veremos. Es prueba anticipada aquella que se ejecuta antes de ser iniciado un proceso a peticion del que ha de ser actor o a peticion de este o del demandado, en proceso pendiente antes de o durante la fase probatoria, en cualquier proceso pendiente, y el fin que con esta anticipacion se persigue es asegurar la prueba de que se trate para prevenirse del riesgo de posible perdida del medio probatorio, pero tambien de las dificultades que en el momento de ser necesaria pudieran surgir. Naturalmente, esta posibilidad significa la derogacion del principio del orden legal de actos del proceso, en los tipos procedimentales sometidos a el; y es simple anticipacion en los procesos que se desarollan conforme al principio de concentracion y unidad (en lo posible) de la vista oral o comparecencia.
322. Casos en que procede la practica anticipada de pruebas y requisitos. - La prueba se puede anticipar a tiempo anterior a la presentacion de la demanda (esto es, a la iniciacion del proceso en sentido estricto), o, durante el proceso, a momento anterior a la fase probatoria o tiempo previsto para la practica de las pruebas. A) En realidad, la unica prueba anticipada que se preve en la Ley de Enjuiciamiento Civil es la de testigos, y no otra alguna, excluyendo expresamente la de confesion, a pesar de que la anticipacion puede ser necesaria para toda clase de medio de prueba (arts. 502 y 545). a) La motivacion que la Ley de Enjuiciamiento Civil emplea para esa unica prueba (en sentido estricto) anticipada es muy prolija: "Fuera de los casos expresados en el articulo 497 (vease seguidamente, sub B), no podra el que pretende demandar pedir posiciones [quiere decir, confesion en juicio], informaciones de testigos (ver seguidamente, sub C) ni ninguna otra diligencia de prueba, salvo cuando por la edad avanzada de algun testigo, peligro inminente de su vida, proximidad de una ausencia a punto con el cual sean dificiles o tardias las comunicaciones u otro motivo poderoso, pueda exponerse el actor a perder su derecho por falta de justificacion [quiere decir, de prueba], en cuyo caso puede pedir, y el juez decretara que sea examinado el testigo o testigos que esten en las circunstancias referidas, verificandose su examen del modo que se previene en los articulos respectivos de esta", es decir, en los que tratan de la prueba por testigos; y las diligencias se unen a los autos tan luego se presente la demanda (art. 502). b) El juez ha de hacer uso de sus facultades discrecionales para concretar las maximas de experiencia "edad avanzada", que ha sufrido grandes modificaciones a causa de los progresos de la geriatria, "peligro inminente de vida", "puntos de dificiles o poco frecuentes comunicaciones", y "otro motivo poderoso". Segun las estimaciones que realice concedera o no la practica de la prueba anticipada, aunque por tratarse de algo que tiene relacion con la averiguacion de la existencia y la verdad de hechos, el criterio debe ser de todo punto amplio. c) Padece laguna la Ley al no prever el caso de que la necesidad de la prueba anticipada surja para el actor cuando ya este pendiente el proceso pero no se haya llegado aun a la fase probatoria. Puesto que la ratio legis es la misma, debe operar la analogia (art. 4, 1, C. Civ.) y ser admitida la peticion en tal momento. En cambio, el caso si esta previsto para el demandado (art. 545). d) Y previendo (unicamente) el caso de que la prueba anticipada se solicite por quien haya de ser actor, antes de estar iniciado el proceso, olvida determinar cual ha de ser el organo jurisdiccional al que se haya de formular la peticion. Como en situaciones parecidas, y ante el silencio de la Ley, parece indudable que debe ser el juez que se repute, "prima facie", competente para conocer de la demanda ulterior. e) Tambien olvida la intervencion del presunto demandado. Para que la diligencia de prueba tenga caracter procesal contradictorio, el futuro actor debe expresar las circunstancias del futuro demandado a fin de que se le pueda citar y, en su caso, presente pliego de repreguntas. f) La Ley concede al demandado, cuando lo sea por haberse iniciado el proceso, el derecho a la prueba anticipada, por virtud del principio de igualdad de las partes, antes de la fase probatoria (art. 545, en realicion con 502). g) Se ha de considerar lamentable la limitacion de la prueba anticipada a solo la testifical, y mas aun la exclusion expresa de todas las demas. Un remedio, hasta cierto punto, contra esa nada razonable limitacion de la "probatio ad perpetuam rei memoriam" que nos ocupa, se puede hallar en las "informaciones ad perpetuam rei memoriam", un acto de jurisdiccion voluntaria y que, aun teniendo como instrumento tambien testigos, a traves de la informacion de estos se pueden aportar indirectamente datos que pudieran suministrar otras pruebas (arts. 2.002 y siguientes). B) Una prueba anticipada en sentido lato se puede considerar que es la diligencia preliminar segunda del articulo 497 (que fue estudiada anteriormente, al tratar de la legitimacion). Con el auxilio de ese precepto legal, se puede, por medio de la exhibicion, hacer constar la existencia de una cosa que despues haya de ser objeto de la demanda y asegurar su conservacion. (Los pormenores veanse en el lugar antes indicado, num. 129.).
323. Procedimiento de la prueba anticipada. - a) La parte actora a la que interese la prueba anticipada testifical ha de presentar la adecuada solicitud, expresando las razones que justifican la peticion con acompanamiento de la lista y circunstancias del testigo o de los testigos, para que puedan ser citados, y pliego de preguntas, e indicando tambien el nombre y circunstancias del demandado o demandados futuros, si la diligencia se solicita antes de hallarse pendiente el proceso, para garantizar el principio de controversia o de dualidad. Naturalmente, el futuro demandado tiene derecho a intervenir contradictoriamente, formulando repreguntas, si le conviniere. b) Los mismos requisitos se han de cumplir si la prueba anticipada la solicita el actor despues de iniciado el proceso, si ya se hubiese mostrado parte en el asunto al que se destine la prueba asegurable; o si la solicita el demandado (art. 545). c) El juez, realizando los juicios indicados anteriormente, dicta auto de admision o de inadmision. En el primer caso, la diligencia de prueba se lleva a efecto conforme a las reglas establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual indica que la diligencia se une a los autos, luego que se presente la demanda, conservandose, mientras tanto (es de opinar) bajo la custodia del secretario; pero si se trata del caso no previsto por ella, es decir, de que la diligencia se solicite y practique pendiente ya el proceso, se debe formar pieza separada, que se unira despues a los autos principales (por analogia con art. 576). No se expresa el tipo de resolucion a adoptar por el juez, mas parece indudable que debe ser auto (art. 369, III), ni tampoco ofrece recurso, pero aplicando la teoria general parece que el solicitante no satisfecho en su pretension puede interponer recurso de reposicion y ulterior de apelacion en un solo efecto (arts. 377 y ss., 380, 383).
§ 8. APRECIACION DE LA PRUEBA 325. El principio de la libre apreciacion de la prueba. - El derecho moderno esta basado en el principio de que el juez debe formar su conviccion acerca de la verdad de los hechos afirmados, libremente por el resultado de las pruebas, es decir, empleando las reglas de la logica y de la experiencia y el conocimiento de la vida. esta es una conclusion doctrinal a la que se llega estudiando los preceptos concretos, pues, la legislacion espanola no contiene una disposicion general acerca del principio. a) En tanto las pruebas se hayan efectuado con sujecion a los procedimientos de la ley (como, por ejemplo, la presencia de la parte contraria, el juramento del testigo, etc.) cuyo objeto es garantizar su resultado, y (salvo alguna excepcion) ante el juez del proceso (inmediacion de la prueba, art. 254) se han cumplido los requisitos formales de la Ley y puede el juez entrar en su labor logica y critica de apreciacion. Segun se ha visto, unas veces por defectos evitables de la organizacion judicial y otras por consagrarlo la ley misma (por ej., art. 115 L.E.C.; C. Civ., art. 1.241), la inmediacion en el recibimiento a prueba (art. 254) queda en una aspiracion teorica muchas veces. b) Para la apreciacion de la prueba, el juez debe tener en cuenta todos los elementos que resulten y los derivados de los autos, incluso el comportamiento mismo de las partes y de sus defensores y la actitud de los testigos (cfr. art. 659, I), a fin de lograr el mayor acierto. Siempre con la idea de que el proceso sea lo menos gravoso y lo mas expeditivo posible, el juez debe usar de sus facultades de direccion, no admitiendo pruebas que no produzcan ningun resultado apreciable (puede basarse para ello en el articulo 566) cuando ya su conviccion este formada, como a la inversa, si con las pruebas aportadas no ha adquirido elementos suficientes de conviccion, los deberes de su cargo le imponen hacer uso de las facultades que para mejor proveer le concede el articulo 340. c) Y consecuencia y exigencia obligada de la libertad de apreciacion es la necesidad de motivar esta, no ya en conjunto, sino con separacion de cada prueba, lo cual se manifiesta en la motivacion de la parte dispositiva, exigida por la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 372, 3). Unicamente asi es posible que, en caso de impugnacion, el tribunal superior pueda realizar el nuevo examen del asunto. Los tribunales, sin embargo, usan (y la Sala del Tribunal Supremo admite en innumerables sentencias) el expediente de la apreciacion de la prueba en conjunto, practica que dificulta notablemente aquel nuevo examen y, en ultimo extremo dificulta la aplicacion del numero 4 del articulo 1.692, sobre el recurso de casacion (segun veremos en su lugar). El principio de la apreciacion libre de la prueba se halla recogido en los articulos 609, 656, I, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 1.239 del Codigo Civil, que examinamos mas adelante. Donde la Ley no dice nada, esto es, no establece una limitacion expresa (v. seguidamente) consagra este principio.
326. Las reglas (formales) de prueba. - Mas no siempre ha sido asi en el curso de la historia. La mentalidad rudimentaria de los pueblos antiguos, donde las pruebas se obtenian por simples resultados fisicos externos, influyo en la construccion de una serie de reglas (se han contado mas de noventa) sobre el resultado de aquellas, que llegaron a ser consagradas por el legislador como normas legales de prueba, presionando la conciencia del juez. De estas reglas legales han persistido algunas, muchas veces por simple conservadurismo, y otras, por razones de utilidad. a) La ley, en primer lugar, establece los medios de prueba admisibles (L.E.C., art. 578; C. Civ., art. 1.215), aunque (como dijimos antes, num. 293), no es una lista excluyente. b) Las tachas que arguyen parcialidad y las incapacidades de los testigos constituyen una limitacion indirecta contra la libre estimacion de las circunstancias del testigo (art. 660 ss., L.E.C., y C. Civ., arts. 1.246-7). c) La prueba por testigos no es suficiente para probar ciertos contratos (C. Com., art. 51, I) y el Codigo Civil recomienda usarla a veces contrastada con otras pruebas (art. 1.248). En ocasiones la impide o la excluye la ley (arts. 1.244 C. Civ., 637 L.E.C.). d) La intervencion de funcionario publico en el otorgamiento de los documentos publicos obliga a concederles fe (C. Civ., art. 1.218), aunque esto no significa concesion de preferencia sobre las demas pruebas, y lo mismo sucede con el documento privado reconocido (Codigo Civil, art. 1.225). e) La llamada confesion provocada y aseverada con juramento decisorio debe hacer prueba plena por su propio caracter (art. 580 L.E.C., Codigo Civil, art. 1.238), aunque el Tribunal Supremo ha iniciado un criterio de apreciacion libre de este medio de fijacion de hechos, segun veremos seguidamente. No obstante, los tribunales, en obsequio de la justicia, procuran desligarse de las limitaciones probatorias legales.
SUBSECCION SEGUNDA LOS DISTINTOS MEDIOS DE PRUEBA Y EL DICTAMEN PERICIAL 327. Introduccion explicadora. - En el presente Titulo hemos de estudiar los medios singulares de prueba que se regulan en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en Codigo Civil, y conjuntamente el dictamen pericial, que no es en si mismo un medio de prueba, sino un instrumento que facilita la labor enjuciadora y decisoria del organo jurisdiccional. En dicho estudio no nos sujetaremos al orden que sigue la Ley de Enjuiciamiento Civil ni el Codigo Civil (algo diferentes entre ellos), sino el que se funda en la clasificacion de los medios de prueba en personales y reales, y en la naturaleza de las cosas. Asi, pues, el orden doctrinal sera: confesion (y juramento), testigos, reconocimiento judicial y presuncion indiciaria, cuatro medios en los que figura en el primer plano el elemento personal; y a continuacion los documentos, en las diversas clases en que los contempla la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, documentos publicos, documentos privados y correspondencia y libros de los comerciantes, que tienen caracter real. En cuanto a las presunciones legales, dado que constituyen mas que un medio de prueba un "levamen probationis" del hecho presumido o una relevacion de prueba, fueron examinadas anteriormente, en el lugar que consideramos que corresopondia (nums. 310 y ss.). Y respecto del dictamen de peritos, en si mismo seria una prueba personal, pero al no considerarsele como tal prueba, sino mas bien como un medio auxiliar del organo jurisdiccional, se estudia al final. Por ultimo, nos haremos cargo de los modernos medios existentes para suministrar a los organos jurisdiccionales material probatorio, no contemplados, naturalmente por su epoca, en la Ley de Enjuiciamiento Civil ni en el Codigo Civil. Si otorgasemos alguna significacion al orden de colocacion de los diferentes medios de prueba en uno y otro cuerpo legal, diriamos que la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga preferencia a la "confesion" y no se la concede a la prueba por testigos, que la coloca en el ultimo lugar; mientras que el Codigo Civil situa en el primero la prueba por las distintas clases de documentos que contempla, y coincide con aquella en relegar al ultimo puesto tambien a los testigos (antes que las presunciones). El orden de los restantes medios creemos que carece de importancia.
§ 1. PRUEBA DE CONFESION EN JUICIO O CONFESION DEL DERECHO ESPANOL 328. Concepto de la confesion y sus clases. La confesion en juicio supletoria. - A) Conforme a las ideas heredadas, con el nombre no muy exacto de confesion en juicio (segun la Ley de Enjuiciamiento Civil, arts. 578, 1, 579 ss.) y de confesion simplemente (segun el Codigo Civil, arts. 1.215, 1.231 ss.) se quiere significar la declaracion que una parte presta sobre puntos de hecho relevantes en el proceso. En su sentido genuino, la confesion en juicio sirve para la aportacion del material probatorio que proviene de la ciencia (conocimientos) o de la experiencia de la parte, y por eso se le considera como un medio de prueba. Por causa del origen de los conocimientos o de la experiencia se le reputa, idealmente, como el mas valioso y directo de todos los actos de prueba del conocimiento de hechos referentes a la parte misma que emite la declaracion y de aqui que en tiempos pasados se le atribuyese el caracter de "regina probatorum". B) Se distingue la confesion espontanea de la provocada. a) La confesion espontanea es la declaracion de ser cierto un hecho (o una experiencia). Puede ser ajena (exterior) al proceso, llamandosele entonces confesion extrajudicial. A ella se refiere el Codigo Civil diciendo que "se considera como un hecho sujeto a la apreciacion de los tribunales segun las reglas establecidas para la prueba" (art. 1.239, en re. con 1.231, I), una mala formula para significar que, al no ser un elemento que se produce en el proceso, constituye un hecho objeto de prueba. Dentro del proceso encontramos la que se viene a efectuar en la contestacion, en el escrito de replica o de duplica, en el de ampliacion, en su caso, y en el de contestacion a la reconvencion (art. 549, I y D. 21 noviembre 1952, art. 46). Es la confesion judicial espontanea mejor considerada como admision de hechos, siendo su funcion respecto de la prueba el hacerla innecesaria (es un levamen probationis). En el proceso llamada de "menor cuantia" se puede estimar como producida la admision de hechos si en la "comparecencia" saneadora no se justifica la conducta de silencio o de respuestas evasivas (art. 690). b) La confesion provocada es la que propiamente constituye el medio de prueba del que ahora nos ocupamos. Es, siempre, de caracter procesal y a ella unicamente se refiere la Ley de Enjuiciamiento Civil llamandole, como hemos dicho, confesion en juicio (art. 578, 1). Confesion en juicio, en el sentido de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es la declaracion que hace una parte, en virtud de interrogatorio formulado por escrito (llamado "pliego de posiciones"), acerca de hechos controvertidos del proceso, y aseverada con "juramento decisorio", o "indecisorio", con el efecto (segun dicha Ley de Enjuiciamiento Civil) cuando el juramento es de la primera clase, de "prueba plena", y con efecto solo "en perjuicio del declarante", cuando el juramento es indecisorio. c) Por su lado, el juez puede exigir "confesion judicial" [una distinta denominacion] - por via de "providencia para mejor proveer" - , a cualquiera de los litigantes "sobre hechos que estime de influencia en la cuestion y no resulten probados". Se trata de una confesion supletoria, que recuerda la clasica, usada para que los juzgadores completasen su conviccion (en caso de semiplena probatio) o cuando por otros medios no se habia conseguido probar (art. 340, 2). En la "confesion en juicio" del Derecho espanol aparecen, como vemos, unidas las dos instituciones, confesion y juramento, que son distintas en la historia y en las legislaciones extranjeras, originando enormes dificultades de todo orden. Estudiaremos separadamente la procedencia de la confesion en juicio, las "posiciones" como medio de provocarla, el juramento, el procedimiento y los efectos de la confesion, siempre segun la Ley de Enjuiciamiento Civil; pero ante todo, el fondo de la materia.
329. Naturaleza juridica de la confesion en juicio del Derecho Espanol. - a) La institucion producida por la dualidad de preceptos inarmonicos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Codigo Civil en los que se mezclan "confesion en juicio" y "juramento" (que no es el unico historicamente conocido, o sea, el "decisorio", pues junto con el se regula el "indecisorio"), es de las mas oscuras y complejas y de mas dificil explicacion en nuestro Derecho. Como dato basico orientador diremos que en el Codigo Civil predomina la idea del "juramento", con su mecanismo de "delacion" y "relacion" (explicando mas adelante) que es inherente al juramento como medio de decidir el proceso a falta de otros medios de prueba, aunque no estan ausentes del cuerpo legal elementos de la confesion como medio de prueba; mientras que en la Ley de Enjuiciamiento Civil el centro de gravedad se halla en la "confesion" como medio para el intento de descubrir la verdad de los hechos, aunque no estan ausentes de ella materiales del juramento, en principio no destinado a tal finalidad probatoria. Dicho esto, nos encontramos, de un lado, con el Codigo Civil, que no especifica los efectos de la confesion con una y otra clase de juramento, pero que recoge (reproduciendo el Codigo de Napoleon) los dogmas clasicos del juramento antiguo, de manera que en el aparece la institucion con sus rasgos formalistas, y, por lo tanto, el decisorio como un medio de obligarse las partes tipico es el precepto del art. 1.238, parrafo I, C. Civ., sobre el juramento deferido o referido y su valor), y de vincular al juez; y de otro lado, la Ley de Enjuiciamiento Civil, que ciertamente atribuye en el articulo 580 los consabidos efectos a la confesion con juramento decisorio, pero que en ella, al fin, no pasa de ser un medio para fijar hechos, y que, en ultimo extremo, en contraposicion con lo anterior (es decir, con la historia del juramento decisorio), excluye todo lo que de formalista pudiera tener, cuando otorga facultad a la parte y al juez para precisar y aclarar el alcance de la confesion, manifestandose asi el pensamiento legislativo de abandonar el criterio formalista decisorio para acercarse mas al caracter probatorio y al descubrimiento de la verdad material (expresamente invocada en el articulo 588 de la expresada L.E.C.). En presencia de esta complejidad es dificil encerrar la confesion jurada de nuestro Derecho en algunos de los esquemas que se han formulado parar explicar su naturaleza: medio de disposicion de los derechos privados (por los requisitos semejantes a los de orden negocial a que se le sujeta por la ley: capacidad, hechos personales, disponibilidad del derecho, caracter receptivo de la declaracion; arts. 1.231, 1.235, 1.237, 1.238 del C. Civ.); negocio procesal (por vincular a una de las partes o a las dos, segun la clase de juramento, y al juez, en todo caso, a lo confesado); transaccion (cuando lleva juramento decisorio), etc. b) Y asi es explicable que la jurisprudencia haya oscilado en materia de juramento indecisorio (el decisorio no se usa apenas). En unas resoluciones respeta el caracter de prueba legal absoluta distinta de las otras, que tiene a su favor un precepto como el del articulo 637, y declara susceptible de casacion la sentencia que no le da este valor, pero en otras afirma que la fuerza probatoria de la confesion no es superior a la de los restantes medios de prueba, y debe apreciarse libremente por el juez, en combinacion con los demas. En resumen, la confesion con juramento decisorio no se usa porque es un anacronismo en la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que no se emplea con el fin de resolver sobre el objeto del proceso, y ademas se hace inutil por el indecisorio. Y, en todo caso, la declaracion de la parte no puede hoy, cuando el juez ha de atender mas al elemento logico y real que al formalista y comodo, tener otro efecto (como en el proceso penal) que el senalado acertadamente por las resoluciones ultimamente aludidas. c) Todos los medios formalistas de fijar hechos, como la admision y el allanamiento, son peligrosos, porque se prestan a favorecer el fraude y la simulacion. d) En resumen, aparece de lo expuesto que despues de la tendencia iniciada por la Sala 1 del Tribunal Supremo, naturalmente seguida por los restantes tribunales del Pais, tanto lo que en la Ley de Enjuiciamiento aparece como lo que figura en el Codigo Civil, practicamente ha dejado de tener valor en la medida en que no se trate de preceptos que abonen la confesion como estrictamente un medio de prueba de libre apreciacion por todos ellos. Se ha creado asi una importante costumbre "extra legem" no prevista en el articulo 1 del Codigo Civil, determinante de que cuanto hemos de exponer despues se haya de entender mas que nada como una ilustracion por lo que se refiere al valor de la confesion y del juramento y como una necesidad explicadora de la parte procedimental para el medio de prueba.
330. Admisibilidad y requisitos de la confesion con
juramento. - A) Las diversas especies de confesion son
admisibles en toda clase de procesos (salvo la excepcion
del art. 595, de entidades estatales, como veremos).
B) El cuanto a los sujetos que pueden "confesar", hay
que distinguir el derecho positivo y la realidad. El
primero, representado por el articulo 1.231, II, del
Codigo Civil, prescribe que "sera condicion indispensable
para la validez de la confesion que (...) el confesante
tenga capacidad legal para hacerla". La disposicion
se inspira en la idea de una confesion provista de un
juramento del que se hace depender la decision del
asunto; y la realidad es que, conjugando todos los
preceptos del Codigo Civil con los de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, y teniendo en cuenta la
jurisprudencia sentada en los ultimos anos por la
Sala 1 del Tribunal Supremo, la "confesion en juicio"
o "confesion" es un medio para que ingresen en el
proceso los conocimientos de la parte (en lo posible),
es un acto procesal de caracter probatorio, y, por
tanto, la capacidad a la que se refiere el Codigo Civil
no puede ser otra distinta de la capacidad de obrar
procesal o capacidad procesal.
a) Hay, pues, que prever el caso de personas que
carecen de esa capacidad o que actuen mediante
representacion o con integracion de la misma (antes,
nums. 101 y ss.); y ello exige tener en cuenta el otro
requisito del articulo 1.231, II, del Codigo Civil
para la validez de la confesion: "que recaiga sobre
hechos personales del confesante", en lo que le
acompana la Ley de Enjuiciamiento Civil al decir que
"cuando alguna pregunta se refiera a hechos que no sean
personales del que haya de "absolverla" (responder a
ella), podra negarse a contestarla" (art. 587, I).
Por tanto, de las personas que no poseen capacidad
procesal plena por si mismas (los mayores de edad),
unicamente los mayores de dieciseis anos emancipados
o que hayan obtenido el beneficio de la mayoridad
(antes, num. 101) pueden prestar confesion. Los
representantes de los incapaces por edad o por otras
causas (antes, nums. 102 y ss.) no podran prestar
confesion en lugar de estos, a menos que se refiera a
hechos personales de ellos mismos. Tal como esta
concebida la legislacion, este medio de prueba no se
podra emplear en todos los casos y se habra de acudir
a otros medios que le sustituyan. Reformada
convenientemente dicha legislacion, el repetido medio
de prueba se podra usar respecto de mayor numero de
personas.
b) En el caso del prodigo se habra de tener en cuenta
que su incapacidad es limitada y que ha de ser la
sentencia la que determine los actos que no podra
realizar (art. 298 C. Civ.).
c) Cuando en el proceso existan varias personas
codemandadas como partes sin constituir litisconsorcio
o una parte con varios sujetos demandados
litisconsorcialmente, cada una de las personas o de los
sujetos puede (desde luego) solicitar confesion
judicial con separacion o ser sometido a ella, siendo
independientes en sus respectivas actitudes y sin que
las respuestas de cada uno influyan sobre los restantes
en distinto sentido que en el de lograr o contribuir
al logro de la prueba de los hechos debatidos en el
proceso donde el conjunto esta interesado.
Lo mismo se puede decir del interviniente principal
en relacion con las partes iniciales y con el
interviniente adhesivo, aunque respecto de este se han
de tener en cuenta las reglas que gobiernan su actividad,
entre las que figura aquella que prohibe que lleve a
cabo actos perjudiciales para su coadyuvado (antes,
num. 163).
La apreciacion en estos casos se ha de efectuar
conjugando todos los resultados, y en relacion con las
demas pruebas.
d) Las personas juridicas actuan, por definicion, a
traves del organo o persona fisica legal o estaturariamente
designada y uno y otra son, a efectos procesales,
aquella misma, igual que sucede, mutatis mutandis, en los
casos de privacion de la administracion de los bienes y
de los patrimonios independientes (antes, nums. 108 y ss.),
de manera que el organo o la persona actuante puede
provocar y ser sometido a confesion en juicio, con
fines de prueba.
C) Objeto de la confesion en juicio son hechos
unicamente o el conocimiento de los mismos, de cualquiera
clase, con tal que esten controvertidos y sean
relevantes (arts. 1.231, I, C. Civ. y 581, I, L.E.C.).
Pero de la misma manera que no se excluyen preguntas
para confesion en juicio que envuelvan juicios tecnicos
simples o al alcance del interrogado, tampoco hay
razones para rechazar respuestas que contengan alguna
definicion juridica, puesto que una y otra cosa
pueden ayudar a la averiguacion de la verdad.
La pregunta ha de ser clara y precisa (art. 581, I),
para evitar que la oscuridad, la imprecision o la
complicacion induzcan a negar.
D) Los hechos han de ser personales, o el conocimiento
de ellos, requisito obvio por la naturaleza del medio
probatorio, hasta el punto de que "cuando alguna pregunta
se refiere a hechos que no sean personales" el
interrogado "se puede negar a contestarla" (art. 587,
I). Los hechos ajenos a la parte se aportan al proceso
por otros medios, especialmente el testifical (47); mas
como de lo que se trata es de aportar datos sobre los
hechos debatidos, la regla de la "personalidad" del
hecho puede quedar derogada, al arbitrio de la parte,
y esto es lo que admite la Ley de Enjuiciamiento Civil
diciendo que (cuando los hechos no sean personales)
"podra admitirse la absolucion de "posiciones" por
medio de un tercero que este enterado personalmente
de los hechos por haber intervenido en ellos a nombre
del litigante interrogado, si este lo solicita, aceptando
la responsabilidad de la declaracion" (art. 587, II).
E) Un caso especial lo constituyen el Estado y
corporaciones publicas. Puesto que los "hechos" que se
producen en el seno de uno y otras no son "personales"
de nadie y se hallan contenidos en los expedientes y
actuaciones administrativas, la confesion se sustiuye
por un informe (art. 595), segun decimos despues.
Caso distinto es el del funcionario tecnico,
administrativo o de otra especie de aquellas
administraciones que posea conocimiento de los hechos
que sea necesario conocer. Entonces no se excluye
que los organos jurisdiccionales puedan usar de tales
conocimientos, pero en tal caso por via testifical.
(47) Sin embargo, se puede admitir que el titular
material en caso de ser necesarios sus conocimientos
para el proceso cuando en el actua un sustituto procesal,
sea sometido a confesion judicial. (Ver antes, num.
123.).
331. Admisibilidad y requisitos de la confesion con juramento llamdado decisorio. - Historicamento, como sabemos, el unico juramento (al lado del "supletorio" u ordenado por el organo jurisdiccional) fue el decisorio, asi llamado porque de el, en el caso previso, se hacia depender la resolucion del litigio. Hoy tiene un interes tambien historico y por eso aludimos a el con separacion. a) Se admite interrogatorio para provocar confesion con juramento decisorio tambien en toda clase de procesos mas por el caracter que erroneamente se le atribuye de acto de disposicion, se establece excepxcion (analogamente a lo que sucede con el allanamiento y con la admision de hechos) para aquellos que tienen cono objeto cuestiones que por afectar al interes publico no estan sometidos al principio dispositivo, y que el Codigo Civil considera como cuestiones no "transigibles", a saber: las de estado civil, matrimoniales y de alimentos futuros (arts. 1.237 y 1.814 id). Mas si se toma en consideracion el caracter claramente probatorio de la confesion, las limitaciones establecidas no tienen razon de ser, limitaciones que, por lo demas, el Codigo refiere al juramento, no a la confesion. b) Y en cuanto a los hechos, no se puede pedir confesion con juramento llamado "decisorio" sobre hechos punibles (C. Civ., articulo 1.237), no ya porque - como se dice por muchos autores, que insisten en no ver en ella mas que un medio de fijar hechos -, las partes fueran con esto a disponer sobre materia de Derecho publico, sino porque declararian en falso para evitar la persecucion penal, y la prueba no tendria garantia alguna. En todo caso, no se podria llevar al orden civil lo que no se admite en el penal y rechaza la Consstitucion (art. 24, 2).
332. Las "posiciones" o preguntas. - El nombre de "posicion", para indicar la pregunta que se incluye en el interrogatorio y se formula a la parte, revela el caracter antiguo de ciertos aspectos de la "confescion en juicio" del Derecho Espanol, pues es reminiscencia de la formula con que se iniciaba originatiamente cada pregunta: "pono quod" (...). Posicion es, pues, la pregunta que figura en el interrogatorio para la confesion en juicio. a) Estas posiciones o preguntas se han de formular por escrito sin posibilidad de modificaciion en el curso de la declaracion de la parte, segun los resultados que se observasen y la conducta de la misma (secundum eventum), siendo unicamen posible la renuncia a alguna o algunas de ellas. La inmodificabilidad formulista y el requisito de la redaccion por escrito provienen de la consideracion< como prevalente del juramento, que historicamente solo podria versar sobre cuestiones taxativas, pero no tiene sentido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, donde lo principal es el interrogatorio "para la averiguacion de la verdad". Cuando se trata del Estado o de algun organismo del mismo (o de Derecho publica) dice la Ley de Enjuiciamiento Civil, como anteriormente expusimos, quiza porque los hechos no son personales y se hallan en los expedientes administrativos, que "no se pediran posiciones" (quiere decir, no se "formularan" posiciones) a quien les represente, y en su lugar la parte contraria ha de proponer por escrito las preguntas, las cuales se trasladan a la Administracion de que se trate por medio de quien se halle actuando por ella en el proceso (art. 595, I). b) Ademas de escritas, las preguntas deben venir concebidas en sentido afirmativo ("ser cierto que ...") (art. 581, I), para facilitar las respuestas y prestar homenaje al sentido historico del instituto. Pero esto no basta, sino que deberan ser concebidas de manera tal que cada una contenga un pensamineto o se refiera a un hecho, a fin de no producir confusion en el interrogado que conspire contra la averguacion de la verdad. Cuando el confesante sea extranjero sse habran de tener en cuenta las reglas adecuadas (antes, num. 246). c) Corresponde al juez realizar un examen previo de las "posiciones", para rechazar las que no reunan los expresados requisitos (arts. 584, 581, II).
333. Procedimiento para la confesion. Intervencion de las partes y del juez. - a) El interrogatorio se puede mantener en secreto ("en pliego cerrado") en poder del juez hasta el acto de la comparecencia, o puede la parte solicitante presentar el interrogatorio en el acto (art. 582). La finalidad de estas prevenciones es evitar que el declarante pueda venir preparado y falte en la declaracion la espontaneidad que es fundamental; pero la parte puede presentar las preguntas en pliego abierto si no existen esos temores (o fuese necesario que el declarante prepare previamente algunos datos). b) La confesion se ha de prestar (absolucion de posiciones, como le llama la L.E.C.) ante el juez competente y en presencia de la otra parte (art. 1.235 C.Civ.) con citacion del declarante al menos con un dia de antelacion (art. 583, I yII). La presencia de la otra parte y de su abogado es potestativa, puesto que es un derecho de contradiccion otorgado por el principio de dualidad de partes o de controversia (art. 585, I). c) Pata contribuir a la espontaneidad, quiere la ley evitar todo fraude, ordenando que la declaracion se preste por la parte misma, de palabra, sin valerse de borrador de respuestas. Pero el juez puede permitir, cuando se tarate de cifras, datos complicados, etc., que se consulten notas auxiliares de la memoria (art. 585, II). d) Dado el caracter probatorio que (no obstante el nombre y los residuos historicos que lleva en si, sobre todo acompanada del juramento), quiere dar la ley a la confesion, es natural que permita a la parte explicar convenientemente sus manifestaciones, como asimismo que la parte solicitante de la confescion pueda directamente, es decir, sin intervencion del procurador ni del defensor, dirigir al confesante las preguntas y observaciones conducentes a la averiguacion de la verdad. Solo se exige en este caso que el juez (para evitar intervenciones inutiles) lo autorice y no haya entre las partes entrecruces de palabras ni interrupciones, en que podrian facilemente incurrir por una incontinencia explicable. El juez, por su lado, como director del proceso, puede actuar en estse sentido interrogativoj para aclarar los hechos (arts. 586, I, 588, II). e) A falta de interrogatorio libre y con el fin de evitar conivencias en caso de declaracion de varios litisconsortes o partes, el juez ha de tomar las precauciones necesarias, si lo pide la contraria, para que no se comuniquen unos o otros el contenido de las preguntas (art. 590). f) El secretario extiende acta de lo ocurrido e inserta la declaracion, que puede leer la parte o le es leida, con derecho a que se introduzcan las agregaciones o las modificaciones procedentes (art. 589).
334. Lugar de comparecencia. Obligacion de comparecer y de declarar. Efectos del silencio y de las respuestas inconcluyentes. - A) a) Segun se deduce de lo hasta ahora expuesto, el lugar para la confesion es la sede del organo jurisdiccional (art. 583), lo que hasta cierto punto es obvio. Sin embaro, la Ley de Enjuiciamiento Civil, con buen y humanitario sentido, pero tambien para evitar que la diligencia se pudiese frustrar, dispone que se existe imposibilidad de comparecer por una causa fisica, como es la enfermedad o median "otras circunstancias especiales" (por ej., tratarse de persones con privilegio de extraterritorialidad o de autoridad de elevada categoria), puede el juez ordenar que el interrogatoerio se efectua en la "casa" o la sede del interrogando; y en tales supuestos (especialmente en el de enfermedad), por razones obvias, no se permite la asistencias de la otra parte (de las personas que la compongan ni de sus coadyuvantes, es de pensar); pero la finalidad de la Ley y la vigencia del principio de dualidad de partes y controversia quedan garantizados concediendo a dicha otra parte el derecho a que se le de vista de las respuestas, y puede pedir, dentro de tres dias, que se repita el interrogatorio para aclarar algun punto dudoso sobre el cual no haya sido catogorica la contestacion (art. 591). Todo esto se entiende sin perjuicio de las facultades del juez para constituirse en cualquier lugar de su partido, para actuar directamente (art. 286, antiguo, con texto que no aparece derogado). b) Respecto del deber de comparencia, la Ley de Enjuiciamiento Civil declara que el litigante residente "dentro del partido judicial" puede ser obligado comparecer ante el juez que conozca del asunto, para prestar su declaracion, excepto si se lo impidiese causa justa segun criterio del juez (art. 592, I). "En este caso, lo mismo que cuando resida fuera del partido judicial, sera examinado por medio de despacho o exhorto, al que se acompanara el interrogatorio, despues de aprobado por el juez, en pliego cerrado, que se abrira al tiempo de prestar la declaracion" (art. 592, II). Es un inevitable incumplimiento del principio de inmediacion Se dice por la Ley de Enjuiciamiento Civl (art. 592, I, y antes 579, II, aunque este se refiere a "declarar") que la parte "podra ser obligada a comparecer". Es el mal empleo de un concepto, pues a la parte no se le "obliga" con ninguna medida intelectual ni astriccion, y, tan solo incompareciente, la que guarde silencio o emita respuestas inconcluyentes se ha de atener a las< consecuencias que despues se expresan. Tratandose de entes de la Administracion Publica la respuestas se emiten "por via de informe por los empleados a los que conciernan los hechos", y que es remitido al organo jurisdiccional por el mismo conducto del que se hubiese servido para hacer llegar las preguntas (art. 595). No es facil arbitrar otro procedimiento. B) Ya se ha explicado la necesidad que tiene la ley de acudir, en casos como el presente, a la ficcion de confesion (ficta confession). El efecto de la ficta confessio se puede producir: a) Por incomparecencia no justificada para contestar al interrogatorio. Pero este efecto no se origina automaticamente, sino cuando, despues de una primera incomparecencia sin alegar justa causa, se hace segunda citacion, con apercibimiento expreso de tener por confesados los hechos (arts. 583, II; 593). b) Por negativa a contestar (silencio) o por dar respuestas evasivas o incocluyentes (es decir, ni "si" ni "no" escuetamente). Mas tambien antes de que se pudiera llegar a la declaracion de ficta confessio impone la ley al juez el deber de apercibir a la parte de oficio o a instancia del adversario, sobre la produccion de tal efecto (arts. 586, II y III; 593). AAdemas, la ficta confessio no se origina necesariamente, sino que depende de la apreciacion de las circunstancias por el juex. En todo caso, la declaracion de confeso se ha de hacer en la sentencia definitiva, es decir, una vez que el juez haya visto el resultado de los restantes medios de prueba, que pudieran ser totalmente favorables a la parte. La ley parece con esto exluir (consecuencia de la confuion de confesion y juramento!) la posiblilidad de que la parte aun despues de que haya confesado el hecho sobre el que se interroga, altere su declaracion con algun agregado que la modifique, a lo que se llama confesion cualificada; o la haga seguir de la alegacion de un hecho impeditivo o extintivo (por ej., "si" se celebro el contrato, pero "llego" un termino resolutorio) que la contradiga, y con ello la destruya practicamente, lo que recibe el nombre de confesion compleja (o negacion motivada). Pero esta prohibicion tacita seria antinomica con el precpto del Codigo Civil articulo 1.233, sobre indivisibilidad de la confesion, somo despues veremos. Las explicaciones que puede dar la parte de propio momento o a peticion del juez, sobre sus respuestas, no parecen refierirse a esto (art. 586, I). Son, mas bien, aclaraciones ilustradoras de las respuestas escritas, y de gran utilidad frente al excesivo formalismo.
335. El juramento como aseveracion de la confesion en el Derecho Espanol y sus efectos. - Lo que a continuacion vamos a exponer tiene mas bien caracter teorico en buena parte, porque en la practica nada o caso nada de lo que se previene respecto del juramento aisladamente visto en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el Codigo Civil (especialmente en est) se puede cumplir, por ser sus preceptos una amalgama de dos instituciones heterogeneas, y que ademas ofrecen constantes antinomias o contradicciones. A) Sabemos que uno de los requisitos de la confesion es que sea prestada bajo juramento (arts. 579 L.E.C. y 1.235 C. Civ.). Lo que se puede lograr con el juramento es que un medio como es el interrogratorio de las partes adquiera el caracter (en la superficie) de un acto formalista de fijacion de hechos. Nace el juramento vinculado a ideas religiosas, como invocacion de Dios en testimonio de verdad, y con este ceracter ha pervivido, aunque se da el caso curioso de que ni la Ley de Enjuiciamiento Civil ni el Codigo Civil establecen loserminos en que se habria de jurar. En todo caso la atendibilidad del juramento descansa en la solidez de las creencias religiosas de los que juran lo que en contadisimos casos se podria dar. En nuestro Derecho, junto a la formula religiosa, que ya hemos dicho que no se establece en estos cuerpos legales (y es la practica la que ha venido colmando la laguna) existe con iguales efectos, la promesa de decir verdad, insituida como laicizacion del juramento, por la ley del 24 de noviembre de 1910 e implicitamente por el articulo 16 de la Constitucion. Dados esos antecedentes, si la confesion es idealmente, como decian los antiguos, la regina probatorum, practicamente merece absoluta desconfianza, confirmada por la Ley con su peculiar distincion (no conocida en otros derechos) entre la aseverada con juramento decisorio y la prestada con indicisorio, segun eleccion de la parte que lo defiere, pues si se tuviera fe en tal prueba, la unica posible seria la decisoria (unica historicamente). Lo cual, a su vez, como toda la teoria del juramento, choca con el caracter de prueba que la Ley de Enjuiciamiento Civil quiere dar al interrogatorio de las partes, como se indico, para la "averiguacion de la verda", y todavia hay que tener en cuenta que el caracter de acto dispositiov (para decidir el litigio) le falt en la legislacion espanola al juramento decisorio. En el fondo hay una razon humana contra el valor de esta prueba: cuando media el juramento indecisorio, porque es dificil que la parte declarante afirme hechos que le perjudiquen, si no son muy evidentes; y contra el decisorio, porque las partes no son antagonistas en el proceso por una disparidad de puntos de vista en una cuestion juridica teorica, sino casi siempre por intereses: se desconfia absolutamente de este juramento decisorio y apenas se usa en la practica. Y contra las dos especies cabe siempre la prevencion de que ian ser expedientes comodos para obtener un fin simulado o fraudulento, que son razones que en Derecho procesal penal les hacen fundamentalmente inatendibles (L.E. Cr. arts. 406, 820). Por eso, la unica solucion recomendable, de lege ferenda, si hubiera de conservar su fisonomia actual, es asignar a la confesion caracter simplemente subsidiario (en defecto de otras purebas y en ultimo extremo), o suprimirla, o sustituirla por el interrogatorio libre, como hasta cierto punto en el orden laboral, segun se veraoportunamente. b) Los efectos de la confesion jurada, segun la Ley de Enjuiciamiento Civil, dependen de la suerte que lo comunica el juramento al que se le someta, de acuerdo con el mecanismo historico del mismo y que el Codigo Civil recogio, parcialmente, como vimos antes, del Code Civil Frances. a) La invitacion a jurar (que entre nosotros es la invitacion a prestar confesion con juramento) se llama delacion (del juramento). Si la parte a la que se defiere el juramento decisorio lo presta (esto es, confies bajo tal jurameto), dice la Ley de Enjuiciamiento Civil que se produce una prueba plena, no obstante cualesquiera otras (art. 580, II). La parte a la que se defiere el juramento decisorio mejor habria que decir, "a la que se piede confesion con juramento decisorio") puede adoptar una doble postura: o bien prestarlo o devolver el juramento a la parte que se lo solicito (en la confesion), u a esta devolucion se le llama realcion (es decir, invitacion a que la parte que lo defirio, confiese con tal juramento). En este mecanismo, que tenia sentido cuando el juramento< cx decisorio se empleaba para decidir el litigio (esto es lo que corresponde a su naturaleza historica), no era factible que la parte a la que se hiciera la realcion del juramento (esto es, de la confesion con el juramento) se< librase de la prestacion mediante la prueba de los hechos contrario a los de la posicion (pregunta), que es lo que historicamente se llamo probatio pro exoneranda conscientia. En efecto, el requerido de confesion jurada decisoria podria, si la pregunta atane a hechos comunes a ambas partes, no realiar confesion y pedirla, a su vez, a la otra parte, es decir a la que defirio. Aquella, entonces, no se puede negar a prestarla, porque si adopta esta ctitud recae sobre ella la poena confessi (art. 1.236 C.Civ.). b) En cambio, la confesion prestada con el peculiar juramento espanol llamado indecisorio solo perjudica al confesante (art. 580, III), es decir, solo hace prueba contra su autor (art. 1.232, I C.Civ.). c) La confesion prestada con juramento es irrevocable. Unicamente el error de hecho (por ej., confesar como fecha de un hecho otra anterior a la consignada en escritura publica) puede privar de su eficacia a la confesion (art. 1.234 C. Civ.). Incumbe la prueba del error, como hecho impeditivo, al confesante. Los vicios de la voluntad, al tratarse de un acto procesal, no puede motivar la revocacion. d) Contemplando el Codigo Civil en su entido historico, el juramento, es decir, como si fuera un acto dispositivo, en cunato determinante de la decision del litigio, en la unica version historivamente existente (o sea, como decisorio) le priva de eficacia cuando pudiera ser empleado como medio para eludir el cumplimineto de las leyes (articulo 1.232, II); pero se trata de un precpto que no se aviene con una confesion jurada que no tiene el valor decisorio del litigio, sino simplemente de un acto de prueba (o de exoneracion de prueba). b) En cambio, la confesion prestada con el peculiar juramento espanol llamado indecisorio solo perjudica al confesante (art. 580, III), es decir, solo hace prueba contra su autor (art. 1.232, I, C. Civ.). c) La confesion prestada con juramento es irrevocable. Unicamente el error de hecho (por ej., confesar como fecha de un hecho otra anterior a la consignada en escritura publica) puede privar de su eficacia a la confesion (art. 1.234 C.Civ.). Incumbe la prueba del error, como hecho impeditivo+, al confesante. Los vicios de la voluntad, al tratarse de un acto procesal, no puede motivar la revocacion. d) Contemplando el Codigo Civil en su sentido historico el juramento, es decir, como sifuera un acto dispositivo en cuanto dtermiante de la decision del litigio, en la unica version historicamente existente (o sea, como decisorio) le priva de eficacia cuando pudiera ser empleado como medio para eludir el cumplimiento de las leyes (articulo 1.232, II); pero se trata de un precepto que no se aviene con una confesion jurada que no tiene el valor decisorio del litigio, sino simplemente de un acto de prueba (o de exoneracion de prueba). e) La confesion con juramento decisorio solo contituye prueba a favor o en contra de las partes que a ella se hubiesen sometido y de sus herederos y causahabientes (art. 1.238, I), precepto este que, trasladado del Code Civil frances, donde el juramento decisorio (unico) era medio de decidir el litigio, resulta un poco extrano en la version de medio de prueba; y la misma extraneza produce, por igual causa, el precepto que prohibe la prueba de la falsedad de dicho juramento (articulo 1.238, II C. Civ., aunque deberia decir "de confesion"). f) Segun el Codigo Civil la "confesion no se puede dividir contra el que la hace, salvo cuando se refiere a hechos diferentes o cuando una parte de la confesion este probada por otros medios o cuando en algun extremo sea contraria a la naturaleza o a las leyes" (art. 1.233 C.Civ.). Se quiere decir asi que la parte que provoca la confesion ha de pasar integramente por las respuestas, lo mismo en lo favorable que en lo desfavorable. El precpto (que procede de la consideracion del juramento como medio decisorio del litigio) se halla en contron con la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando establece que la confesion con juramento decisorio hace prueba plena no obstante cualesquiera otras ( art. 580, II), pues segun el, no seria posible una parte de los hechos de la confesion probada con otros medios.
336. La subsidiaridad del juramento que acompana a lac confesion en juicio y la carga de la prueba. - Si no existiese en nuestro sistema juridico la mezcla de juramento y confesion, hablariamos en este lugar solo de la subsidiaridad del juramento (es decir, como en los otros sistemas juridicos), pero al existir tal mezcla, el enunciado tiene que ser el del epigrafe, y el desarrollo, concorde con ello. a) Y hecha esta advertencia (una vez mas), de todo lo expuesto hasta aqui se deduce, en relacion con el problema de la carga de la prueba, que en el juramento decisorio (que acompana a la confesion) ha habido tres etapas historicas: el juramento que se presta para hacer depender de el la decision de litigio, sin atencion a la carga de la prueba; el que sepresta para fijar la verdad de un hecho cuando por otros medio no se descubre, tambien desligado de la carga de la prueba; y el juramento que resulta agregado a un medio distinto, cual laconfesion, lo que sucede en nuestro Derehco, que no es ninguna de aquellas otras dos cosas, pues cono antes pusimos de manifiesto, segun la Ley de Enjuiciamiento Civil el decisorio produce prueba plena no obstante cualesquiera otras, y conforme al Codigo Civil puede haber extremos que se hallen probdos por otros medios, y en ningun caso tiene la eficacia de que por tal juramento se decida la controversia. Esta figura del sistema sepanol resulta que tampoco se halla ligada a la carga de la prueba. b) Efectivamente, en primer lugar, se puede acudir a la confesion jurada desde que se abra la fase probatoria hasta la "citacion para sentencia en primera instancia" y despues en la segunda instancia "sin necesidad de recibir el asunto a prueba" (arts. 579, II; 863, 1); fuera de la fase probatoria para "mehor proveer" (art. 340, 2.,) juramento supletorio); y durante la segunda instancia (arts. 707, 735, III; 863; 893).< Es repetible (art. art. 594).> Especialmente es de tener en cuenta ese juramento que acompana a la confesion supletoria, que se ordena sobre "hechos que - segun el juez - no resulten probados" y, por tanto, prescinde tambien de la carga de la prueba. Pero, en fin, el argumento de mayor impartancia es que la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "todo litigante esta obligado a declarar, bajo juramento si asilo exigiere el contrario" (art. 579, I). Esta configuracion del juramento que acompana a la confesion en juicio en el Derecho Espanol es extrana a la regla de la carga de la prueba y, por consiguiente, tiene por la fuerza que permitir una valoracion completamente libre por parte del jueze, esto es, lo propio de un medio de prueba ordinario.
§ 2. PRUEBA POR TESTIGOS 338. Caracteristicas de la prueba por testigos en el Derecho Espanol.< Como sucede con los otros medios de prueba y diligencias que no son pruebas en sentido estricto, pero que se emplean para averiguar la verdad de los hechos, tambien la que se puede obtener por medio de testigos se regula en dos cuerpos legales (Ley de Enjuiciamiento Civil y Codigo Civil) y en algunas otras leyes, para detalles. Aunque en los dos se advierten ciertos residuos de la llamada "prueba legal", a causa de determinadas limitaciones y reservas en cuanto a la admision del medio de prueba y a las circunstancias de los testigos, ambas aparecen mas acusadas en el Codigo Civil, a pesar de ser mas moderno que la Ley de Enjuicimiento Civil, y en esta materia conserva buena parte de la mentalidad del Derecho comun y su interes por inspirarse en este y por hacer caso omoso de la Ley de Enjuiciamiento Civil: queda denotado en el detalle, con su imprtancia, de la antinomia o, al menos diversidad en lo que se refiere al tratamiento de los < menores: segun el Codigo Civil, son "inhabiles" para ser testigos, por "incapacidad natural", los menores de catorse anos (art. 1.246, 3). mientras que para la Ley de Enjuiciamiento Civil son habiles, y simplemente les exonera del deber de prestar juramento (art. 647, II).> La influencia antes senalada a que responde el Codigo Civil se manifiesta en la exclusion del deber de testificar de determinadas personas, en prohibir el medio de prueba para ciertos hechos y circunstancias y en la adminicion al organo jurisdiccional sobre el numero y calidad de los testigos, respecto de sus declaraciones, cuando sea costumbre hacer constar los negocios juridicos o los hechos en escrituras publicas documentos privados o constituir algun pricipio de prueba por escrito (art. 1.248 C.Civ.). Y en este aspecto se le asemeja el Codigo de Comercio, algo mas moderno (arts. 51, 52 C.Com.). En cambio, la Ley de Enuiciamiento Civil, fuera de su mas o menos obligado formalismo, por tratarse de una prueba que ha relegado al ultimo lugar la enumeracion (art. 578, 7.) y desarrollo, como indudable expresion de su desconfianza hacia ella, residuo derecto de la mentalidad del Derehco comun conserva las "tachas" de testigos (arts. 660, 666).
339. Concepto de la prueba por testigos. Admisibilidad. Limitaciones en general. -A) Prueba por testigos o testigos o testifical es la suminitstrada por personas ajenas al proceso, que han presenciado los hechos o han oido referencias de ellos, y sobre los cuales se les interroga. El primero es el testigo que se llama "de vista" ("de presencia" o "presencial"), y el segundo, de "oido" (o "de referencia"). Este medio probatorio presenta muchos puntos vulnerables a causa de que no todas las persons posibles testigos poseen las mismas facultades intelectuales, ni la misma memoria ni retentiva, ni igual capacidad de percepcion y de interna critica, lo que hasta cierto punto jusitifica que el testimonio del hombre sea muy falible, debiendose agregar el riesgo de falta de objetividad, ausencia de imparcialidad, connivencias y mentiras, riesgo del que se hace eco el Codigo Penal con divesas tipificaciones.58# Ha sido por todo ello objeto de constante aatencion de la Ley, a partir de los tiempos mas antiguos, siempre en vacilacion desde la limitacion formalista, a la concesion de amplias facultades al juez para valorarla "segun su conviccion intima" o "segun las resglas de la sana critica". B) El criterio de "limitacion formalissta de su admisibilidad" esta fundado en la desconfianza hacia ella (que simultaneamente tal vez fuese tambien desconfianza en el descernimiento del juez) y se advierte en la enumeracion de casos de exclusion y en la limitacion de las personas que pueden ser testigos, presidido todo por el articulo 1.244 del Codigo Civil, donde se establece que "la prueba de testogos sera admisible en todos los casos en que no se halle expresamente prohibida", hoy, por lo d demas, poquisimos. a) La fijacion de casos en los que no se admite la prueba testifical es tan antigua como las reglas de la prueba legal (mentalidad precavida), pero el antecedente inmediate se encuentra en la Ordonnance de Moulins, del ano 1566, que la prohibio para todos los contratos de valor superior a 50 pesetas. Huellas de este punto de vista en nuestra legislacion son el articulo 51 del Codigo mercantil que declara insuficiente la prueba de testigos para probar la existancia de contratos cuya cuantia exceda de 1.500 pesetas a no ser que concurra con alguna otra prueba y el articulo 1.248 del Codigo Civil, que recomienda a los tribunales "evitar que por la simple coincidencia de algunos testimonios [galicismo por "testigos"], a menos que su veracidad sea evidente, queden definitivamente resueltos [querria expresar "probados"] los negocios en que de ordinario suelen intervenir escritura, documentos privados o algun prinicpio de prueba por escrito". b) La limitacion de las personas que pueden actuar como testigos es igualmente antiquisima, pero su mayor amplitud la adquiere en el Derecho canonico.< En nuestro Derecho vigente (arts. 1.246-7 C. Civ. y 660 L.E.C.) se manifiesta de dos formas: excluyendo a ciertas personas tituladas inhabiles, en virtud de una llamada incapacidad natural, o por disposicion de la ley (fundada en el parentesco, el interes, etc.); o bien permitiendo a la parte contraria tachar a los testigos contra los que abrigue alguna sospecha de parcialidad, por causas determinadas en la ley. Asi, pues, el Codigo Civil vino a establecer, siendo posterior, principios que la Ley de Enjuiciamiento Civil no habia acogisdo antes. C) Por el contrario, en otros sistemas la prueba testifical no esta exluida en ningun caso en beneficio de la documental, ni se declara inhabil ni tachabel (como principio) a persona alguna para actuar en calidad de testigo, compensando esta ausencia de limitaciones con la concesion al juez de amplisimas facultades para apreciar la declaracion de cada testigo y la fuerza de la prueba en el caso concreto, es decir, segun las circunstancias. En nuestro Derecho vigente el principio de la libre apreciacion de la preuba se formula en terminos aceptables, pues, como para el dictamen de peritos, remite al juez a las "reglas de la sana critica", que constituyen un criterio objetivo (art. 659, L.E.C.), aunque luego resulte que casi nadie sabe cuales sean tales reglas. Despues de esta norma podrian ser superfluas las limitaciones constituidas por la incpacidad y las tachas, propias del sisstema antiguo de prueba legal que ya hemos obeservado, puesto que al juez se le conceden prerrogativas para apreciar la rezon de ciencia de los testigos y las circunstancias que en ellos concurran, pero se consevan ambas cosas, rsultando ai una paradoja explicable unicamente por el fenomeno de la persistencia de formas residuales. Sobre las reglas de la "sana critica", vease despues, numero 344.
340. El testigo. Su diferencia con el perito. El
testigo perito. Capacida. Deber de testificar.
Derechos. -A) Testigo es la persona ajena al proceso
(no parte) que aporta al mismo noticias sobre hechos
que ha visto o ha oido, como "conocimiento subjetivo"
(es decir, no en calidad de tecnico).
Esta definicion proporciona el criterio para diferenciar
el testigo de la parte y, sobre todo, del perito, lo cual
es de interes por la diversidad de reglas a que uno y
otro estan sometidos por la ley.
a) La parte, como tal, unicamente puede aportar sus
conocimientos proceso por medio de la llamada confesioon
en juicio y siempre setratara de hechos propios, no
ajenos, como es el caso del testigo.< Se exceptua el
caso del reconocimiento simple de documentos, en que la
parte, mas bien actua como testigo.
Pero no existiendo claridad, en cuanto al concepto de
parte, acerca de las personas cuya legitimacion es ejercida
por otro, o por las que actuan como parte por razon de
oficio (veanse nums. 102, 103, 122), y siendo muy peculiar
la posicion de los litisconsortes, incapaces procesales
y socios de la sociedad en comandita, es doctrinalmente
dudoso que puedan actuar como testigos en los procesos
llevados, respectivamente, por el sindico, el adminisstrador
o el albacea, los otros litisconsortes, los representantes
legales y los socios colectivos, aunque, dentro del sistema
legal, se opondrian a ello especialmente el numero 1
del articulo 1.247 del Codigo Civil, por causa de
interes en el asunto.
El testigo, aunque no actua dando una reproduccion
exacta del hecho, como la cinta o placa fotografica,
pues en el las imagenes experimentan una refraccion y se
recrean por el juicio propio, en esencia da noticias de
percepciones concretas de conocimiento, es decir,
subjetivas, y aunque tales percepciones hayan sido
posiblesunicamente en virtud de la posesion de una
ciencia, un arte o una practica, sigue siendo testigo
(si bien perito) y sometido a las regals de esta prueba,
o sea, principalmente, no puede negarse a declarar
(segun art. 643); el perito, en cambio, aporta nociones
o regals y sintesis generales de ciencia, que por essto
son llevadas por el juez no a la premisa de hechos
(premisa menor) del silogismo judicial, sino a la mayor
o juridica; pero es posible la figura de la doble cualidad,
como cuando no solo se declara sobre hechos percibidos,
sino que al mismo tiempo se extraen consecuencias o
deducciones de ellos; en tal caso se estaria ante un
testigo u un perito, que son compatibles y le seran
aplicbles las reglas de uno u otro medio de prueba.
b) El articulo 634 de le Ley de Enjuiciamiento Civil
permite, como sabemos, que intervengan en el reconocimineto
judicial "personas practicas" en el terreno, y el juez
puede oir sus obsevaciones o declaraciones, con tal de
que les exija juramento "de decir verda". Crea de esta
manera la ley una figura hibrida, ya que se el practico
hace "obsevaciones", asume el caracter de un periot, y
si formula "declaraciones", actua como un testigo. Pero
en relidad, desde un punto de vista legal, no es perito
ni es testiog, pues el juramento que presta es distinto
del exigifo para estos, y ademas no preve la ley la
posibilidad de una recusacion ni de oponer tachas.
No obstante, por su funcion, estos practicos son mas bien
testigos cuasipericiales. (V. num. 340).
Un caso analogo es el de las personas expertas o
asesores en el proceso de trabajo (arts. 85, 86, L.P.L.),
a los que aludimos despues.
B) Pueden ser testigos (art. 1.245 DEL C. CIV.) todas
las personas de uno y otro sexo no inhaabilitadas
por incapacidad natural o por disposicion de la ley
(supra, num. 339, A, b).
a) Son inhabiles por incapacidad natural: 1. Los
locos o dementes. 2. Los ciegos y sordos, en las cosas
cuyo conocimiento dependa de la vista o del oido (los
sordomudos, tambien son inhabiles, si no saben leer y
escribir: arg. art. 658 L.E.C.). 3. Los menores de
catorce anos (art. 1.246 C.Civ.).
Dificilmente se puede sostener que el menor de catorce
anos sea incapaz para la funcion de testigo; si acaso
sucedera que la apreciacion de su declaracion exigira
mayor cuidado, pues en el la mentira quiza sea facil y
se halla expuesto a las sugestiones.
Pero la Ley de Enjuiciamiento Civil, como sabemos
(arg. articulo 647, II), admite, y con razon, al menor
de esta edad, eximiendole solo del deber de juramento,
sin duda porque se estima que tal vez no puede comprender
la significacion (hoy, teorica) de este, ni cabria
aplicarle los efectos del quebrantamiento mediante
perjurio. Surge con esta disparidad una antinomia que se
ha de salbar dando la preferencia a la Ley de Enjuiciamineto
Civil, que hoy esta avalada por la moria de edad a los
dieciocho anos, y por la posibilidad de emancipacion y
de concesion del beneficio de mayoridad a los mayores de
dieciseis anos, segun vimos.
b) Son inhabiles por disposicion de la ley (art. 1.247
CiC. Civ.). 1. Los que tienen interes directo en el
asunto. 2. Los ascendientes en los procesos de los
descendientes, y estos en los de aquellos. 3. El suegro
o suegra en los del yerno o nuera, y viceversa. 4. El
marido en los asuntos de la mujer, y esta en los de aqel.
5. Los que esten obligados a guardar secreto por su estado
o profesion, en los asuntos relativosa a aquel o a esta.
Mas cuando se trate de procesos en los que se intente
probar el nacimiento a la defuncion de los hijos o
cualquiera otro hecho intimo de familia que no sea
posible justificar por otros medio no rigen las
inhabilidades por
63. Dicho articulo esta redactado asi: "No podran
ser obligados a declarar como testigos: 1. Los
eclesiasticos y ministros de los cultos disidentes
[quiere decir, no catolicos], sobre los funcionarios p
publicos, tanto civiles como militares, de cualquiera
clase que sean, cuando no pudieren declarar sin violar
el secreto que por razon de sus cargos estuviesen
obligados a guardar, o cuando, procediendo en virtud de
obediencia debida, no fueren autorizados por su superior
jerarquico para prestar la declaracion que se les pida.
3. Los incapacitados fisica y moralmente".
En relacion con el num. 2. hay que tener en cuenta los arts. 367 y 368 del
cod. Penal, que castigan la revelacion
por los funcionarios de secretos oficiales o los secretos
de un particular que conozcan por razon de su cargo.
La revelacion se puede cometer mediante la entrega de
de documentos que no deban ser publicados.
64. El art. 681 del cod. Civil determina que no podran
ser testigos en los testamentos los menores de edad
(salvo en los casos de epidemia), los no domiciliados
en el lugar del otorgamiento, a no ser que exista mutuo
conocimiento, los ciegos y los totalment sordos o mudos los
que no entiendadn el idioma del testado, los que no esten
en su sano juicio, los condenados por el delito de
falsificacion de documentos publicos o privados o por el
de falso testimonio y los que esten sufriedendo pena
de interdiccion civil, los oficiales, auxiliates, copistas,
subalternos y empleados domesticos, coyuge o parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad del notario autorizante; y en el testamento
abierto tampocopueden ser testigos los favorecidos
y determinados parientes de ellos, salvo que el favoreciminto
sea en cosa mueble o en cantidad pequena, relativamente
(art. 681, 682 cod. Civil).
El art. 21 de la Ley del Notariado enuncia las incapacidades
en terminos luego desarrollados por el cod. Civil, como
se acaba de ver, y pir el art. 182 del Regto. Notarial (en
relacion con el 181).
65. En esos preceptos se exonera del deber de declarar
cuanto supieren al Rey, y a su consorte, al principe
heredero y al Regente del Reino; y se exonera solamente
del deber de comparecer a determinads jerarquias civiles,
militares y eclesiasticas, estbableciendose el procedimiento
para obtener la declaracion y algunos lo pueden hacerpor
escrito. El art. 24, 2, de la Constitucion contiene un
precepto de exoneracion del deber de testificar, pero
como en ella sucede con frecuencia, limitado al orden
penal, el que constantemente le preocupa.
66. Manresa, Comentarios, III, edic. del 1929, pags. 331
ss., propone diversas formulas de juramento promisorio,
que es el usual entre nosotros, y no el asertorio de
otros sistemas juridicos . (Antes, num. 335, A).
341. Procedimiento probatorio. - Comprende una serie
de actos de preparacion del examen testifical y del
interrogatorio mismo.
A) Los actos preparatorios se refieren a la aportacion
de la prueba y del interrogatorio.
a) La Ley de Enjuiciamineto Civil no establece
limitacion al mumero de testigos por cada parte, en
obsequio a su criterio liberal y protector de los
derechos procesales de las partes. Pero esta libertad puede ser molesta y
dilatoria, y por tales consideraciones
no se conoce en el procedimiento laboral, en el que se
prescribe que "cuando el numero de testigos fuere excesivo
a juicio del magistrado, por constituir las manifestaciones
[preguntas] inutil reiteracion de testimonio sobre hechos
suficientemente esclarecidos, podra limitarlos
discrecionalmente" (art. 82, I, L.P.L.). Ahora bien,
para no gravar excesivamente a la parte que pueda
resultar condenada al pago de las costas, los dispendios
que origine el exceso de seis testigos (numero que la
Ley de Enjuiciamiento Civil considera prudente) por cada
pregunta util (es decir, conducente y admitida),
son de cuenta del que los presente (arts. 645, 424).
Para evitar el intento de proceder secundum eventum
litis (esto es,s segun como se vayan produciendo los testigos
que ya hubiesen declarado) se prescribe que unicamente
pueden ser interrogadoslos testigos que consten en las
listas (de los procesos escritos) (art. 640, II), si bien en
el proceso de incidentes, con plazo comun para proponer
y para practicar las pruebas, aquella irregularidad se
puede originar (art. 753).
b) La prueba se propone mencionandola en el escrito de
proposicion general de todos los medios (si no se aplica
el principio de oralidad), al que se adjunta el interrogatorio que contenga las
preguntas a cuyo tenor
hayan de ser examinados los testigos, con las copias
correspondientes (art. 638, I). No existe interrogatorio
libre, a diferencia del que se usa en el proceso laboral
(como veremos); y por esta causa cuando se presente un solo
interrogatorio, con las preguntas para todos los testigos
que se propongan, se deben indicar, (por su numero) las
que hayan de ser formuladas a cada uno, rechazando la
practica abusiva y antilegal de que todas las preguntas
sse formulen a la totalidad de los testigos, aunque no
convengan para todos y se dificulte la formulacion de
"repreguntas"."
c) La Ley de Enjuiciamiento Civil+ exige que las preguntas
se "formulen con claridad y precision" y ademas, que se
numeren correlativamente (a efectos del acotamiento antes
indicado) y se concreten a los hechos que sean objeot del
debate (art. 638, II). Con estas exigencial la Ley de
Enjuiciamiento Civil se propone obligar a las partes a que
en cada pregunta se contenga un solo hecho o una sola idea
y no proposiciones contradictorias que permitan despues a la
parte proponente intentar que se frustre el designio del
medio probatorio, por la contradiccion que tal vez se origine.
Para velar por el cumplimiento de los requisitos expuestos y
evitar ilicitos resultados, el juez ha de examinar el
interrogatorio, a fin de admitir las preguntas que sean
pertinentes y rechazar las que no lo sean (arts. 639, 566);
pero el precepto se ha de interpretar con amplio sentido
juridico, induciendo al juez a velar por aquellas exigencias
de forma o de presentacion, que pueden influir sobre los
resultados.
d) La lista de testigos se puede aportar al tiempo de proponer
la prueba y, en otro caso (tratandose del proceso de mayor
cuantia) debe ser presentada dentro de los diez dias seguientes
al de admision de la prueba, y durante este tiempo se pueden adicionar otros en
lista o listas nuevas, complementarias,
expresandose siempre en ellas el nombre y apellidos de cada uno,
profesion u oficio, "su vecindad y las senas de su habitacion si
le constase" (al proponente) (art. 640).
Se podria dar el caso de que este ignorase alguna o algunas de
dichas circunstancias. Entonces creemos que debera expresar
las fundamentales, qeu permitan la citacion, sin perjuicio de
completarlas el testigo mismo al ser interrogado por las
"preguntas generales de la ley" (articulo 648, 1.).
e) El senalamiento para la celebracion de la prueba lo ha de
hacer el juez con un plazo intermedio de tres dias por lo menos
articulo 642, I). f) Los testigos pueden comparecer voluntariamente (hay que
entender, por avico de la parte que los presente, y ai se
hace constar en la lista _" "compareceran voluntariamente#-"
y si, residiendo dentro del partido judicial, rehusan hacerlo,
son citados con dos dias de antelacion por lo menos, si lo
solicita la parte presentante. Citacion "por cedula" segun el
articulo 643, y cuando el juez lo estime conveniente, por correo
certificado con acuse de recibo, segun la reforma
de la Ley de 17 de julio de 1978 y posteriormente por la Ley
del 1984, que preve la citacion por un agente, segun criterio
del juez (art. 273) (67). La incomparecencia puede dar origen
a la adopcion de cedidas coercitivas (antes, num. 340, C), a).
B) Examen de los testigos
a) Normalmente la qudiencia de los testigos se celebra en el
local del juzgado o tribunal, con publicidad (arts. 642, II; 570).
Pero en caso de enfermedad o por otro motivo que el juez
estime suficiente, puede recibirse la declaracion en el
domicilio del testigo, con asistencia de las partes y de sus
defensores, a menos que, atendidas las circunstancias del caso,
el juez crea oportuno excluirles esta publicidad directa,
y entonces pueden examinar la declaracion en la secretaria
del tribunal (articulo 655).
Tampoco se celebra el examen en el local del tribunal
cuando el testigo resida fuera del partido judicial (pues
en este caso no es obligatoria la comparecencia (arg. art.
643, I)), sino por medio de juez comisario o exhortado, en
via de auzilio judicial (art. 656).
b) La declaracion se presta, como regla, de palabra y en
idioma castellano, a no ser que el testigo lo ignore, en
cuyo caso es examinado por medio de interprete, nombrado en la
forma prevista para la designacion de los peritos. Pero los
sordomudos pueden declarar por escrito (arts. 657-8).
Sobre el problema dela lengua a emplear, vease lo dicho
anteriormente (num. 246).
c) La audiencia de examen se desarrolla de esta manera:
a) Comienza con la prestacion del juramento (art. 647) y
repuestas a un interrogatorio sobre cuestiones generales
(en la practica "las generales de la Ley") acerca de la identidad
del testigo (nombre, apellidos, edad, estado, profesion y
domicilio) y de sus posibles relaciones de parentesco, y en
que grado, con alguno de los litigantes, y de servicio como
empleado domestico o dependiente, socio o de otro modo
ligado por intereses con la parte que lo presenta, de su interes
directo o indirecto en el asunto o en otro semejante y de su
posible amistad o enemistad con alguna de las partes, cuyas
respuestas ayudaran para los motivos de inhabilitacion
y para las causas de tacha y, por tanto, para determinar la
credibilidad (art. 648).
b) Acto seguido el testigo es examinado por el juez
siguiendo las preguntas (todas, o las acotadas por la parte)
del interrogatorio, admitidas, expresando la razon de ciencia
de su dicho (art. 649, I). Las respuestas ha de darlas por<
si mismo, oralmente, sin valerse de ningun borrador, a no
ser que la pregunta se refiera a cuentas, libros o papeles,
y en este caso se le permite la consulta de ese borrador de
respuesta (art. 650).
c) El juez puede seguir, habiendo varios testigos, el
orden en que vengan mencionados en las listas, a no ser
que encuentre justo motivo para alterarlo. Y como garantia
elemental, los que hayan declarado no deben comunicarse
con los restantes ni estos presenciar las declaraciones de
aquellos; a tal fin el juez adopta, a peticion de parte,
las medidas que estime convenientes, si alguna de las partes
lo solicitare (art. 646).
d) En cuanto a la intervencion del juez y de las partes,
el primero, ademas de llevar la direccion de la prueba, en la
medida que se ha visto, tiene facultades para pedir por
si mismo al testigo o a indicacion de las partes cuantas
explicaciones crea convenientes para el esclarecimiento de
los hechos sobre los que hubiese declarado (art. 652, II).
Las partes y sus defensores no pueden interrumpir a los testigos,
pero una vez terminadas las declaraciones, dichas partes podran
formularles las preguntas o repreguntas no incluidas en los
respectivos interrogatorios que consideren necesarias y que
el Juez admita en el acto como pertinente (art. 652, I
nuevo). Se trata de una aproximacion al interrogatorio libre,
pero sin llegar a el, y de tal modo se modifica el texto
originario de la L.E.C., que, junto a la excesivamente formalista
limitacion de las preguntas y repreguntas a las consignadas en
los interrogatorios escritos contenia discretas previsiones
sobre conveniencia de apartarse de tales limitaciones: llamar
la atencion del Juez para que, si lo estimaba pertinente,
exigiese del testigo lasa aclaraciones oportunas (art. 652,
II, antiguo).
En el proceso laboral, el enterrogatorio es libre (art. 82 de la
Ley de Procedimiento Laboral).
e) Como el dictamen de peritos, que tambien es oral, el tipo
de procedimiento escrito exige, para luego ser valoradas por
el juez, que las declaraciones se reduzcan a escrito y
precisamente por separado aunque unas a continuacion de otras.
Se concede al testigo el derecho de leer por si su declaracion
para comprobar la exactitud de la version, y si lo renuncia,
la lectura es realizada de viva voz por el secretario,
preguntando el juez al testigo si se
67. Dicha nueva ley dio otra redaccion al parr. III del art.
273 de la L.E.C., (segun dijimos oportunamente), que se refiere
a la citacion de testigos y peritos, con caracter general, pero,
como es tan frecuente en nuestra olvidadiza legislacion
nueva, omitio aludir al art. 643, que hemos de entender
tambien modificado en ese punto. Segun dicha nova lex, la del
1984, la citacion se entiende practicada en la fecha en que
el destinatario o el receptor haga constar su recepcion en el
acuse de recibo.
342. Preguntas de la parte contraria. Las llamadas
"repreguntas". - Como una de las diversas manifestaciones
del principio de controversia o dualidad de partes, la
Ley de Enjuiciamiento Civil concede a cada una de ellas
el derecho y la oportunidad de formular preguntas a los
testigos presentados por la contraria, acerca de los
mismos hechos (en todo o en parte) de los contenidos en
el interrogatorio de esta, o de circunstancias del propio
testigo. No se trata, pues, de preguntas dirigidas
a la prueba de los hechos de tal parte contraria, que
para esta finalidad ha de presentar sus propios testigos
y formularles las preguntas que considere convenientes,
con la misma posibilidad de preguntas por la otra, como
antes se dice.
La Ley de Enjuiciamiento Civil no lo explica asi (ni
de otra manera) y entra en materia directamente,
llamando a las preguntas de la otra parte "repreguntas"
(arts. 641, 649, II), una inadecuada denominacion, pues,
por lo que son, se deberian llamar "contrapreguntas",
porque son preguntas contrarias, que originan el
llamado en otros sistemas "interrogatorio cruzado", con
ayuda del cual se pueden descubrir contradicciones
probatorias. El formalismo de la repregunta no lo
expresa la Ley de Enjuciamiento Civil, pero en la
practica se produce por escrito, como propio del sistema,
estableciendo la relacion con la pregunta directa de
la otra parte (68).
A) El interrogatorio de repreguntas se puede presentar
en cualquier momento antes del examen de los testigos
(arg. art. 641, I), y acerca de ellas corresponde al juez
la misma facultad de examen y admision que en las
preguntas directas (art. 641, II).
B) La parte compone sus repreguntas a la vista del
pliego de preguntas, del que tiene conocimiento por la
copia que se le entrega (supra, num. 341, b); pero como
el conocimiento previo de dichas preguntas contrarias
por el testigo frustraria su finalidad (el testigo
podria prepararse), cuida la ley de garantizar el
secreto del interrogatorio de repreguntas, permitiendo
a la parte que lo presente en pliego cerrado antes o en
el acto del examen, y si es abierto, permanece
reservado en poder del juez, bajo su responsabilidad
(art. 641, III-IV).
Y cuando la prueba se comete a otro juez, por via de
auxilio judicial, al despacho que se le dirija se
acompana el pliego de repreguntas, cerrado, tras la
admision por el juez del proceso, y el comisionado no
debe abrirlo hasta el acto de dar comienzo al examen
de los testigos (art. 656).
C) El examen segun las repreguntas se efectua, en cada
testigo, despues y a continuacion del interrogatorio
directo (art. 649, II), y rigen las normas ya indicadas
sobre la intervencion del juez y de las partes en el
examen.
D) Independientemente, el demandado puede aportar su
prueba directa por testigos para realizar contraprueba
o probar la defensa que haya adoptado.
(69) Si la parte presentante del testigo ha consignado
por ejemplo, la pregunta: "Diga el testigo ser cierto
que el trigo suministrado era de primera calidad".
El testigo interrogado contesta "si". Entonces la
parte contraria puede repreguntar: "Diga el testigo
ser mas cierto que el trigo estaba agorgojado". O
bien: "Diga ser mas cierto que el testigo no llego
a desatar ni un solo saco de trigo". En todo caso,
por la rigidez del principio de escritura, que no es
compatible con un interrogatorio directamente libre,
conviene usar del principio de eventualidad: "En el
caso de que el testigo conteste afirmativamente a la
pregunta, se le repreguntara (...)". Aunque es obvio
que si, en el caso del primer ejemplo, el testigo
contesta negativamente a la pregunta, la parte contraria
no debe mantener la respuesta, sino renunciar a ella.
La formula "ser mas cierto" esta consagrada por el uso.
343. Imparcialidad de los testigos. Las tachas. - Mientras el Codigo Civil excluye (en su art. 1.247) a ciertas personas del testimonio porque supone su parcialidad, la Ley de Enjuiciaminto Civil concede paralelamente a cada parte el derecho de advertir al juez sobre circunstancias especiales que puedan concurrir en el testigo ya examinado, y hacen sospechosa de parcialidad la declaracion prestada. Esta advertencia se realiza por medio de las tachas de los testigos. Claramente se desprende de aqui, en primer lugar, la compatibilidad de las incapacidades (inhabilidades) del Codigo con las tachas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el diverso momento de hacer efectivas las primeras (antes del examen) y de alegar las segundas (despues del examen), y la diferencia de efectos, pues el testigo considerado inhabil no es oido, y si lo fuera, su testimonio carece de valor y no puede pasar a la apreciacion judicial, mientras que el testigo tachado solo pone en guardia al juez al hacer la critica y apreciacion de su testimonio, y tambien si, al contestar a las preguntas "generales", manifiesta estar en alguno de los casos que despues pueden originar tacha, y a pesar de todo es oido (arg. art. 661). A) En cuanto a las causas que pueden hacer tachable al testigo, guardan cierto paralelismo con las inhabilidades legales (prescindiendo del caso 5); pero existe una notable diferencia entre ambas, pues como la consecuencia de la inhabilidad entrana mayor gravedad (exclusion), solo por motivos muy poderosos el Codigo Civil la establece: en esencia, el interes directo en el asunto y el parentesco muy proximo; mientras que las causas de tachas son mas amplias. Dichas causas de tacha son: 1. El interes directo para la inhabilidad del Codigo Civil se convierte para la tacha en interes directo o indirecto, y no solo en el mismo asunto, tambien en los semejantes (porque igualmente en el segundo caso se pueden derivar beneficios de una resolucion en determinado sentido) (art. 660, 3.). 2. El parentesco de ascendencia o descendencia y primer grado de afinidad que determina la inhabilidad se extiende, para la tacha, hasta el cuarto grado de consanguinidad o de afinidad con la parte que haya presentado el testigo (idem., primera), y no se exceptuan los procesos de familia. Ademas, se agregan estas causas de tacha: Ser el testigo en el tiempo de prestar su declaracion socio, dependiente o empleado domestico del que lo presentare, entendiendose que son tales los que vivan en las casas del litigante y le presten en ellas servicios mecanicos mediante un salario fijo, y por "dependiente", ademas, el que preste habitualmente a aquel servicios retribuidos, aunque no viva en su casa (id., 2.). 4. Ser el testigo amigo intimo o enemigo manifiesto de uno de los litigantes (id., 5.). Y una ultima causa objetiva: 5. Haber sido el testigo condenado por falso testimonio (ibidem, 4.). B) Establece la Ley de Enjuiciamiento Civil el procedimiento para formular las tachas. a) Cada parte puede tachar a los testigos de la contraria por las causas indicadas (art. 660, I), a menos que al contestar el testigo a las "preguntas generales previas" o a "repreguntas" sobre ellas hubiese declarado estar incurso en alguna (art. 661, a.f.), pues, entonces la advertencia de posible parcialidad que persiguen las tachas es ya inutil, y la circunstancia debe ser tomada en cuenta por el juzgador a la hora de valorar la prueba. Se excluye, pues, la posibilidad de que la parte tache a su propio testigo cuando despues o a consecuencia de la declaracion advierta en el la existencia de alguna causa. b) El tiempo de alegacion de la causa es dentro de los cuatro dias siguientes al de la terminacion del examen de los testigos de cada parte (art. 661) y se efectua por medio de escrito, en el que se deben proponer separadamente (por "otrosi") las pruebas demostrativas, con ficcion de renuncia en otro caso (art. 662). c) La parte contraria, es decir, la que presenta al testigo o testigos tachados, puede impugnar la tacha dentro de tres dias contados desde la notificacion del escrito de alegacion, estando en cuanto a la prueba, sujeto a las normas antes citadas (art. 663). d) La prueba de tachas se efectua dentro del tiempo que reste del periodo probatorio con posibilidad de prorroga por diez o cinco dias en los juicios de mayor y menor cuantia, respectivamente (arts. 664, II, 666, 700), y en los otros procesos, las tachas y sus pruebas creemos que se habran de concentrar en la comparecencia o vista, a falta de precepto legal. e) Si no hay prueba, los escritos de tachas se unen simplemente a los autos para tenerlos presentes al tiempo de dictar sentencia, y si se practico, se efectua la misma union junto con la prueba principal, para el mismo fin (arts. 664, I; 666).
344. Apreciacion de la prueba testifical. - A) Tiene el juez espanol libertad para apreciar, en los casos en que no se excluya, la prueba testifical, y por tanto, para hacer una critica valorativa (art. 659). Solo se deroga este principio por la atenuada norma de prueba legal del articulo 1.248 del Codigo Civil, cuando dice a los jueces que cuiden de considerar como probados hechos para los que se suelen extender documentos, por la simple coincidencia de declaraciones testificales (a menos que sea evidente la veracidad), norma mas bien admonitiva, segun la jurisprudncia. B) Ademas, el principio de libertad de apreciacion de la prueba esta construido a base del criterio objetivo que senala el 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: "Los jueces y tribunales apreciaran la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana critica", reglas distintas del subjetivismo y del empirismo de la "conciencia" o de la "conviccion intima" (L.E.Cr., art. 741). Mas sucede que no existe ninguna definicion de las reglas de la sana critica y no se puede acudir a la jurisprudencia de la Sala 1 del Tribunal Supremo (al menos, que sepamos) para encontrar una explicacion de esa maxima, porque, habiendo sentado desde un principio la regla segun la cual corresponde exclusivamente a las atribuciones de los organos de instancia la critica y valoracion de las declaraciones de los testigos, no se coloco en el caso de entrar en el examen del "problema de las reglas de la sana critica", a diferencia del criterio mas amplio que ha venido sustentando, sobre todo ultimamente, respecto del enlace entre el hecho indiciario y el hecho presumido, para considerar existente la presuncion del articulo 1.253 del Codigo Civil (segun vemos posteriormente, tras num. 355), pues ha estimado que las reglas del "criterio humano" a las que alude el precepto no son "otras distintas que las de la logica" e, implicitamente, que no se observan tales reglas cuando el organo juridiccional realiza la operacion presuncional de manera "ilogica, absurda o inadmisible"; mientras que para las reglas de la "sana critica" se limita a decir que "no constan en precepto alguno que pueda ser invocado en casacion como infringido" (sent. de 14 octubre 1971 y las que cita). Una conclusion absurda, desproporcionada y contraria a los principios que rigen la critica del testimonio se podria decir que no es sujetarse a las "reglas de la sana critica". Este criterio vemos que se modificara como consecuencia de la nueva concepcion del recurso casacional de la Ley del 1984. (Vease despues, num. 380 c.). C) La apelacion a estas reglas va unida en la Ley de Enjuiciamiento Civil a la observacion de las circunstancias del testigo y a la razon de ciencia que de (art. 659, I). En consecuencia, y dado que esta prueba es muchas veces decisiva, el juez esta obligado a un examen extensisimo, a saber: a) De las circunstancias del testigo, comenzando por la disposicion externa del interrogatorio, por si aun despues del examen y admision de las preguntas hubiese pasado al juez inadvertida alguna sugestiva o capciosa; y siguiendo despues por las condiciones personales del testigo (edad, posible relacion de interes, independencia economica, etcetera). b) De la razon de ciencia, y aun antes todavia, de las facultades que permitan al testigo tener tal razon de ciencia, y despues, de todas las circunstancias que puedan turbarla y originar errores. Por tanto, debe realizar una critica de la forma externa de la declaracion (reacciones, espontaneidad, desenvoltura, etc.), y luego detenerse en el estudio de la situacion interior y moviles, de la posible tendencia a mentir (sin olvidar el parentesco, la afeccion o la aversion, el interes, etc.), de las condiciones de observacion, capacidad retentiva y facultades de autocritica, necesarias para una descripcion con seguridad, sin desfiguramientos y, en consecuencia, objetiva y exacta, todo lo cual constituye la psicologia del testimonio. c) Por ultimo, se ha de tener muy en cuenta si han mediado tachas o no, y, caso afirmativo, si - excluyendo que la causa sea evidente y no haya necesitado demostracion - ha habido pruebas o no, y la forma en que tales pruebas se hayan producido (arts. 664, (; 666). Asi es posible juzgar con acierto sobre la razon de ciencia y pueden ser descubiertos los origenes y las causas de errores y la posible falsedad de la declaracion del testigo.
345. Aseguramiento de la prueba por testigos. - Se permite la practica anticipada de esta prueba en los casos y con los requisitos indicados con anterioridad (arts. 502, 545). (Antes, nums. 321 y ss.).
§ 3. RECONOCIMIENTO JUDICIAL 347. Concepto, importancia y naturaleza juridica del reconocimiento judicial. - Bajo la denominacion de "reconocimiento judicial" en la Ley de Enjuiciamiento Civil y la de "inspeccion personal del juez" en el Codigo Civil, se quiere significar la actividad que realiza el juez para percibir por los sentidos circunstancias que, de personas (o animales) y del objeto fisico o material del proceso, puedan interesar, con fines de fijacion de hechos o de apreciacion de los mismos. A) La Ley de Enjuiciamiento Civil adopta el metodo de expresar las finalidades de esta acutuacion judicial, diciendo que "cuando para el esclarecimiento y apreciacion de los hechos sea necesario que el juez examine por si mismo algun sitio o la cosa litigiosa, se decretara el reconocimiento judicial a instancia de cualquiera de las partes" (art. 633, I). Y el Codigo Civil parte, tal vez absurdamente, de la utilidad, en abstracto, de la diligencia, senalando que "la prueba de inspeccion personal del juez solo sera eficaz cuando claramente permita al tribunal apreciar, por la exterioridad de la cosa inspeccionada, el hecho que trate de averiguar" (art. 1.240). De manera incidental el articulo 634 de dicha Ley habla, como de actividades diversas, de "reconocimiento e inspeccion ocular". a) Ninguna de las tres formulas permitiria incluir en la diligencia el conjunto de actos que en el tiempo presente se pueden y se deben incluir en ella; y esto no es un defecto de nuestra legislacion, sino comun a las importantes (que solemos, cuando es menester, examinar). Actualmente seria necesaria una denominacion que pudiese comprender al juez realizando el cometido por la vista, por el oido, por el olfato y por el gusto o el tacto. Si la "inspeccion personal del juez" se concibe, como hace el Codigo Civil, solo para contemplar la exterioridad de una cosa, nos encontramos ante una formula insuficiente. En cambio la Ley de Enjuicimiento Civil no piensa tan estrechamente al hablar de "inspeccion" y de "examen". Y no importaria que el Codigo Civil se refiera unicamente a una "cosa" en su exterioridad, como no importa que la Ley de Enjuiciamiento Civil aluda al examen de "algun sitio" o de "la cosa litigiosa"; porque ninguno de los cuerpos legales se ha representado el caso, que no podria darse en sus respectivas epocas, de algo tan distinto como es la percepcion del sonido o del ruido o del olor, etc. Hemos de entender que si todo ello se lo hubiera podido tener presente el legislador de la Ley de Enjuiciamiento Civil tal vez no habria visto inconveniente en seguir hablando de "reconocimiento" judicial, porque incluso el Diccionario Oficial de la lengua nacional (que no se distingue por sus aciertos en materia juridica) concibe tal vocablo con una amplitud que permite considerar comprendidas en el todas las posibles percepciones imaginadas antes. En cambio, el termino "inspeccion" se puede considerar que se relaciona mas bien con lo que es susceptible de verse ("ser visto"). b) Asi, pues, la razon de esta prueba pide su extension a todos los casos en que es necesaria una percepcion sensorial del juez (como, segun hemos dicho, sonido o ruido, olor, sabor, etc.), y en que no se este precisamente en presencia de una persona (o de un animal) o de una cosa material en sentido estricto (como, por ejemplo, el origen y direccion del humo, el ruido insoportable - por exceso de decibelios - que se produce en un aeropuerto o en una maquina de conbustion interna y de escape libre, etc.); y, consecuentemente, se extienda al caso de que no solamente exista necesidad de examinar una cosa y que precisamente se halle en sitio fuera de la sede del tribunal, sino en esta, como sucede con el examen de una fotografia, de unos planos o de una escritura, o de croquis o disenos y dibujos, con la proyeccion de una cinta cinematografica o "video" o con la audicion de un disco de gramofono o de una cinta magnetofonica o instrumento analogo; y desde luego es acto de reconocimiento judicial la comprobacion en el cotejo de de letras (art. 609) o de huellas digitales. c) El reconocimiento judicial puede limitar su utilidad a la captacion de un hecho (como supone el art. 1.240 del Codigo Civil) pero tambien puede tener como fin y ser util y eficaz para "apreciar" hechos, es decir, para efectuar la critica de los mismos. Por ello es dudoso que sea acertado colocar el reconocimiento judicial entre los medios de prueba, porque el juez o el tribunal no son el instrumento que autosuministra una prueba de los hechos; sino que todo consiste en establecer el juez o el tribunal un contacto directo con el mundo exterior (en el aspecto que comprenda la diligencia). En consecuencia, deberia ser el reconocimiento judicial extraido del esquema de los medios de prueba y tratarlo separadamente como un medio especial "de instruccion". B) Procede el reconocimiento judicial cuando para el esclarecimiento y apreciacion de los hechos sea estimado necesario por las partes (art. 633, I) o por el mismo juez, que puede decretarlo, en el tiempo y con los requisitos legales, como diligencia para mejor proveer (art. 340, 3.), y esto es lo propio del reconocimiento.
348. Procedimiento. Simultaneidad del reconocimiento con el examen pericial y con la prueba por testigos. Apreciacion. - A) El reconocimiento se ordena a instancia de parte (aun siendo un caso tipico de iniciativa del juez) (art. 633, I). a) La parte, aunque la ley guarde silencio, debera indicar el objeto del mismo y su relacion con los hechos, a fin de que el juez pueda resolver sobre su pertinencia y admisibilidad. b) El senalamiento para su practica se ha de hacer con tres dias de antelacion, por lo menos (arts. 633, II). c) Al reconocimiento pueden asistir las partes, sus representantes y abogados, y para mayor utilidad de la diligencia, hacer al juez, oralmente, las observaciones que estimen oportunas. Se permite que cada parte vaya acompanada de una persona practica en el terreno, y si el juez cree conveniente oir sus observaciones y declaraciones, les recibe juramento promisorio de veracidad (art. 634, I-III). Estas personas "practicas en el terreno" denotan que la Ley de Enjuiciamiento Civil piensa en una inspeccion de lugares, edificios, caminos o analogos; y no son peritos en puridad legal, puesto que cabe, segun luego veremos, la prueba por peritos en sentido estricto, de manera simultanea. Si acaso habria que considerarlas como testigos con formacion cuasi-pericial, sometidos a las reglas y al juramento del perito, sin posibilidad de recusacion, pero creemos que si de tachas (como el testigo: v. despues). d) Del resultado de las diligencias se extiende acta por el secretario, con inclusion de las observaciones hechas por las partes y por los practicos, y firma de todos (art. 634, III). B) Simultaneamente al reconocimiento se puede efectuar el examen pericial que acerca de lo mismo haya sido admitido, como igualmente oir a los testigos sobre el terreno, cuando la inspeccion o la vista del lugar contribuya a la claridad de su testimonio, habiendolo solicitado las partes. En estos casos cada prueba se efectua segun sus reglas propias (arts. 635, 636).3 C) Por la naturaleza de este medio de instruccion, el juez o tribunal se da a si mismo cuenta de los resultados de hechos o de apreciacion de hechos que haya obtenido o, como se diria si realmente estuvieramos ante una prueba, es propio de esa naturaleza que el reconocimiento sea valorado por el mismo juez o tribunal (con la intervencion del ponente) que lo efectua; porque es axiomatica una aplicacion rigurosa del principio de inmediacion, aunque el Codigo Civil, que (paradojicamente) alude a una inspeccion "personal", hace posible ("permite") que la "inspeccion" practicada por un juez pueda ser apreciada en la sentencia que otro dicte siempre que el primero hubiera consignado con perfecta claridad en la diligencia (acta) los detalles y circunstancias de la cosa inspeccionada (art. 1.241 C. Civ.). D) Pensando la Ley de Enjuiciamiento Civil (y el Codigo Civil), fundamentalmente, en reconocimiento judiciales fuera de la sede del tribunal y solamente para el examen de cosas (principalmente inmuebles), se ha de realizar una labor de adaptacion, por lo demas nada dificial, cuando se trata de cualesquiera otros de los objetos o materias que han sido aludidos con anteriodad. Si el objeto, la cosa o el material mueble se halla en manos de la parte contraria o de un tercero, la parte solicitante del reconocimiento, debera proceder del modo previsto para la exhibicion de documento, (infra, num. 365) o constituirse el juez o el tribunal en el lugar privado o publico donde se encuentre. Las legislaciones extranjeras que examinamos muestran que la Ley de Enjuiciamiento Civil puede ser muy actualizada en esta materia.
349. Mediadores para el reconocimiento judicial. - Cuando el examen de un objeto (por ej., materia elevadamente explosiva) o el lugar donde se haya de practicar el reconocimiento ofrecen peligro indudable (por ej., inmueble en estado de ruina inminente) o, por ejemplo, el ganado que se deba reconocer es bravo, o la fiera, peligrosa, no es exigible que el juez o los magistrados de una Sala efectuen personalmente el reconocimiento, sino que se le debe poder confiar a persona capacitada o a un perito (que entonces es mediador para el reconocimiento) la realizacion del mismo, transmitiendo despues sus percepciones, previa prestacion del juramento de fidelidad en cuanto a la comunicacion de estas, si se reputase oportuno.
350. Acceso a los lugares y objetos del reconocimiento judicial. - Faltan en la Ley de Enjuiciamiento Civil disposiciones que en algunos casos pueden ser necesarias para la realizacion del reconocimiento judicial, como, y muy principalmente, el acceso a dependencias y locales o habitaciones cerrados, o la apertura de muebles, paquetes, contenedores y utensilios analogos. en estos casos, parece abonado tener en cuenta y aplicar por analogia las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 545 y ss., y tambien 326 y ss.), mas las medidas que el buen sentido aconseje al organo jurisdiccional.
§ 4. PRUEBA POR PRESUNCION POR INDICIO 352. El indicio y la presuncion.- Actualmente en el terreno doctrinal, no se habla, por ser una denominacion impropia, de prueba por presuncion de hecho o judicial (praesumptio hominis, facti), sino de prueba por indicios, adjudicandose a la conclusion que mediante el indicio se obtiene el nombre de "presuncion", lo "presumido". Con esta aclaracion (que implicitamente fue formulada anteriormente, nums. 310 ss.) tendremos necesidad de emplear el concepto "presuncion", en lugar de hablar abierta y exclusivamente de prueba "de" o "por indicios", porque el Derecho positivo (C. Civ., arts. 1.249, 1.253) persiste en hablar de tales "presunciones", con un punto comun con las presunciones legales: la necesidad de que el hecho-base en estas y el "indicio" en las otras (aunque sin llamarles asi), se hallen "completamente acreditados" (art. 1.249 id.).
353. Concepto de las presunciones derivadas de indicios. - Junto a las presunciones legales, verdaderas presunciones o presunciones en sentido tecnico (tradadas anteriormente como levamen probationis - del hecho o estado juridico presumido -) figuran las que ahora nos ocupan, conducentes al resultado o induccion logica de dar por conocido un hecho (el principal) que no lo era, a traves de otro (el hecho accesorio o indicio) que si es conocido o puede serlo. El hecho del que se parte como fundamento para el razonamiento inductivo se llama indicio: es el hecho accesorio; y el desconocido, al que importa llegar por medio de la operacion logica, es el hecho principal, el hecho presumido o, persistiendo en las ideas de los codigos espanol, frances e italiano (entre otros), la presuncion. Un ejemplo: La heredera trata de impugnar la venta que se dice que llevo a cabo su causante y aporta entre otras pruebas varios recibos de renta firmados por el presunto comprador con la mencion "por poder" y no pura y simplemente como tal propietario. Aquel indicio ("por poder") permite llegar a la conclusion (solo, o en concurrencia con otros, como la no constancia de la entrega del precio) de la simulacion, que es el hecho principal contemplado por la ley (art. 1.261 C. Civ.), para que el tribunal declare la inexistencia de tal contrato. En el caso se cumplen los requisitos a los que despues se hace referencia, pues quien sea realmente propietario no suscribe los recibos de renta con la mencion "por poder". El falso "comprador" habia olvidado que "ya era propietario". (Un caso analogo en la sentencia de 26 jun. 1979). Se diferencia la presuncion (o prueba por indicios) que ahora estudiamos de la presuncion legal, en que en esta el razonamiento y la conclusion o consecuencia (la presuncion) son establecidos por la ley, mientras que en la otra los dos elementos componentes y el razonamiento son sometidos al juez por la parte probante, debiendo la consecuencia ser construida por el, en definitiva, en la sentencia; y por esto otra diferencia en cuanto a la labor de apreciacion probatoria, pues en la primera el juzgador solo necesita llegar al convencimiento de la existencia del hecho-base legal, y en la presuncion indiciaria, de la que tratamos, ademas de este mismo convencimiento con respecto al hecho indiciario (art. 1.249 C. Civ.), ha de examinar si es posible la induccion en si, conforme a lo que en un orden normal de las cosas suele acontecer (segun el art. 1.253 del mismo cuerpo legal), efectuando la operacion mental, segun se dice seguidamente.
354. Requisitos y efectos de las presunciones derivadas de indicios. - a) Para que esta presuncion sea admisible y suministre la prueba que se pretenda es preciso que el indicio del que se parte este completamente demostrado; y si no es asi, habra que probarlo (art. 1.249 id.), lo que nos ensena que no se altera la carga de la prueba del hecho indiciario. b) Pero no solo esto, sino que es preciso tambien, para que la presuncion surta efectos probatorios, que entre aquel hecho demostrado - o probado - (indicio) y el que haya de inferirse "exista un enlace preciso y directo segun las reglas del criterio humano" (art. 1.253 id.), es decir, de la logica y del buen sentido de las cosas. Para expresar esta misma idea se decia en el Derecho comun que era preciso que la presuncion fuese "grave, precisa y concordante". Estas reglas constituyen una directiva para el organo jurisdiccional, y al mismo tiempo una limitacion de la absoluta libertad de apreciacion probatoria, tendente a evitar que se pudiera establecer como presuncion lo que solo fuese una conjetura o, como se expresa por la jurisprudencia, un resultado absurdo, ilogico o inverosimil; pues, efectivamente, las repetidas reglas exceden incluso de las de la Logica, en cuanto son maximas de experiencia que se pueden oponer a esta, si mediante ella se hubiese de obtener una conclusion o resultado perfecto desde el punto de vista discursivo, pero disparatado por sus consecuencias juridicas. c) La presuncion basada en indicios pierde su fuerza por una prueba "en contrario" respecto del indicio, no siendo necesario que sea precisamente "de lo contrario", que es lo exigible respecto de la presuncion legal (antes, num. 312), sino de un hecho que destruya el indicio, fundando otro u otra posibilidad o probalidad. d) La prueba indirecta fundada en indicios es considerada (y logicamente ha de ser asi , en interes del probante) como supletoria de prueba, de manera que no se debe acudir a ella cuando el hecho dudoso se pueda probar con otros medios, directos. Esta prueba puede ir acompanada de otros medios, o emplearse subsidiariamente, para el caso de que no sea posible la prueba directa por ellos.
355. Procedimiento probatorio. - La parte que pretenda probar por via de indicios ha de alegar los hechos que constituyan estos y, si no constan, probar cumplidamente su existencia; y ademas ha de expresar cual sea el hecho relevante (es decir, el previsto por la norma de que se trate), que intenta probar, realizando el oportuno razonamiento, que el juez puede aceptar (haciendolo suyo) o rechazar. JURISPRUDENCIA Por la falta de normas procesales para la aplicacion y consecuencias de los articulos 1.249 y 1.253 del Codigo Civil las declaraciones jurisprudenciales tienen gran importancia y se exponen a continuacion. b) No es licito considerar como presunciones (por indicios) lo que no pasa de ser conjetura (sent. 23 de abril de 1980, con la que cita, y 22 de febrero de 1943). c) El enlace [del art. 1.253 Cod. Civ.] ha de consistir en la conexion y congruencia entre ambos [el indiciario y el principal], de suerte que la realidad de uno conduzca al conocimiento del otro, por ser la relacion entre ellos concordante y no poderse aplicar a varias circunstancias (sents. 30 de octubre de 1980, 24 de marzo de 1956, 28 de febrero de 1953, 12 de abril de 1942, etc.). d) Es reiterada la doctrina legal afirmando que el enlace preciso y directo, segun las reglas del criterio humano, entre el hecho demostrado y el que se trata de deducir, que efectue el juzgador, ha de prevalecer sobre el que mantiene la parte litigante, a menos que aparezca ilogico, absurdo o inadmisible (sents. 22 de octubre de 1979; 4 de junio, 21 y 20 marzo de 1976; 23 de noviembre de 1973). e) La estimacion de la prueba por presunciones incumbe por su naturaleza al tribunal sentenciador, pudiendo unicamente prosperar la casacion cuando se impugna la existencia y realidad el hecho-base [indicio] o cuando la deduccion no se sujeta a las reglas, indeterminadas del criterio humano, resultando absurda, ilogica o inversosimil (sents. 20 de febrero de 1980; 30 de octubre, 2 de julio, 31 de mayo de 1979; 11 de abril de 1947; 7 de julio de 1931 o contravenga a una norma legal (sent. 24 de mayo de 1980). f) Cuando el hecho deducido puede obedecer a diversas circunstancias, no existe el enlace preciso o conexion (sent. 30 de octubre de 1980 y la que cita). g) La prueba indirecta es supletoria (sent. 18 de marzo de 1980). h) La presuncion puede arrancar de una prueba por testigos, apreciada libremente por e tribunal, conforme al art. 1.248 Cod. Civ. (sents. 12 de abril de 1942, 10 de marzo de 1932). Para el mecanismo del recurso de casacion se viene diciendo: i) Es preciso en casacion impugnar la existencia del hecho y realidad del primer hecho, o sea el demostrado [existente] para atacar la presuncion con exito, ya que la deduccion es de la libre apreciacion del tribunal sentenciador (v. las sents. antes citadas y 17 de enero de 1962, y muchisimas mas), con la unica limitacion de que no resulte contraria a las reglas del criterio humano, cuya indeterminacion es evidente (v. sents. antes citadas, mas la de 22 de marzo de 1956, 4 de mayo de 1955, etc., etc.). Pero de una manera negativa resultan definidas las "reglas del criterio humano": seran las que no pueden conducir a una induccion (presuncion) "absurda, ilogica o inverosimil". j) La impugnacion en el recurso de casacion del hecho indiciario (el conocido) se ha de llevar a cabo por el cauce del num. 7 del art. 1.692 L.E.C. y la del hecho inducido o presuncion, por el num. 1 del dicho articulo, en dos motivos separados (sents. 23 de abril 15 y 16 de febrero de 1980), y esto (implicitamente) en virtud de que las normas sobre presunciones figuran en un cuerpo legal de derecho material y no se establece otra via. [Hoy, tengase en cuenta dicho art. 1.692 en la version de la Ley reformadora de 1984].
§ 5. PRUEBA POR DOCUMENTOS 356. Legislacion y doctrina sobre el documento y la prueba por documentos en Espana. - a) El documento y la prueba por documentos no se hallan regulados solo en tres cuerpos legales, como sucede, fundamentalmente, con los otros medios, sino en cinco: Codigo Civil, Codigo de Comercio, Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley del Notariado (28 de mayo de 1862) y Reglamento de la misma (2 de junio de 1944, no modificado en la materia de que tratamos). El Codigo Civil y el de Comercio penetran mas en el ambito del Derecho material de la prueba que en el formal; la Ley de Enjuiciamiento Civil regula no solamente el Derecho formal probatorio, sino en algunos aspectos tambien el material; y lo mismo debemos decir de la Ley del Notariado (en menor medida) y de su Reglamento. El Codigo Civil alude principalmente al documento notarial, en su calidad de documento publico, y al documento privado (arts. 1.216 y ss.); el Codigo de Comercio trata, sobre todo, de los libros de los comerciantes en su calidad de medio de prueba (arts. 36, 41, 42, 45, 47 a 49), e incidentalmente de la limitacion de la prueba por testigos y casos en que es necesaria la documentacion escrita de contratos mercantiles (arts. 51, 52); la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene la enumeracion de los documentos que considera de caracter publico, no efectua la misma enumeracion de los privados y trata sobre todo del procedimiento probatorio (arts. 596 y ss.); la Ley Notarial (en la medida en que se halla vigente) recoge los principios acerca de las escrituras matrices, el protocolo notarial y las copias (artrs. 17-35); y el Reglamento incluye la regulacion detallada de la funcion notarial, el ambito territorial de la misma, el reparto entre notarios de una misma localidad de la autorizacion de documentos oficiales y de determinadas personas juridicas oficiales (arts. 116-137), el "instrumento publico" (arts. 143-271), la conservacion de los instrumentos publicos (arts. 272-305); y en calidad de Anexos (II y III) el Registro de Actos de Ultima Voluntad y el ejercicio de la fe palica por los agentes diplomaticos y consulares de Espana en el extranjero. Cierto numero de estas materias y de otras no mencionadas, por afectar principalmente al estatuto funcionarial y arancelario de los notarios, se estudian en el Derecho notarial, que tambien se ocupa (o se debe ocupar) del origen e influencias a que responde la legislacion notarial de Espana. b) Si lamentable es la normativa que el Codigo Civil contiene sobre la confesion y el juramento, segun quedo demostrado anteriormente, deplorable es su regulacion del Derecho documentario. Con parecido descuido al que advertimos cuando examinamos la confesion y el juramento, se regula en tal Codigo la materia del documento publico y del privado. Respecto del primero, hemos de llamar la atencion en cuanto al hecho de que, pareciendo que se va a ocupar con el esmero necesario de toda suerte de documentos publicos (y asi aparece anunciado en el primero de los articulos, el 1.216, que a ellos dedica), todo el resto de las disposiciones estan adjudicadas - sin decirlo - al documento notarial (arts. 1.217 al 1.224), de suerte que la leyenda de la Seccion correspondiente es enganosa, como lo es el nombre que al documento asigna en el enunciado de los medios de prueba (del art. 1.215), "prueba por instrumentos" (art. 1.215, primero), denominacion que despues no vuelve a usar, lo que constituye una anormalidad, como lo es el empleo frecuente del termino "escritura", que no aparece definido, descrito ni senalado en parte alguna de dicho Codigo. Hay que acudir a la legislacion notarial para descubrir que sean "instrumentos" y cuales "escrituras". Los puntos o temas que en materia de prueba deberian haber sido objeto de la regulacion del Codigo Civil se hallan ausentes de el y en su lugar lo que hizo fue reproducir casi en su totalidad absoluta las disposicones del Code Civil frances de 1803, con mas o menos correcciones y abreviaciones, sobre puntos de detalle, con reglas obvias, sobreentendidas y a veces elementales, que ya en 1865 apenas se recogieron en el Codice Civile italiano y hoy, desde luego no en el de 1942. Por ello podriamos decir sin exageraciones que para estudiar los articulos del Codigo Civil espanol sobre la prueba por documentos nada mejor que consultar las obras de los juristas inspiradores y comentadores del Code Civil frances. c) El documento, en sus diversas clases y modalidades, es el unico entre los llamados "medios de prueba" que no esta destinado a ser usado en el proceso contencioso exclusivamente, a diferencia de lo que sucede a todos los restantes, sino que sirve tambien a otras finalidades (en el ambito privado civil, en el trafico mercantil, en el administrativo y en la jurisdicicion voluntaria), con la notable especialidad del documento notarial, y ello ha sido determinante de que su estudio haya desbordado los limites del Derecho procesal, para entrar en la esfera de especialistas de diversas ramas del Derecho material, de modo que se podria afirmar que, junto con el testigo y el testimonio, constituye una materia muy investigada y ello permite limitar a lo indispensable nuestro trabajo.
357. Concepto del documento. # Clasificacion. # Nociones generales. # - A) Documento en sentido estricto es el objeto o materia donde consta, por medio de escritura ordinaria (manuscrita o tipografica), en cualquiera de los idiomas espanoles o extranjeros, modernos o antiguos, o por otro tipo de escritura, como es la estenografica (taquigrafia), una declaracion de voluntad o de conocimiento o cualquiera expresion de pensamientos. Esta es la definicion que ocurre dar a la vista del Derecho positivo, y ademas limitadamente a los documentos que contienen grafia ordinaria (arg. art. 1.216-1.230 C. Civ.; 596-605 L.E.C., especialmente 606 de esta ultima). A tal definicion se habra de agregar, cuando se trate de la especie "escritura notarial", la nota de elaboracion juridica material o de forma, o ambas a la vez, inherente a la funcion notarial. Obvio es decir que el material del documento puede ser papel ordinario, pergamino, madera, bronce o plomo, etc. Pero existen otros objetos o materias con contenido probatorio procesal que no se podrian incluir en ninguno de los miembros de la clasificacion de los medios de prueba que conocemos (antes num. 327, b) y se ha convenido en incluirlos dentro del genero "documento", por razon de analogia. Ello permite sostener, en el ambito del Derecho proesal al menos (aunque no por unanimidad), que documento es tambien cualquier objeto o materia que represente o de a entender algo de interes probatorio, no escrito (planos, croquis, dibujos, proyectos tecnicos, fotografias, precintos, tallas), o que sirva para representar un estado juridico reconocido por la ley (por ej., hitos o mojones), o que pueda ser perceptible por la vista o el oido, mediante el uso de medios tecnicos adecuados (cinta fotografica o cinematografica, "video", placa gramofonica, cinta magnetofonica). Lo unico que sucede es que no todos estos medios de prueba se pueden someter al procedimiento probatorio propio de los documentos, en el que una diligencia de importancia es la incorporacion a los autos (actividad posible respecto de los dibujos, planos fotografias y analogos) (art. arts. 597, 2., 602), excepto los libros de los comerciantes. Habria, pues, que acudir al procedimiento probatorio establecido para el reconocimiento judicial, solo o junto con el examen pericial, que seria necesario tambien en el caso de la estenografia. A tales efectos se presentarian al organo jurisdiccional y a la custodia por el secretario, usando las medidas adecuadas de seguridad (por ej., ingreso en caja fija, de revestimiento resistente), si son transportables, y en otro caso, quedando en el lugar donde de hallen, bajo proteccion adecuada, mientras lo requieran las necesidades del proceso. La clasificacion mas importante de los documentos (por escrito) se funda en los sujetos que intervienen en la formacion, diciendose entonces que son "publicos" o "privados". a) Documento publico es, segun la definicion del Codigo civil (art. 1.216), el "autorizado por un notario o empleado [funcionario] publico competente con las solemnidades requeridas por la ley". Ha de reunir, pues, tres requisitos: intervencion de funcionario, competencia de este y observancia de las solemnidades legales (o reglamentarias). La Ley de Enjuiciamiento Civil enumera cuales se hallan en tal caso: 1. Las escrituras publicas otorgadas con arreglo a derecho. 2. Las certificaciones expedidas por los agentes de Bolsa y corredores de comercio con referencia al libro registro de sus respectivas operaciones, en los terminos y con las solemnidades que prescriben el articulo 64 del Codigo de Comercio [hoy, art. 93 del Codigo de 1885] y las leyes especiales. 3. Los documentos expedidos por los funcionarios publicos que esten autorizados para ello en lo que se refiera al ejercicio de sus funciones. 4. Los libros de actas, estatutos, ordenanzas, registros, catastros y demas documentos que se hallen en los archivos publicos o dependientes del Estado, de las Provincias o de los Pueblos [hoy, municipios] y las copias sacadas y autorizadas por los secretarios y archiveros por mandato de la autoridad competente. 5. Las ordenanzas, estatutos y reglamentos de sociedades, comunidades o asociaciones, siempre que estuvieren aprobados por autoridad publica, y las copias autorizadas en la forma prevenida en el numero anterior. 6. Las partidas o certificaciones de nacimiento, de matrimonio y de defuncion dadas por los parroco o por los que tengan a su cargo el Registro Civil. 7. Las ejecutorias y las actuacines judiciales de toda especie. De esta casuistica (del art. 596) se podria hacer una division en. a) Documentos publicos referentes al trafico civil (nums. 1, 2 y 5); b) Documentos judiciales (7 y 6 incluyendo aqui todos los de la jurisdiccion voluntaria encomendada a los tribunales); y c) Documentos administrativos (3. y 4). Actualmente, en el numero cuarto habra que considerar incluidos los archivos de las comunidades autonomas (art. 148, 1, Const.). b) Documentos privados son los que presentan redaccion, produccion y, en su caso, suscripcion procedentes de personas privadas. Asi hay que decir a falta de definicion en el Codigo Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se refiere, como cosas distintas, a "documentos privados" y "correspondencia" y conjuntamente a "libros de los comerciantes" (art. 602 y epigrafe del §). Podria entenderseque "documento" arguye un contenido "negocial". Tambien hay que considerar como documentos privados (o correspondencia) las cintas del rollo de los "telex" y los telegramas. El "telecopiador" no deja rastro apreciable (infra, num. 381). B) Por su importancia para el ejercicio del Derecho los documentos pueden ser ad solemnitatem de un acto del trafico civil (por ej., articulo 1.280, 1, 6, I, C. Civ.) y ad probationem, con exclusividad (articulo 1.280, 6, II), o simplemente. C) Por su relacion con la prueba, pueden ser los documentos preconstituidos con tal fin (por ej., un contrato de arrendamiento) u ocasionales (por ej., una carta); constitutivos, si pruebandirectamente el hecho de autos (como el contrato de compraventa sobre el que se discute), o testimoniales, si solo proporcionan un dato (como una carta del vendedor, en la que, en proceso sobre el pago del precio, refiere haber recibido este). D) Una cualificacion muy importante del documento es la autenticidad, [que hasta la Nov. 84 tuvo mucha importancia para el motivo 7 del antiguo texto del articulo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil], articulo 3, L.H.I., y 34 de su Reglamento. El documento autentico ha sido definido por la jurisprudencia como aquel que por si mismo hace prueba o da fe de su contenido. E) Mas restingido es el concepto de documento fehaciente, o sea, el que hace fe, pero siempre en armonia con su naturaleza. Tambien hablan las leyes de documentos indubitados (a los efectos de la diligencia de cotejo, de la que nos ocupamos despues (num. 368), legitimos o no falsos por la forma o el fondo (v. art. 604, II) y legalizados, esto es, los que contienen la afirmacion de que el documento procede de la persona que lo suscribe. Tal afirmacion se llama legalizacion, necesaria en los documentos notariales que hayan de surtir efecto fuera del territorio del colegio notarial y en los otorgados en Espana para surtir efectos en el extranjero segun explicamos despues, y en los otorgados en el extranjero para surtir efectos en Espana. F) Se consideran tambien como documentos (de importancia) los informes de organismos oficiales y asimilados, acerca de puntos concretos de los temas debatidos.
358. En especial, los documentos notariales. - Entre los
documentos publicos que se refieren al trafico civil
figuran, por su importancia y por la amplitud de su
contenido, los autorizados por notario publico, y para
su regimen el Codigo se remite a la legislacion
notarial (art. 1.217) aunque en el mismo se hallan
diversos preceptos acerca de esta subespecie de
documentos publicos (los que estamos estudiando, arts.
1.218 y ss.) en materia sucesoria es el propio Codigo
Civil el que regula los testamentos (arts. 662-687, 694
y ss.), mas diversas disposiciones que se estudian en
la llamada jurisdiccion voluntarias.
Y, efectivamente, en el Titulo IV del Reglamento Notarial
del 2 de junio de 1944 (arts. 143 y ss.) se contienen
las normas a las que aquel precepto ha remitido.
La leyenda del Titulo es: "Del Instrumento Publico",
palabra esta, "instrumento" que vimos que empleaba el
articulo 1.215 del Codigo Cvil, para significar toda
clase de documentos, y por ello el Reglamento le agrega
el distintivo de "publico" (97).
Segun el Reglamento Notarial (art. 144), el instrumento
publico comprende las "escrituras publicas", "las actas"
y, en general, todo documento que autorice el notario,
bien sea original, o en copia o testimonio.
a) Interesan especialmente las escrituras por su contenido,
que consiste en "declaraciones de voluntad, actos
juridicos que impliquen prestacion de consentimientos
y contratos de todas clases".
"Los testimonios, legalizaciones y demas documentos
notariales que no reciban la denominacion de escrituras
publicas o actas tienen como delimitacion, en orden
al contenido, la que el Reglamento les asigna".
b) Este se ocupa con detalle de los requisitos generales
del instrumento publico, de las escrituras matrices,
con todo cuanto se refiere a comparecencia y capacidad
de los otorgantes, exposicion de los posibles contenidos,
estipulacion o parte contractual, presencia de testigos,
fe de conocimiento de las personas otorgantes o que
intervengan, para evitar simulaciones, y otorgamiento (98)
y autorizacion (arts. 147-196 del Regto. Not.) (99).
c) Las actas se destinan a consignar los hechos y
circunstancias que presencien los notarios o les consten
y que por su naturaleza no sean materia de contrato, y
se dividen en actas de presencia (para acreditar la
realidad o verdad de un hecho), de noficiacion y
requerimiento (para dar a conocer a una persona, a
instancia del requirente, un hecho, o interrogarle
sobre el y requerirle para que realice alguna actividad
o se abstenga de algo o de alguna respuesta): el
Reglamento Notarial, teniendo en cuenta la gran
variedad de contenido de esta clase de actas, no las
define ni describe. Son de frecuentisimo uso en la
vida del Derecho.
Otras actas son las de referencia: "tienen caracter
esencialmente testimonial, es decir, se proponen recoger
simplemente el testimonio (declaracion de ciencia) del
compareciente o comparecientes sobre hechos (ajenos o
propios) que han presenciado o les constan" (segun De
la Camara, ob. cit. en notas, pag. 128); las de notoriedad
que se estudian al tratar de la jurisdiccion voluntaria,
"tienen por objeto la comprobacion y fijacion [quiere
decir, constancia] de hechos notorios sobre los cuales
podran ser fundados y declarados derechos y cualidades
con trascendencia juridica"; las de protocolizacion
sirven para hacer constar el notario que ha examinando
el documento (privado) que se le presenta y, de acuerdo
con el interesado o con la providencia judicial (por ej.,
sobre un testamento olografo) se incorpore al protocolo
notarial, junto con el expediente que (como en el caso del
ejemplo) se haya podido instruir; y las actas de
deposito, o de recepcion en concepto de tal, de
objetos, valores, documentos y cantidades [de dinero]
que por particulares o corporaciones [designacion
incorrecta], bien como prenda de sus contratos, bien
para su custodia: en esta materia el notario no
tiene el deber de prestar su officium, sino que es
potestativo y "podra imponer condiciones al
depositante", teniendo el mecanismo la complicacion
propia de un contrato especial de deposito (arts.
197-220 Regto. Not.).
d) Otros documentos notariales a los que alude el
Reglamento notarial son los testimonios por exhibicion
en relacion y de vigencia de leyes, legitimidad de
firmas y legalizaciones:
Pueden los notarios expedir "en relacion" o copia,
total o parcial, testimonios de documentos que no sean
matrices autorizadas por ellos o sus antecesores, ya
esten anexos a matrices o se les presenten por los
interesados; certificar de existencia y autenticar la
firma de otros notarios, autoridades, empleados
publicos y otras personas (102).
Pueden tambien expedir testimonios cuyo objeto sea
acreditar en el extranjero la legislacion vigente en
Espana y el Estatuto personal del requirente. Igualmente
pueden testimoniar al pie o al dorso de fotografias(103)
que estas corresponden a personas o cosas identificadas
por el notario. Se hallan los notarios autorizados para
testimoniar, por exhibicion, documentos en lengua o
dialecto que no conozcan y traducir documentos en
lenguas extranjeras [que conozcan] para inscribir en el
Registro de la Propiedad o surtir efecto en oficinas
de liquidacion de impuestos sobre transmisiones
hereditarias (arts. 251-253) (104).
La legitimidad o autentidad de firmas se produce
mediante la nota de "Visto y legitimado" en cualquier
documento oficial y cumplimiento de los restantes
requisitos de la autorizacion. Por este procedimiento
se produce testimonio de que el notario considera como
autenticas las firmas del funcionario y de hallarse el
mismo en ejercicio del cargo en la fecha del documento
(art. 256 Regto. Not.). Tambien pueden los notarios dar
testimonio de legitimidad de firmas de toda clase de
personas que figuren en documentos privados y de
certificaciones, una vez que el fedatario haya podido
leer el contenido del documento y visto que no contiene
nada contrario a las leyes, a la moral ni a las
buenas costumbres (arts. 257, 258 id.), y sin asumir
responsabilidad por el contenido. Igualmente es posible
la legitimacion de firmas de letras de cambio y de
otros documentos del trafico mercantil y de los
expedidores de telegramas (arts. 263, 264 id.).
Por ultimo, para que un documento notarial haga fe
fuera del distrito notarial al que pertenzca, es
preciso la legalizacion (nombre un tanto artificioso)
con la formula, firmada por otros dos notarios del
mismo Colegio: "Los infrascritos notarios, del Colegio
de (...), distrito notarial de (...), legalizamos el
signo, firma y rubrica que anteceden, del notario Don
(...)", y fecha. A falta de otros notarios en el lugar
o en otro proximo, legaliza el delegado o el subdelegado
de la junta directiva del distrito en dicho lugar y en
ultimo extremo, el juez de primera instancia (son su
"Visto Bueno") (arts. 30 de la Ley Notorial y 265-268
Regto.).
Hemos considerado necesario exponer, de manera sucinta,
los principales casos de intervencion notarial para
crear documentos publicos y comunicar fehaciencia a
otros, por causa de la necesidad y frecuencia con que
todo ello se ha de usar en el trafico procesal,
principalmente a efectos probatorios; y sin perjuicio
de que se completen con datos organicos y de funcionamiento
en las Exposiciones sobre la jurisdiccion voluntaria, con
independencia del estudio por el lector del Derecho
notarial (105).
(97) Existe, pues, una identificacion de "instrumento",
con "documento", siendo la primera denominacion de
matiz arcaico, segun Castan, ob. cit. en nota 92, que
explica el contenido diciendo que "en un sentido lato
la palabra ("instrumento") (de instruo-es-ere, instruir)
designa todo lo que sirve en juicio para la instruccion
de una causa o conduce a la averiguacion de la verdad,
abarcando, por tanto, toda clase de documentos" y
agrega que "en un sentido especifico se viene
tradicionalmente dando la denominacion de "instrumentos"
a los documentos autorizados por notario" (ob. y vol.
cits., pags. 613 y 615 nota).
(98) "Otorgante" es la persona que interviene en el acto,
la "parte"; y "otorgamiento" es la manifestacion de
consentimiento y conformidad con el contenido de la
escritura, despues de leida por el notario o por los
otorgantes, o por todos ellos.
(99). Diligencia consistente en la firma, rubrica y signo
elegido por el notario, y que son precisamente los que
comunican su caracter de "instrumento publico" a la
escritura.
Del "signo" se ocupa la ley Notarial del 1862, diciendo
que "los notarios autorizaran todos los instrumentos
publicos con su firma y con la rubrica y SIGNO que
propongan y se les de al expedirles los titulos de
ejercicio. No podran variar en lo sucesivo, sin real
autorizacion, la rubrica y el SIGNO. En cada Audiencia
habra un libro en el que los notarios pondran su firma,
rubrica y signo, despues de haber jurado su plaza". A
diferencia de otras legislaciones las garantias de
autenticidad notarial del documento de esta clase son
tres: el uso de un segundo apellido (no prescrito,
por regla general, en aquellas), y que, junto con el
primero y el nombre, constituyen la "firma"; la
"rubrica", que es un rasgo bajo la firma, y el "signo",
que es una composicion de trazos que no suelen ser de
facil imitacion.
(102) Especialmente util es el art. 214 del tan citado
Regto., expresivo de que "tambien pueden ser
protocolizados mediante acta los documentos publicos de
todas clases, los impresos, planos, fotograbados,
fotografias o cualesquiera graficos, cuya medida o
naturaleza lo consienta, al efecto de asegurar su
respectiva identidad y su existencia respecto de
tercero en la fecha de la protocolizacion" (es decir,
principalmente art. 1.227 cod. Civil).
(103) Especialmente, fotocopias, xerocopias de
documentos.
(104) Se completa la lista de atribuciones notariales
en este ambito con la de expedicion de testimonios de
reconocimiento de hijos naturales (antes de la reforma
del cod. Civil, del 13 mayo 1981) que aparezcan en
testamentos, a efectos de inscripcion o anotacion
registral y con la posibilidad de insertar o relacionar,
total o parcialmente, en el texto de una escritura, lo
que conste en otra protocolada, sin necesidad de extraer
copia o testimonio independiente (art. 254, 255 Regto.
Notarial).
(105) El problema incultural ha sido resuelto por el
Reglamento Notarial, como el de la imposibilidad de firma,
mediante la exigencia de la impresion digital de uno o
los dos pulgares, haciendo constar el notario la
circunstancia del caso (art. 191 Reg. Not.) y para la
legitimacion de firmas en aquellos mismos supuestos,
firma un testigo, con posible exigencia del notario de
la citada impresion digital, de modo que legitima la
firma del testigo (si la conoce) y hace constar que la
"estampacion digital" que haya exigido es del
otorgante (art. 261 id.).
359. Original y copia del documento publico. # - En el documento publico hay que considerar (independientemente del procedimiento sobre la presentacion y admisibilidad), su efecto sobre el fondo del proceso, es decir, su fuerza probatoria, la cual esta en relacion con la genuinidad del mismo. En este punto es preciso distinguir los conceptos de original y copia (certificacion o testimonio). A) Original es la redaccion directa del documento civil, judicial o administrativo, que se conserva en la oficina, archivo o dependencia en que se ha constituido. a) Con referencia especial a los documentos publicos notariales o "instrumentos" el original se llama tambien escritura (o acta) matriz, y es la redactada directamente por el notario con los otorgantes, adornada de los requisitos exigidos por las disposiciones notariales y el Codigo Civil, formando su conjunto el protocolo notarial. b) El protocolo notarial comprende los instrumentos publicos y demas documentos incorporados al mismo en cada ano, mediante la confeccion de tomos encuadernados y protegidos, manejables, garantizandose asi el orden, la conservacion y el secreto o la reserva especial (arts. 17, I, L. del Notariado, 272 y ss. Regto. Not.). c) En la Capital de cada Distrito notarial se organiza un Archivo General de Protocolos, que se forman con los protocolos notariales de mas de veinticinco anos de fecha y los especiales de ciertos testamentos y de reconocimiento de hijos naturales, aunque el notario que permanezca en servicio mas de ese tiempo puede continuar conservando sus protocolos, como a la inversa, un notario puede solicitar el ingreso de protocolos en el Archivo General, por razones de espacio. El mismo traspaso se produce en los casos de amortizacion y supresion de notarias, y se adoptan las garantias convenientes en caso de vacantes. Del Archivo General se pueden obtener las copias que los interesados necesiten, como si se tratase de un protocolo corriente (arts. 289 y ss. del Regto. Not.). [Hoy no existe la denominacion de "hijo natural" (Ley del 13 de mayo de 1981)]. Las disposiciones estudiadas (someramente) tienen por finalidad garantizar la permanencia y la continuidad y subsistencia de unos materiales que, en definitiva se producen ante y por un profesional (ademas de funcionario), desligado de cualquiera escala administrativa de un Departamento ministerial: los colegios notariales, con sus archivos generales de protocolos y la Direccion General de los Registros y del Notariado, establecida en el Ministerio de Justicia (arts. 1 de la Ley del Notariado y del Regto. Not.), garantiza la exactitud de una funcion que se ejerce de manera individual. El conocimiento de todos los particulares expuestos con la necesaria concision (y ampliables mediante el estudio del Derecho notarial) es de gran conveniencia para los juristas teoricos y practicos, epecialmente para estos ultimos. B) Copias. Siendo cualidad esencial del documento publico no solo la intervencion en su constitucion de un funcionario o persona investida de la facultad de dar fe de la verdad del otorgamiento, acto o declaracion que contiene, sino tambien la conservacion y permanencia, para una posible confrontacion y extraccion de copias ulteriormente, no siempre se presenta en original, sino que las mas de las veces produce sus efectos en forma de copia, testimonio o certificacion. para los documentos notariales se usa preferentemente el concepto de "copia" o traslado, y este, con los de "testimonio" y "certificacion", para los judiciales y administrativos. La expedicion de estas reproducciones del original esta sometida a un regimen especial, atendiendo a razones varias, segun la indole del documento. a) Tratandose de documentos judiciales y admistrativos, las partes unicamente pueden usar de copias por razon de que los originales han de ser conservados en las dependencias oficiales correspondientes, para garantizar el funcionamiento normal de la Justicia y de la Administracion (ver R.O. del 20 de sptbre. de 1858 y art. 597, 4. L.E.C.). b) En cuanto a los notariales, ademas de darse las razones anteriores (Ley Not. art. 32), los otorgante y personas para las que se derive un derecho de la escritura (que no sea testamento) o tengan, a juicio del notario, interes legitimo, caso en que esta incluido el marido con respecto a la mujer (Ley Not. art. 17, III; Reg. Not. arts. 224-5), solo tienen derecho y pueden usar en principio una primera copia. Segunda o ulteriores copias solo pueden librarse cuando todos los interesados expresen su acuerdo para la expedicion, y si por su contenido constituye titulo ejecutivo (arts. 1.429, 1.), se exige mandamiento judicial y citacion de los interesados o de la representacion del M.F., en defecto de estos (Ley Not., art. 18; Regto. Not. arts. 233 ss.). La posibilidad de una reiteracion del proceso ejecutivo es la razon que puede hallarse para esta limitacion en la expedicion de copias.
360. Fuerza probatoria del documento publico. - Hay que distinguir de nuevo sus diversas clases: A) Los judiciales y administrativos hacen prueba general. B) En cuanto a los notariales, su eficacia se limita al territorio del colegio a que pertenezca el notario, y a todo el del Estado, mediante la legalizacion (Ley Not., art. 30). a) Hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva el otorgamiento, y de la fecha de este (C.Civ. art. 1.218, I), porque ambas circunstancias constan personalmente al notario. b) Y la misma prueba producen contra los contratantes y sus causahabientes en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros (id. II). c) Las "escrituras hechas" para desvirtuar otra anterior entre los mismos interesados, dado que pueden tener un fin fraudulento, no producen efectos contra terceros mientras no lleguen a conocimiento de los mismos, que el Codigo Civil supone una vez hecha la anotacion en el Registro Publico competente o al margen de la escritura matriz o del traslado o copia en cuya virtud hubiera procedido el tercero (articulo 1.219 C. Civ.). d) Las escrituras de reconocimiento de un acto o contrato anterior nada prueban contra el documento en que estos hubiesen sido consignados, si por exceso u omision se aparteren de el, a menos que conste expresamente la novacion del primero (art. 1.224 C.Civ.). C) Pero nada de lo dicho obsta a la alegacion de defectos formales, posibles de oponer tambien a los documentos notariales (arg. art. 1.223 C. Civ.), como tampoco a la denuncia de la falta de veracidad de su contenido, es decir, falsedad, en virtud, con respecto a los notariales, de que el notario solo da fe del otorgamiento y de la fecha. La falsedad se ha de declarar en via penal (C. Penal, arts. 302 y ss.), puede probarse por todos los medios admitidos y el procedimiento penal es causa de suspension del civil (art. 514). De la impugnacion de las copias se trata seguidamente. Al lado de la falsedad penal se habla (con razones poco asequibles) de falsedad civil, sin duda para significar la ausencia de dolo penal, pero subsistiendo la idea de falsedad. (Infra, num. 383). D) Y por lo que afecta al valor probatorio en relacion con las demas pruebas, el documento publico es preferente, pero cabiendo siempre la impugnacion antes referida, como tambien la posibilidad de refutacion con otras pruebas, segun la jurisprudencia.
361. Fuerza probatoria de las copias. Impugnacion de la autenticidad. - Siendo lo mas corriente que el documento publico se presente en copia, los problemas de la eficacia probatoria del mismo surgen a proposito de esta. La copia es eficaz cuando la parte a quien perjudique no impugna su autenticidad. Y cuando media impugnacion, la Ley de Enjuiciamiento Civil establece el procedimiento adecuado para comprobar la autenticidad, llamado cotejo, del que nos ocupamos mas adelante. Si la operacion da un resultado favorable, el documento tiene fuerza probatoria (art. 1.220, I, C. Civ.).
362. Procedimiento probatorio. - Son varios los puntos
a exponer:
A) En cuanto a la admisibilidad de los documentos publicos,
la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene estos principios:
a) Ya sabemos que los referentes a la representacion, a la
legitimacion y al fundamento del Derecho se han de presentar
junto con la demanda y la contestacion en los procesos sujetos
al principio de escritura (arts. 503, 504 L.E.C., y antes, num.
284) y son documentos probatorios, sujetos a impugnacion,
consiguiente cotejo y adicion del testimonio o certificacion,
a peticion de las partes, si no contienen todo el texto del
documento (arts. 505 y ss., 511).
En todo caso se ha de expresar en la proposicion de prueba
que los documentos acompanatorios a los escritos de demanda y
demas instructorios se reproducen como documentos probatorios.
b) En relacion con esos mismos documentos, en la fase
probatoria puede ser necesario:
a) La aportacion de una copia fehaciente del documento
publico que en el momento preclusivo oportuno se hubiese
presentado en copia simple a falta de aquella (art. 505).
b) Tal aportacion, como asimismo la de aquellos otros para los
que (por ser de fecha posterior a la demanda y a la contestacion,
de conocimiento ignorado o de imposible adquisicion anterior,
art. 506) no rige el principio preclusivo, se ha de hacer de
manera que se libren en virtud de mandamiento compulsorio,
con citacion de la parte a quien deban perjudicar (art.
597, 2.), es decir, mandamiento con fines de cotejo o
confrontacion.
c) Es necesario el cotejo con el original del documento
venido al juicio sin citacion del adversario y que haya
sido impugnado expresamente por el, y previa dicha
citacion, para proporcionarle la oportunidad de intervenir
(art. 597, 1.).
d) Se requiere que los testimonios o certificaciones sean
dados por el funcionario competente, encargado del archivo,
oficina, registro o protocolo en que se hallen los documentos,
o por el secretario del organo ante el que penda el proceso
(art. 597, 4.).
B) Para garantizar la igualdad y el principio de dualidad
de partes, dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil que si el
testimonio (o certificacion) que se pida fuera
solamente de parte de un documento, se adicione a el lo
que el colitigante senalare, si lo cree conveniente
(articulo 597, 3).
C) Como tema propio del procedimiento probatorio, hemos
de aludir al deber exhibitorio de la Administracion del
Estado (y, por analogia, de las Comunidades Autonomas
y entidades locales).
La Constitucion prescribe que la ley regulara el acceso de
los ciudadanos a los archivos y registros administrativos,
salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado,
la averiguacion de los delitos y la intimidad de las personas
(art. 105, pr. y b).
Y sucede que ya en 30 de mayo de 1852 una Real Orden habia
dictado reglas, que no consideramos derogadas, acerca de la
exhibicion de documentos en oficinas del Estado, con la
facilitacion que hoy ofrecen los medios de reproduccion
documental (106).
d) Procedimiento probatorio especial requieren los objetos
o materias que se han de considerar como documentos por su
funcion en el proceso.
Las reglas aconsejables fueron indicadas anteriormente
(num. 357).
Y por lo que se refiere a la practica, ha sido expuesta al
tratar del reconocimiento judicial (num. 347, b).
106. Prescribe dicha R. O., que debe ser adaptada a la
actual organizacion de la Administracion: 1. Los Jefes
de la Administracion superior y los de las provincias en su
caso, cuando en virtud de exhorto librado por los tribunales
de justicia fueren requeridos oficialmente para la exhibicion
de documentos que se conserven en sus dependencias, con
objeto de practicar alguna compulsa o cotejo con
certificaciones o traslados fehacientes presentados en
juicio o que hayan dado lugar a procedimiento criminal,
dispondran lo conveniente para que estas diligencias se
practiquen con su asistencia o la de un delegado de la misma
oficina, avisando por oficio al juez requirente el dia y la
hora en que pueden verificarse. 2 Si los exhortos no
contuviesen la expresion suficiente para venir en conocimiento
del origen de la causa o pleito, o del objeto para que se estima
necesaria la diligencia, podran pedir las noticias que
consideren conducentes para ilustrarse y acordar el
cumplimiento. 3. No podra demorarse dar principio a la
diligencia por mas de seis dias despues del recibo del
oficio adjunto al exhorto, o de la contestacion al pedido
de mas amplias noticias. 4. Cuando los jefes requeridos
adviertan que graves consideraciones de gobierno y de
interes del Estado se oponen al cumplimiento del exhorto,
daran cuenta motivada directamente los de la
Administracion superior, y por conducto de estos los de la
provincia, al Ministerio respectivo para la resolucion
oportuna, y manifestaran por oficio al Tribunal requirente que
su contestacion depende de la decision superior. En tales
casos, recibido este aviso, los tribunales lo elevaran con
justificacion al ministerio de Gracia y Justicia para los
efectos correspondientes.
Por su parte, la R.O. del 29 noviembre 1858 dispuso
que "solo cuando los tribunales (y han de expresarlo asi al
reclamarlos) tengan que verificar una inspeccion ocular,
podran entregarseles por el jefe de la oficina, si no ve
inconveniente ni perjuicio, quedandose con copia del
documento; y si lo cree perjudicial, se elevara el caso
al ministerio del Ramo".
363. Concepto del documento privado. - Documentos privados son los que las partes o terceros, conjunto o separadamente, extienden sin intervencion de funcionario publico, y (segun art. 1.223 C. Civ.) por virtud de conversion, las escrituras defectuosas por incompetencia del notario o por otra falta de forma, si estan firmadas por los otorgantes. El contenido posible es el indicado para todos los documentos con caracter general. a) Como requisito de forma la ley no establece en principio ninguno para los documentos privados. Lo esencial en ellos es la declaracion que contienen, y en tal sentido pueden estar escritos solamente, o solo firmados, o ni lo uno ni lo otro, por la parte, y asi se explica que se consideren como tales las simples notas escritas o firmadas u los papeles privados (arts. 1.228 y 1.229 C. Civ.). Que sea una cosa u otra tendra su trascendencia en la frecuencia o no de la necesidad de cotejos de letras, en la mayor o menor fuerza probatoria y consiguiente necesidad de complemento con otras pruebas, y en el mayor o menor trabajo de critica y apreciacion por el juez. La firma, empero, es de suma importancia, y hasta esencial en los documentos en que se constituyen obligaciones por escrito, sobre todo en el caso del articulo 1.280, a.f., del Codigo Civil (constancia por escrito, aunque sea privado, de contratos en los que la cuantia de las prestaciones exceda de mil quinientas pesetas: disposicion anticuada hoy y en desuso). Sin embargo, no es necesaria absolutamente, pues pueden ser firmados por un extrano a la obligacion, si bien constando la firma se puede usar del derecho a pedir el reconocimiento que concede el articulo 1.226 del Codigo Civil y obtener, en su caso, la consecuencia de ficta confessio alli mismo establecida. b) Como elemento de forma de actos civiles, el documento privado solo esta pedido en el articulo 1.280 a.f. del Codigo Civil (antes visto), y en algunos contratos mercantiles (C. Com. arts 52, 720. 3., y V; 737, I, sobre regla general, prestamos a la gruesa y seguro maritomo).
364. Fuerza probatoria del documento privado. - Depende de la autenticidad, que puede ser reconocida por la parte a quien perjudique, o determinada por medio del cotejo de letras o de rubrica, si es lo que se impugna. a) El documento privado reconocido legalmente tiene el mismo valor que la escritura publica entre quienes lo hubiesen suscrito y sus causahabientes (art. 1.225 C. Civ.). Pero la falta de reconocimiento no significa la inutilidad del documento, sino que se puede adverar por otros medios. b) Para evitar fraudes en un extremo importantisimo del documento privado, esto es, en la fecha, anticipandola o retrasandola, el Codigo Civil establece medios de garantia. No se cuenta la fecha respecto de terceros, sino desde el dia en que el documento hubiese sido incorporado o inscrito en un registro publico, desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron o desde aquel en que se entregase a un funcionario publico por razon de su oficio (art. 1.227 C. Civ..). Si el terceroconoce la existencia del documento o no niega la exactitud de la fecha, no es necesaria la aplicacion de este precepto. La prueba de la fecha por otros actos que alejen toda sospecha de falsedad o simulacion es admisible. c) Los documentos privados consistentes en asientos, registros o papeles privados solo hacen prueba contra el que los haya escrito en lo que conste con claridad, pero sujeta al principio de no escindibilidad o de indivisibilidad, segun el cual quien quiera aprovecharse de ellos habra de aceptarlos tambien en la parte que le perjudiquen (art. 1.228 C. Civ.). d) La nota escrita o firmada por el acreedor a continuacion, al margen o al dorso de una escritura que obre en su poder, o del duplicado de un documento o recibo que se halle en poder del deudor, hacen prueba en todo lo que sea favorable a este, tambien con la indivisibilidad antes citada (art. 1.229 C. Civ.). e) El documento privado cede ante el publico, por motivos obvios, de manera que el extendido para alterar el contenido (lo pactado, dice el Codigo) de una escritura publica no produce efecto, es decir, carece de fuerza probatoria, en cuanto a terceros (art. 1.230 C. Civ.).
365. Reconocimiento del documento privado. - El documento privado no contiene elementos para demostrar su propia autenticidad, por lo cual puede desconocerse por la parte a quien perjudique. El medio a que se acude en tal caso es someterlo al reconocimiento, y si no se reconoce, al cotejo de letras. a) No es preciso el reconocimiento, y el documento privado pasa a ser objeto de apreciacion probatoria cuando la parte a quien perjudique lo acepte como legitimo en momento procesal oportuno, y especialmente al fijar los hechos en la contestacion, replica o duplica (articulo 604, II). b) En otro caso, es necesario el reconocimiento del documento privado y de la correspondencia en general, bajo juramento) para el cual, por lo demas, como en otros casos analogos, no se establece ninguna formula) y en presencia del juez cuando asi lo solicite la parte contraria (art. 604, II), sin conminar la Ley de Enjuiciamiento Civil con la ficta confessio en los supuestos en que en otras ocasiones la establece. Tampoco distingue entre "firma" y "contenido", como hacen los articulos 512 y 1.431, III. En especial impone el Codigo Civil a la parte a quien se atribuya una obligacion por escrito que aparezca firmada por ella el deber de declarar si la firma es o no suya. Identica obligacion pesa sobre los herederos y causahabientes, pero pueden limitarse, puesto que el conocimiento no es directo, a declarar si saben que la firma es o no de su causante. En ambos supuestos, la resistencia a emitir dicha declaracion podra ser estimada por los tribunales como un reconocimiento (ficta confessio) de la autenticidad del documento (art. 1.226 C. Civ.). El procedimiento para el reconocimiento no se establece en el Derecho positivo, pero es indudable que la parte a quien interese puede pedirlo en escrito separado, si bien en la practica el modo usual es presentar la peticion de reconocimiento como una pregunta de la confesion judicial o del interrogatorio de testigos (segun quien haya de reconocer) seguida de la solicitud al organo jurisdiccional de que haga exhibir el documento a la parte o al testigo. c) El cotejo o confrontacion de letras es oportuno siempre que se niegue o se ponga en duda por la parte a quien perjudique la autenticidad del documento privado (art. 606, I). En cuanto al procedimiento para el cotejo, es el que se expone mas adelante. d) Sobre los documentos privados extranjeros o redactados en lengua extranjera, vease al final.
366. Procedimiento probatorio. Deber de exhibicion. - A) El procedimiento probatorio comprende los siguientes extremos: a) Por lo que se refiere a los documentos privados atanentes a las capacidades de parte y procesal (cuando sea necesario), a la representacion, a la legitimacion y al Derecho, que se acompanan a los escritos instructorios de demanda, contestacion, etc.), tengase en cuenta lo dicho al tratar de ellos, como reproducido (antes, nums. 233 y 284). Estos documentos acompanatorios son, como los publicos, documentos probatorios, susceptibles de reconocimiento tacito, de ficta confessio y de cotejo, en el caso de que no se reconozca la firma o se impugne la legitimidad del documento (art. 512, y nums. 233 y 284). b) Los documentos privados y la correspondencia se han de presentar en original y se unen a los autos, o mediante extraccion de testimonio de los parrafos o extremos que senalen las partes, cuando se encuentren en un libro, expediente o legajo (art. 602, I-III). B) La proposicion de prueba por documentos privados se puede efectuar mediante la peticion de exhibicion de un documento que se halle en poder de la parte contraria, o de un litisconsorte, o de un extrano. En el Derecho espanol actual se regula de manera muy deficiente todo lo que se refiere al deber de exhibicion y a esta misma. a) La exhibicion de documentos que se hallen en poder de la otra parte litigante esta contemplado de un modo indirecto por el articulo 603 de la Ley Enjuiciamiento Civil, que dice: "Solo se requerira a los que no litiguen la exhibicion de documentos privados de su propiedad exclusiva (...)", luego si tiene el deber de exhibicion el que no sea tercero (es decir, la contraparte) y ello, qunque se trate de documentos que sean de su propiedad, y tanto mas si el documento es comun a ambas partes, o sea, no exclusivo suyo. El hecho de la existencia de un litisconsorcio no excluye que surja la necesidad de exhibicion entre colitigantes ni la peticion de exhibicion de la contraparte a un litisconsorte o a la inversa, y creemos que el deber de exhibitorio existe en todos estos casos. La proposicion de prueba por exhibicion de documentos privados de la parte contraria no se indica en la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero es claro que se puede formular, segun costumbre, en el mismo escrito de proposicion de todas las pruebas, aunque se puede efectuar en escrito separado, procedimiento este que sera el unico cuando se pretenda la exhibicion por un litisconsorte o a un litisconsorte. b) Pero la lagunosidad de la Ley hace un tanto inutil o infructifera la imposicion del deber exhibitorio (por tal via indirecta), pues no expresa los efectos que se deben asociar a la negativa a exhibir; aunque parece obvio que el organo jurisdiccional debe aplicar por analogia (art. 4. 1, C. Civ.) las normas que, dictadas para casos semejantes de resistencia a cumplir un deber procesal de este tipo, conminan con la ficta confessio siempre, naturalmente, que el juez encuentre la materia para ello, es decir, que la parte peticionaria de la exhibicion haya aportado el texto que, a su saber o a su entender, tendria el documento exhibible, o al menos haya hecho indicaciones sobre el contenido del mismo. c) Tampoco esta regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil lo que haya de ocurrir despues de la exhibicion voluntaria, y ante esta laguna pensamos que se debe aplicar la norma del caso de documentos pertenecientes a terceros (vease a continuacion), y, por tanto, el secretario debe testimoniar el texto, para incorporar el testimonio a los autos y devolucion del original al exhibiente. d) El unico deber exhibitorio regulado directamente en el ambito de la prueba ordinaria es el del citado articulo 603 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el de extranos al proceso, y respecto de ellos manifiesta que "Solo se requerira a los que no litiguen la exhibicion de documentos privados de su propiedad exclusiva cuando, pedido por una de las partes, el juez entienda que su conocimiento resulta trascendente a los fines de dictar sentencia". En tales casos el Juez ordena la comparecencia personal del tenedor del documento y, tras oirle, decide lo conveniente, sin recurso, y posibilidad de reproducir la peticion en la segunda instancia (108); pero en caso de conformidad con lo exhibicion, esta se puede efectuar en la casa o la oficina del exhibente, ante el Secretario, que testimonia (art. 603). Sobre el deber de exhibicion de los comerciantes, vease a continuacion. En cambio, el articulo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo el epigrafe de diligencias preliminares (para la determinacion de la legitimacion, segun sabemos), establece el procedimiento, ya examinado (antes, nums. 130 ss.), a fin de obtener la exhibicion de documentos testamentarios o de propiedad y de socios y comuneros.
367. Accion exhibitoria. - Segun vimos al tratar de la
legitimacion (antes, nums. 126 ss.), existen en el Derecho
espanol claros vestigios de la actio ad exhiberdum, que en
aquella ocasion fueron presentados como medio actual para
poder determinar la legitimacion activa y la pasiva en
los casos a que el articulo 497 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil se refiere.
Pero tambien ese precepto legal se puede citar como
concedente de la posibilidad de obtener exhibiciones
documentales, con el fin de servirse de los documentos en
un proceso futuro, a diferencia de los dos casos del
articulo 503, que presuponen un proceso ya pendiente
y en periodo de prueba.
Los casos de dicho articulo son: exhibicion de documentos
hereditarios, de titulos de la cosa objeto de un contrato
de compraventa, y de documentos y cuentas de una sociedad o
comunidad (art. 497, 3., 4., y 5.).
(Nos remitimos a los lugares citados en el parrafo anterior
y al que trata del aseguramiento de la prueba: nums. 221 ss.).
108. El art. 603, reformado ahora por la Nov. 84, impone a
terceros un deber de comparecencia no exigible, ni
siquiera invocando el art. 118 de la Constitucion. Se trata,
ademas, de una norma imperfecta, porque no preve las
consecuencias de la incomparecencia. El texto originario
remitia al proceso ordinario, solucion mas gravosa, pero mas
real y a la que creemos que se puede acudir hoy.
368. Concepto del cotejo y casos en que procede.
- Cotejo es la comparacion que, a instancia de parte
(109) se efectua de la copia de un documento publico con
su original o de la escritura (letra) o huella
digital de un documento privado, o letra de un documento
publico, con otra escritura (letra) de otro documento,
u otra huella, solamente o incluyendo la rubrica, en los
casos en que se impugne, esto es, que se niegue o ponga
en duda la autenticidad de la copia del documento o del
original.
El cotejo es una diligencia de tipo pericial y su estudio
se deberia llevar a cabo al tratar del dictamen de peritos,
mas para no escindir la materia y siguiendo a la Ley de
Enjuiciamiento Civil, lo examinamos dentro de la teoria del
documento. En el cotejo existe un momento a cargo del juez,
que realiza reconocimiento judicial (art. 609).
Del cotejo de documentos publicos y privados que se
presenten despues de transcurrido el plazo de prueba se
ocupan los articulos 511 y 512 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, en los casos en que se impugne la autenticidad o se
dude de la exactitud de la copia de alguno de los primeros, o
se niegue la firma o se impugne la legitimidad del privado.
Aquellos dos preceptos legales figuran dentro de la Seccion
que trata de la "presentacion de documentos" "a limine litis"
o despues (arts. 503-505, por un lado; y 506-513, por otro).
Si se siguiese un sistema riguroso quiza el lugar de
estudio de esa materia deberia ser el presente; pero por
acatar la costumbre de seguir el sistema de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, la hemos estudiado con anterioridad,
y al lugar correspondiente nos remitimos (antes, num. 284).
Fuera de esos casos, la Ley de Enjuiciamiento Civil trata
de las impugnaciones de los documentos de ambas clases al
regular la prueba por documentos publicos y privados.
Digamos, por ultimo, que el cotejo se ha de entender en un
sentido lato, comprendiendo en el la confrontacion de solo
rubrica, o todo, e incluso, tratandose de documentos notariales,
el "signo" del notario, exigido por la Ley del Notariado, segun
sabemos.
Se puede tambien extender a las huellas digitales imprimidas
en un documento por personas que no sepan o no puedan escribir,
caso que vimos previsto en el Derecho notarial.
109. Creemos que no se excluye la posibilidad de que el
juez, de oficio, por via de providencia para mejor proveer,
ordene un cotejo, mediante una interpretacion amplia del
art. 340, 1., siguiendo las directrices de la L. E. C. y del cod.
Civil. que estamos estudiando.
369. Reglas para el cotejo de documentos publicos. - En el caso de que se impugne la copia del documento publico, solo si la diligencia de cotejo resulta favorable, el documento tendra fuerza probatoria (articulo 1.220, I, C. Civ.). El cotejo puede consistir en una confrontacion con el original, si existe matriz o protocolo, o en una comparacion de letras, rubricas o "signo" notarial. A) El cotejo de los documentos publicos con sus originales se efectua por el secretario, o por el juez, cuando lo estime conveniente, en el archivo o local donde aquellos se hallen, en presencia de las partes y de sus defensores, si concurren, a cuyo fin se les cita temporaneamente (art. 599). En el caso de disparidad demostrada por el cotejo prevalece, naturalmente, el original (art. 1.220, II, C. Civ.). B) El cotejo o comparacion de letras procede, para los documentos publicos de autenticidad puesta en duda o negada, cuando carezcan de matriz y no puedan ser reconocidos por el funcionario que los hubiese expedido. a) Este cotejo se practica por peritos, segun las reglas establecidas para el dictamen pericial (art. 606, II; v. nums 376 y 380), el cual sirve al juez como elemento de juicio al efectuar el la comprobacion personal, sin que le vincule, pues el resultado del dictamen ha de apreciarlo segun las reglas de la sana critica (arts. 606, II, y 609). b) La parte que pida el cotejo de letras debe suministrar el medio de confrontacion, es decir, designar el documento o documentos que las partes reconozcan como tales de acuerdo. 2. Las escrituras publicas y solemnes [es decir, notariales]. 3. Los documentos privados cuya letra y firma hayan sido reconocidas en juicio por aquel a quien se atribuya la dudosa. 4. El escrito impugnado, en la parte en que reconozca la letra como suya aquel a quien perjudicare (art. 608, I). b) A falta de estos medios, la parte a quien se atribuya el documento impugnado o la firma que lo autorice podra ser requerida, a instancia de la contraria o, en su caso, del juez (ver nota ultima), a que forme un cuerpo de escritura, que en el acto le dictara el juez, para que sirva de medio de confrontacion. Y en caso de negativa podra estimarse esta como reconocimiento (ficta confessio) de la autenticidad (articulo 608, II). C) Pero la Ley de Enjuiciamiento Civil, unas veces por la naturaleza de los documentos y otras por imposibilidad de efectuarlo, los considera como eficaces (con fuerza probatoria), sin necesidad de cotejo, aunque en calidad de presuncion susceptible de prueba en contrario, y son los siguientes: 1. Las ejecutorias y las certificaciones o testimonios de sentencias firmes expedidas en forma legal por el tribunal que las haya dictado (articulo 598, 1.). 2. Cualquier otro documento publico y solemne que por su indole carezca de original o registro con el que pueda confrontarse (articulo 598, 3.). 3. Las escrituras publicas antiguas que carezcan de protocolo y todas aquellas cuyo protocolo o matriz hubiese desaparecido (id. 2.); pero este concepto, excesivamente simplista, se ha de completar con el posterior del articulo 1.221 del Codigo Civil, segun el cual, en tales casos de desaparicion de la matriz, protocolo o expediente, hacen prueba: a) Las primeras copias, sacadas por el funcionario publico que las autorizara. b) Las copias ulteriores, liberadas en virtud de mandamiento jucicial, con citacion de los interesados. c) Las que, sin mandamiento judicial, se hubiesen obtenido en presencia de los interesados y con su conformidad. d) En defecto de las anteriores, cualesquiera otras copias que tengan una antiguedad por los menos de treinta anos, siempre que hubiesen sido tomadas del original por el funcionario que lo autorizo o por otro encargado de su custodia. e) Las copias de antiguedad inferior a la mencionada y las autorizadas por funcionario en el que no concurran los requisitos anteriores tienen el valor de un principio de prueba por escrito. f) Las copias de copia tienen la fuerza probatoria que los tribunales determinen, segun las circunstancias (art. 1.221 C. Civ.). Por ultimo, indica tambien el Codigo Civil (art. 1.222) que la inscripcion en cualquier registro publico, de un documento desaparecido sea apreciada, en cuanto a su fuerza probatoria, por las reglas mencionadas antes, sub. e) y f), o sea, que tendran el valor de un principio de prueba o el que determine a su libre apreciacion el tribunal.
370. Reglas para el cotejo de documentos privados. - a) Procede el cotejo del documento privado, segun sabemos siempre que se niegue por la parte a quien perjudique o se ponga en duda su autenticidad (articulo 606). Se debe, sin embargo, sustentar un criterio mas amplio: la posibilidad de que solo sea la rubrica la que se impugna y haya que confrontarla, o la huella digital estampada sobre un documento privado. Las reglas dadas para el cotejo de letras de documentos publicos y restantes pormenores (antes, num. 369) son aplicables para el de los privados, si bien lo que afecta a la confrontacion de la letra o de la firma (o de la huella) habra que tener en cuenta los actuales medios mecanicos de escritura. Cuando se usen tales medios y el documento se componga de varios pliegos o folios, a los efectos que importan los interesados deben haber puesto en el margen de cada pliego u hoja, o donde se pueda, la firma y rubrica (o la huella digital), y en el ultimo la firma y la rubrica (o la huella) despues de terminado el texto y consignados el lugar y la fecha, si no se hubiesen hecho constar al principio, todo ello segun la practica. b) Los telegramas se hallan sujetos a un regimen especial, determinado por el "Reglamento para el regimen y servicio Interior del Cuerpo de Telegrafos", del 29 de noviembre de 1900 (y algunas modificaciones posteriores). segun su articulo 724 "el expedidor de un telegrama privado estara obligado a probar la identidad de su persona, siempre que sea requerido a ello por la Estacion de origen". Y agrega el 725 que, por su parte "el expedidor tendra la facultad de acreditar la identidad de su firma, ya legalizandola ante notario, ya por medio del jefe de la Estacion expedidora, o por persona que le sea conocida, debiendo en todo caso firmarse el conocimiento en el mismo telegrama. Estas legalizaciones se transmitiran despues de la firma, en la forma siguiente: "Firma legalidada por ..." (notario o conocida por el jefe de la Estacion, segun ante el que se verifique). Y sigue: "Dicha mencion entrara en la cuenta de las palabras, para la tasa, debiendo ser precisamente colacionados estos telegramas". En cuanto a las copias y certificaciones de telegramas dispone el Reglamento que "los originales y las copias de los telegramas no pueden comunicarse mas que al expedidor o al destinatario, despues de hacer constar su identidad", y "uno y otro formulando su peticion por escrito, tienen derecho a que se les expidan copias certificadas del telegrama que hayan expedido o recibido"." "Y las oficinas telegraficas no tienen obligacion de expedir estas copias mas que cuando el que las solicite fije la fecha exacta del telegrama" (art. 819 id.). Respecto de la asequibilidad para los origanos jurisdiccionales, el expresado Reglamento senala que "se facilitaran copias de los telegramas privados, tanto del servicio interior como del internacional, a los jueces y tribunales competentes, cuando las reclamen en virtud de lo dispuesto en el articulo 579 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con las solemnidades en los mismos consignadas". "Asimismo - prosigue - se exhibiran a los jueces y tribunales de los originales de los telegramas para su inspeccion, descripcion o reconocimiento por peritos, y en general para cumplimentar cualquier providencia relativa al juicio criminal, siempre que se solicite por escrito y auto motivado con arreglo a la citada Ley". "Tambien - termina - se entregaran al juez instructor o tribunal competente los originales de los telegramas privados cuando en auto motivado y por escrito manifiesten la imprescendible necesidad de tenerlos a la vista para su reconocimiento pericial o examen ocular, o para que figuren en el juicio como cuerpo del delito o piezas de conviccion, debiendo en este caso retener la Administracion copia legalizada de dichos originales y exigir del juez o tribunal que los devuelva despues de terminada la causa" (art. 820 id.). El articulo 801 del Reglamento determina que el expedidor de un telegrama puede pedir que se le notifique por telegrafo, inmediatamente despues de efectuada, la fecha y hora en que se efectuo la entrega del telegrama a su corresponsal. Se habra observado que las previsiones del Reglamento se limitan al ambito penal, de manera que, en principio, el cotejo civil no se halla previsto, debiendo valer, para el remitente del telegrama, la copia calcografica que actualmente se le entrega, pudiendo ser de su puno y letra (como el original), copia de la que se habla mas adelante (num. 381, b). El Reglamento debera ser modificado, aunque sus preceptos no parecen oponerse a que el organo jurisdiccional envie una copia del texto a la Direccion General de Correos y Telecomunicacion, del ministerio (hoy) de Transportes y Comunicaciones, para que sea confrontado con el original. Las dificultades que puedan surgir se habran de solucionar aplicando las reglas de la exhibicion decumental (num. 366). El tiempo de conservacion de los originales de los telegramas es materia regulada en diversas disposiciones: Circular numero 68 de la Direccion General de Correos y Telecomunicacion. del 7 de julio de 1945 y articulos 584 al 589 del Reglamento antes mencionado (seis meses desde la fecha del telegrama y un ano en el servicio extraeuropeo); articulo 7. del Reglamento Telegrafico Internacional de Ginebra, de 1973 (seis meses como minimo o hasta la liquidacion de las cuentas a que los originales o copias facsimil se refieran, pero la Administracion puede conservar la informacion mediante registro magnetico o electronico), Reglamento de Comunicaciones, Seccion VI (con los plazos que se acaban de expresar y posibilidad de destruccion antes de cumplirse dichos plazos, a peticion), con revisiones del ano 1981, y datos complementarios en el articulo 27 del Reglamento del Servicio de Giro Nacional (con plazos de cinco anos desde la imposicion o pago de los giros, y otros especiales). Se preve la forma de destruccion y las convenientes garantias, en vista de la acumulacion de documentacion en las oficinas y archivos. c) El cotejo en el caso de "burofax" (num. 381 d) no conocemos que se halle regulado, pero se pueden considerar aplicables las normas del telegrama.
371. Aportaciones documentales producidas "ex officio". - Para mejor proveer el organo jurisdiccional puede, como sabemos, instructoriamente, ordenar "que se traiga a la vista (a los autos) cualquiera documento que crea conveniente para esclarecer el derecho de los litigantes" y "traer a la vista [al proceso] cualesquiera autos que tengan relacion con el asunto" (art. 340, 1., y 5.). Segun se puede observar, como sucedia con la confesion judicial tambien ordenada ex officio, no se toma en consideracion la incumbencia o carga de la prueba.
372. Reproduccion de documentos por medios mecanicos. - A) a) No nos referimos a una reproduccion de documentos por medio de maquina de escribir, con calco, usado desde hace mucho tiempo para cumplir el requisito de entrega de copias de escritos y documentos a los otros sujetos del proceso, o de actuacion procesal. Puesto que la prueba la suministra el original o el ejemplar que se haya incorporado a los autos, no pueden surgir problemas. En todo caso, inventados los nuevos procedimientos a los que seguidamente nos referimos, el de obtencion de copias por medio de calco de maquina de escribir ha caido bastante en desuso y no ofrecen garantias de indelebilidad, sin duda porque ha faltado interes en idear alguna formula quimica para que la estampacion fuese duradera y limpia en el manejo. b) Queremos mas bien referirnos a las copias de documentos privados obtenidas fotograficamente o por el procedimiento aun mas reciente llamado genericamente xerocopia, de impresion estable y no facilmente manipulable. El uso de este medio de reproduccion se halla muy extendido para la obtencion de testimonios o copias de toda clase de textos que existan en autos, piezas o expedientes y a los que se comunica autenticidad con la firma del secretario, el sello al margen de cada folio o pagina, con notable ahorro de energia y tiempo. Tambien para las copias aludidas antes, sub a) los procuradores y las partes usan del procedimiento xerografico. c) La xerografia es, naturalmente, apta para sustituir, desde el punto de vista de la representacion del contenido, al original, a fin de no desprenderse de este en cualquiera de las diversas ocasiones en que las leyes y reglamentos ordenan la presentacion del documento mismo y no de una reproduccion. Claro es que ninguno de los cuerpos legales existentes antes de la introduccion de la fotografia y sobre todo de la xerografia documental pudieron preverlas y, en su caso, regular su uso. Hay, por ello, que acudir a la jurisprudencia y a la practica de los tribunales, no a la doctrina cientifica que se ha ocupado del problema, porque su criterio no se podria imponer a dichos tribunales, por no referirse a puntos de vista cientificos, sino a cuerpos materiales o fisicos destinados a ellos, para administrar justicia. La sala 1. del Tribunal Supremos observa una actitud muy cautelosa y prudente en cuanto a la presentacion de documentos privados en fotocopia, aunque casi la totalidad de las sentencias que sobre el particular ha dictado (en cuanto nos son conocidas) proceden de anos anteriores al empleo de la xerocopias tendria las mismas reservas, pues no cabe duda de que cualquiera reproduccion puede ser manipulada y falseada. Desde luego, si la parte contraria o, en general, la persona a la que en el proceso el documento pudiera afectar no impugna expresamente la copia o la reconoce, esta es valida y eficaz. Pero si no ocurre asi, segun la jurisprudencia "hay que acreditar la realidad del original y que es una fotocopia exacta del escrito de que se trata. B) En el Derecho notarial han tenido amplia acogida los procedimientos modernos de reproduccion documental; y asi, lo que en el ambito secretarial de los organos jurisdiccionales es una costumbre, se halla establecido en el Reglamento Notarial de 1944 (art. 247, I); como tambien los notarios contribuyen - como vimos - a comunicar autenticidad a las reproducciones por medios tecnicos (art. 251, III, id). Tambien en el ambito del derecho registral se admite ya la expedicion de certificaciones literales de inscripciones en el Registro Civil (Circ. Dir. Gral- Reg. 1. mar., 1984). C) Tratandose de documentos publicos, solo excepcionalmente no seria la copia la que actue en el trafico juridico, puesto que el original ha de quedar archivado en la dependencia oficial de que se trate o en el protocolo notarial y son las copias las que circulan (arts. 17 Ley Notarial del 28 mayo 1862; 221, 256, Reg. id.).
373. Exhibicion de libros de contabilidad y libros de los
comerciantes. - A estos medios de prueba se refiere la Ley
de enjuiciamiento Civil (art. 605), pero a los solos efectos
de remitirse al Codigo de Comercio y a prescribir que la
exhibicion se verifique en el despacho o escritorio donde se
hallen esos materiales.
A) Libros y documentos mercantiles constituyen una clase
especial de documentos. Libros son los de inventarios, de
balances y "diario" (sin perjuicio de lo dispuesto en leyes o
disposiciones especiales), y las sociedades mercantiles
han de llevar tambien un libro o libros de actas (de los
acuerdos sociales) (art. 33 C. Com.); y ademas potestativamente
pueden llevar los comerciantes los libros, registros y
documentacion que estimen conveniente, segun el sistema de
contabilidad que adopten (art. 34 id.); todo ello, aparte
de correspondencia y analogos.
a) En si, los libros de los comerciantes son documentos privados,
en cuanto que las anotaciones se efectuan unilateralmente por
el comerciante o por otra persona debidamente autorizada,
bajo la responsabilidad de el; y la autorizacion se presume
mientras no se pruebe lo contrario (art. 35 id.).
Pero tal naturaleza de documentos privados se modifica
cualitativamente respecto de los libros obligatorios, pues estos
se han de presentar al juez de Distrito o de Paz del lugar
donde el comerciante tenga su establecimiento mercantil
para que antes de la utilizacion extienda en el primer
folio de cada uno "diligencia firmada" (113) de los
que tenga el libro, y ademas se estampa en todas las
hojas de cada libro el sello del juzgado que lo autorice (114),
lo que constituye la "legalizacion". Y continua el articulo
(treinta y seis) diciendo que "sera valida, sin embargo, la
realizacion de asientos y anotaciones por cualquier procedimiento
idoneo sobre hojas que despues habran de ser encuadernadas
correlativamente para formar los libros obligatorios,
los cuales seran legalizados antes de que transcurran los cuatro
meses siguientes a la fecha del cierre del ejercicio, salvo
la del libro de inventarios y balances, que se efectuara
dentro del mes siguiente a cada una de las transcripciones que<
ordena el articulo treinta y siete" (transcripciones con
suma y saldo, de los balances de comprobacion).
Este ultimo precepto ha estado determinado por los
nuevos sistemas tecnicos de contabilidad y por ser dificil
o imposible una contabilidad clasica en ciertos establecimientos
(especialmente, Bancos); pero no puedeser mas imperfecto
y peligroso desde el punto de vista de la prueba que se quiere suministren los
libros de contabilidad de los comerciantes:
primero, por la enorme familidad de introducir o sustituir
hojas durante el prolongado lapso de tiempo en que no se
hallen todavia ni encuadernadas, ni foliadas, ni legalizados
los tomos; y segundo, porque durante dicho lapso de tiempo no
pueden, procesalmente, suministrar la prueba o el principio
de prueba que se persigue. Resulta, pues, una reforma
procesalmente peligrosa y, desde luego inadmisible.
Conscientes de ello los legisladores deslizaron en el mismo
articulo (treinta y seis) una formula de evasion, que subsiste
hoy aun: "La formacion de libros y la legalizacion (a que se
refieren los parrafos anteriores) se efectuara en la forma
y con las garantias que reglamentariamente se determinen siendo
preceptiva en todo caso la numeracion sucesiva de los libros".
No se ha dictado ningun reglamento.
b) En cuanto a la exhibicion concretamente, la comunicacion,
entrega o reconocimiento general de los libros y demas
documentos del comerciante, solo se puede ordenar por el juez
de oficio o a instancia de parte en los casos de sucesion
universal, suspension de pagos, quiebra, liquidacion de
sociedades o entidades mercantiles y cuando un socio tenga
derecho al examen directamente, y para mayor utilidad de la
exhibicion se dispone que el solicitante se pueda servir de
auxiliares tecnicos del modo y en el numero que el juez
considere conveniente (articulo 48).
Y fuera de esos casos, la exhibicion de tales materiales
unicamente se puede ordenar a peticion de parte o de oficio
cuando la persona a quien pertenezcan tenga interes o
responsabilidad en el asunto en que proceda la exhibicion.
Esta se halla sujeta a varios requisitos: se ha de
limitar a los puntos que tengan relacion con la cuestion
planteada; y en cuanto al lugar y forma de efectuarla, ha de
ser en el establecimiento del comerciante, a su presencia o a la
de persona que designe, y se han de adoptar las medidas
conducentes a la necesaria conservacion y custodia de los
libros y documentos (art. 49).
B) Por lo tocante al "valor probatorio" de los libros y de los
otros documentos contables, dice el nuevo texto (art. 47) que
"sera apreciado por los tribunales conforme a las reglas
generales del Derecho".
Con este nuevo texto se ha empeorado notablemente la
legislacion anterior a la de noviembre de 1973, pues el Codigo
de Comercio contenia importantes reglas sobre el objeto de
prueba y de graduacion de la misma que no se podia considerar
que constituyesen normas de prueba legal limitadoras de la
libertad de apreciacion del organo jurisdiccional. Con
el texto actual se produce una gran oscuridad en torno a
esta prueba, pues no se sabe que se haya querido decir con
"reglas generales del Derecho", que no sabemos que existan
sobre la materia. Se habra querido decir, reglas generales del
Derecho probatorio o, aun mejor, "reglas del Derecho
probatorio que sean o resulten aplicables.
113. Defectuosa formula de la ley citada en la nota
anterior, porque todas las diligencias de "dacion de fe"
de algo van firmadas por el secretario o por quien le
sustituya.
114. La expresion "que lo autorice" ya se encontraba en la
redaccion originaria del precepto, y no se comprende que,
pese a lo ininteligible de la misma, haya sido reproducida en
la ley reformadora. Pero ademas, es una garantia pueril,
puesto que un sello (de tampon) es falsificable con facilidad
suma.
§ 6. DICTAMEN DE PERITOS 376. Naturaleza juridica y objeto de la llamada prueba por (o de) peritos. - a) La Ley de Enjuiciamiento Civil alude en quinto lugar (en la enumeracion que efectua de los "medios de prueba de los que se podra hacer uso en juicio", art. 578) al dictamen de peritos. De donde resulta que si bien dicho cuerpo legal comprende el "dictamen de peritos" entre los medios de prueba, luego no usa la formula que corresponderia, esto es, "prueba de peritos", lo que induce a creer que no se trata de un "medio de prueba" o no lo considera como tal; pero luego, en el desarrollo (arts. 610-632), y bajo la leyenda del § 5.., "Dictamen de peritos", usa la formula "podra emplearse al prueba de peritos" (...) (art.610) y lo mismo sucede cuando habla de la "apreciacion" (articulo 632), de manera que deja en la oscuridad la naturaleza juridica que quiere atribuir al medio que nos ocupa. Por su parte, el Codigo Civil incluye la actuacion pericial lisa y llanamente, entre los medios de prueba, diciendo: "Las pruebas pueden hacerse: (...) por peritos" (art.1.215) y en la Seccion correspondiente emplea el epigrafe "De la prueba por peritos" (arts. 1.242, 1.243 del Codigo Civil). Mas hasta aqui se trata de imperfecciones tecnicas, pues seguidamente, en el desarrollo, se advierte que ninguno de ambos cuerpos legales trata la actuacion pericial y su resultado como un "medio de prueba". En efecto, el articulo 610 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no denota, en absoluto, ni por su letra ni por su espiritu, que estime que por medio de los peritos se llegue a obtener la prueba de algo: "Podra emplearse la prueba de peritos cuando para conocer o apreciar algun hecho de influencia en el pleito sean necesarios o convenientes conocimientos cientificos, artisticos o practicos". Es una formula con la que se viene a decir claramente que el peritos (con su dictamen) constituye o viene a ser un instrumento para que el juez pueda considerar que ha quedado fijado un hecho ("conocer") o la naturaleza de un hecho ("apreciar"). El Codigo Civil describe el medio diciendo (art. 1.242) "que solo se podra utilizar este medio de prueba cuando para apreciar los hechos sean necesarios o convenientes conocimientos cientifico, artisticos o practicos". Las diferencias que se pueden advertir a simple vista, con respecto al enunciado de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son: Comienza con una limitacion que quiere dar a entender la necesidad de que la peticion de "prueba pericial" obedezca a una de la causas que indica, esto es, que el juez necesita el auxilio pericial, siendo en otro caso "inutil" (en el sentido del art. 566 L.E.C.). No es, pues, una norma limitativa que entre en el campo de la "prueba legal". Y luego, otra limitacion: la actuacion pericial es solamente la necesaria para que el juez pueda "apreciar" (no tambien para "conocer", como en la L.E.C.). De esta comparacion resulta que la Ley de Enjuiciamiento Civil asigna a la intervencion pericial dos finalidades: Fijacion de hechos ("conocer") y suministro de maximas de experiencia ("apreciar"); mientras que el Codigo Civil se limita a asignar a la actuacion pericial esta segunda finalidad unicamente. Estimamos que el criterio de la Ley de Enjuiciamiento Civil es el que se debe compartir, pues en muchos casos para llegar al mero "conocimiento de un hecho" hacen falta las bases que ella misma expresa. Contra la consideracion del perito como un auxiliar del juez y del dictamen que emite como un medio para su labor enjuiciadora no milita el hecho de que la regla general es que la iniciativa para la actuacion pericial no procede del juez, pues el atribuirla a las partes no supone mas que darles ocasion (caracteristica del principio de controversia) de vigilar sus derechos, una forma de la cual es creer que el juez no posee aquellos conocimientos especializados. Despues corresponde a este decidir, en primer lugar, si el los posee o no, y en segundo lugar si son o no son necesarios, de suerte que si llega a una conclusion afirmativa en el primer punto o negativa en el segundo, la ley (precisamente porque guarda silencio) no le veda que prescinda del perito, es decir, de la "prueba" pericial solicitada. En ultimo extremo, al juez corresponde precisar lo que ha de ser objeto de examen y dictamen pericial (art. 613). Todo ello, por lo que se refiere a los procesos declarativos, pues existen algunos casos en los que el juez es llamado por la Ley de Enjuiciamiento Civil a nombrar peritos, como sucede en el interdicto de obra nueva (art.1.667,I) y en el de obra ruinosa (arts. 1.679, 1.679,I; 1.683,I), empleando el tiempo necesario para tales designaciones (infra, nota 125). Ademas, el juez puede, por via de providencia para mejor proveer, ordenar que "se practique cualquier reconocimiento o avaluo que repute necesario", lo que exige un perito, o, complementariamente, disponer que se "amplien los que ya se hubiesen hecho" (arts. 630,II y 340, 3..); y en todo caso le corresponde la designacion de peritos cuando no haya numero suficiente para insacular (art. 616,II) y cuando el perito reconoce la causa de recusacion o esta se admite (arts.623,II y 624, V); como tambien en algun caso esporadico, como el de determinacion de la competencia objetiva cuantitativa (y la clase de proceso), el valor de los bienes embargados en el proceso de ejecucion (arts. 493,II;1.483),y el de labores plantios y analogos en el proceso de desahucio (arts. 493,II;1.483;1.604), tambien con el lapso de tiempo para la designacion. b) El perito puede realizar una labor distinta de la expresada, consistente en emitir juicios valorativos como, si, por ejemplo, se solicita que una Real Academia Nacional emita dictamen acerca de si conceptos vertidos en un escrito constituyen desacato o son expresiones de uso en el Foro. c) Tambien se muestran conocimientos especiales que no coinciden con las fundiones anteriormente indicadas, si, v.gr., se solicita del perito que informe acerca del Derecho extranjero, usos o costumbres. (Sobre la pericia heredobiologica, vease num. 600).
377. El perito. Condiciones para serlo. Deberes y derechos. Clases. El perito institucional. - A) a) Perito a efectos legales es la persona o ente que posee un caudal de conocimientos adquiridos por el estudio o por el estudio y la practica, de caracter cientifico, artistico o tecnico. Pero tambien es perito la persona que possee una practica o una tecnica obtenida por la experiencia. Todo esto es conforme con la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 619). b) Tal gradacion se halla reconocida en el mismo cuerpo legal cuando establece, ante todo, que "los peritos deberan tener el titulo de tales en la ciencia o arte [o tecnica] a que pertenezca el punto sobre el que han de dar su dictamen, si su profesion esta reglamentada por las leyes o por el Gobierno [quiere decir, por la Administracion]" (art. 615, I). c) A continuacion pasa a un segundo grado de peritos en cuanto a exigencias de condiciones periciales: "No estandolo [es decir, no estando la profesion reglamentada] o no habiendo peritos de aquella clase [es decir, de los titulados] en el partido judicial, si las partes no se conforman en designarlos de otro punto; # podran ser nombradas cualesquiera personas entendidas o practicas, aun cuando no tengan titulo" (art. 615, II). Las previsiones legales persiguen, en primer lugar, ofrecer a las partes las mayores garantias posibles de ciencia y experiencia, y en segundo lugar economia de gastos. c) Y aun se conocen nuevos grados o especies de expertos, no peritos en sentido legal, la especie de las "personas practicas en el terreno", que pueden asesorar al juez en el reconocimiento judicial (art. 634), de las que nos ocupamos antes (num. 348), y las personas expertas del proceso laboral (de las que se trata despues). e) Los peritos titulados pertenecen a las mas variadas especialidades, desde miembros del cuerpo de bibliotecarios, archiveros y arqueologos, hasta tecnicos para identificar la voz grabada de una parte o testigo, pasando por licenciados o doctores en Medicina, y lo mismo es posible afirmar de las "personas entendidas o practicas" (desde tasadores de joyas hasta maestros de obras). Hay algunos peritos que son considerados implicitamente en su especialidad por la Ley de Enjuiciamiento Civil, como, por ejemplo, medicos para los procesos de incapacitacion o matrimoniales, o para los de filicacion (segun las reformas de partes del Codigo Civil por las leyes del 13 de mayo del 1981 y 24 de octubre de 1983), para traducciones, para tasacion de bienes indicados sub a) del numero anterior y algunos otros. B) a) No con el caracter de perito ni sus respuestas como dictamen, la Ley de Enjuiciamiento Civil ofrece la oportunidad de que "a instancia de cualquiera de las partes" pueda el juez "pedir informe a la Academia, Colegio o Corporacion [Institucion] oficial que corresponda, cuando el dictamen pericial exija operaciones o conocimientos cientificos especiales" (art. 631,I). Porque la Ley de Enjuiciamiento Civil habla de "dictamen", aunque lo que el juez solicita de ellas es un "informe" (pues la voz "dictamen" la reserva para el que emiten los peritos individuales), a esas personas juridicas les hemos venido llamando "perito colegial" o "perito colectivo", pero en un sentido que no es el propio de este auxiliar del juez. No estan presentados en la Ley de Enjuiciamiento Civil como peritos, porque no son las partes, sino el juez, el que puede pedir, aunque sea a instancia de ellas (y desde luego como "providencia para mejor proveer", art. 340, 3..), su colaboracion, y no se hallan sujetos (no pueden hallarse) al estatuto del perito en sentido legal estricto, en cuanto son infungibles, y no esta previsto que puedan ser recusados, ni que se les exija juramento, aunque creemos que no se excluye la posibilidad de que la parte llame al juez la atencion sobre alguna causa que pudiera hacer dudar de la imparcialidad del organismo colectivo (por ej., el instante es miembro de la Academia a la que se pide el "informe"); respecto de honorarios, es posible que los estatutos correspondientes permitan la percepcion; y en cuanto a la observancia del plazo preclusivo de aportacion del informe, no existe, de manera que este "se unira a los autos y producira sus efectos aunque se emita o se reciba despues de transcurrido el plazo de prueba" (art. 631, II; frente a 568 y 577). La razon de esas salvedades consiste en la creencia de que, por tratarse de aquellos organismos, la emision del informe puede ser lenta y laborosia. b) En los terminos en que se expresa el art. 631, la L.E.C. se adelanta a prever una especie de perito, el que antes hemos llamado "perito colegial" o "perito colectivo", y aqui, "perito institucional" (a falta de otra designacion mejor), no regulada a pesar de su importancia en la actualidad, si se exceptuan los organismos a los que se otorgo desde un principio el caracter de "oficiales", como pueden ser la "Escuela de Medicina Legal" o el "Instituto Nacional de Toxicologia", el "Instituto Nacional de Medicina y Seguridad del Trabajo", "Reales Academias", "Oficina de Interpretacion de Lenguas" (que se estudian al tratar de la Organizacion de Tribunales), los organismos del I.N.I. y los diversos Institutos del C.S.I.C., etc. No han sido hasta ahora materias de especial regulacion respecto de la administracion de justicia (ahora, del orden civil), organismos como son los Departamentos de las diversas Facultades y Escuelas Tecnicas, el llamado "Servicio de Investigacion Judicial" de la "Guardia Civil" (1882.L.E.Cr. -1911-), contando con el llamado "Equipo de Investigacion y Atestados" (en sentido distinto de los de Trafico), que realiza toda clase de trabajos importantes para el proceso civil; y el "Servicio Nacional de identificacion", de la "Direccion General de la Policia" (1.911-1.934) que han tenido ocasion de publicar la lista de actividades que realizan de gran amplitud y transcendencia juridica civil. C) Sin la limitacion que parece desprenderse del articulo 631 ("el juez podra pedir...") se observa en la practica que las partes usan de los repetidos organismos proponiendo directamente, como prueba, el dictamen de ellos, en calidad de diligencia pericial cualquiera, pero esto es un error y se trata de una practica de corruptela, pues se presta a un desarollo que respete las reglas que resulten del principio de dualidad de partes y de controversia, garantizado por las normas que seguidamente veremos sobre las diversas intervenciones que se conceden a las partes antes de las posibles operaciones periciales, durante ellas y despues, independientemente del ya mencionado derecho de recusacion que en el caso que nos ocupa no esta reconocido. D) Los peritos no tienen el deber de actuar como tales aun cuando el objeto de la pericia corresponde a su profesion publicamente ejercida, y por ello no hay que hablar sobre que tengan derecho a negar su colaboracion su se encuentran respecto de los sujetos y los objetos de proceso en la misma relacion en que se hallen las personas que tienen derecho a negar su testimonio (ver num. 378 d). Pero nada de ello esta previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Simplemente son reglas de buen sentido y que suelen existir en otras legislaciones. El incumplimiento de sus deberes por el perito esta sancionado penalmente (art. 372, II, Codigo Penal). E) Como derecho fundamental figura el de percibir honorarios con arreglo al arancel correspondiente, los que pueden ser impugnados por excesivos; y sobre la impugnacion resuelve el juez previa audiencia del colegio, academia asociacion o cuerpo al que pertenece el perito (articulos 427, II; 428), segun veremos al final ("costas y gastos").
378, Procedimiento probatorio. - Las actividades que comprende la intervencion pericial son numerosas. A) En primer lugar, la parte "a quien interese este medio de prueba - dice la Ley de Enjuiciamiento Civil - propondra con claridad y precision el objeto sobre el cual debe recaer el reconocimiento pericial" (art. 611,I). Observese que la Ley de Enjuiciamiento Civil solo exige que se indique un tanto "a medias" en que haya de consistir la actuacion pericial. El "reconocimiento", con lo que quiere decir "examen", "analisis", "estudio" y terminos analogos, es una parte de la labor pericial, y a la misma ha de seguir la emision del dictamen que es lo que interesa a la parte. "Reconocimiento" ademas, se ha de entender en un sentido muy lato, porque puede consistir simplemente en examinar unas cuentas o en leer un texto a efectos de determinar si contiene palabras o conceptos injuriosos o calumniosos, y analogas actividades simples; o, por el contrario, tender a la determinacion (dictamen) de las causas de la ruina de un edificio, del acierto de una operacion quirurgica o de la averiguacion de grupos sanguineos o "reconocimientos" analogos por la complicacion. Junto a la proposicion de la prueba debe figurar la indicacion del numero de peritos (uno o tres) que se deban nombrar (art. 611, II). a) En lugar de atribucion al juez de la facultad de determinar de un modo directo lo concerniente al objeto y al numero de peritos, por una exageracion del principio dispositivo y, al fin y al cabo, por la comunidad de los resultados probatorios, "dentro de los tres dias siguientes al de la entrega de la copia del escrito proponiendo dicha prueba, la parte o partes contrarias podran exponer brevemente lo que estimen oportuno" sobre estos tres extremos: pertinencia de la actuacion pericial; amplicacion del objetos "a otros extremos"; y si han de intervenir uno o tres peritos (numero impar, para no facilitar los empates). b) Por fin, en definitiva, a la vista de la manifestacion del peticionario o de este y de los demas sujetos del proceso, ejerce facultad decisoria el juez, que resuelve lo que juzgue procedente acerca de la admision; y si la estima pertinente, en el mismo auto admisorio concreta el objeto ("lo que haya de ser objeto del reconocimiento pericial"). Mas para decidir sobre este ultimo extremo queda vinculado ("accedera") a los que de acuerdo hayan propuesto las partes; y si no es asi, entonces decide a su arbitrio (esto es, "sin ulterior recurso") lo que crea conveniente con arreglo a dos directivas legales: teniendo en consideracion, por un lado, la importancia del objeto (la Ley de Enjuiciamiento Civil dice "del reconocimiento"), y por otro lado la cuantia del asunto (art. 613). En atencion a este ultimo aspecto las partes y/o el juez o los respectivos reglamentos profesionales) determinan que intervengan peritos de mayor o menor categoria profesional (por ej., arquitecto o aparejador), lo que no deja de tener importancia a efectos de los honorarios). c) Para la designacion de peritos dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil que en el mismo auto admisorio mande el juez que comparezcan las partes o los procuradores de ellas, a su presencia, en el dia y hora que senale, dentro de los seis siguientes, para que se pongan de acuerdo sobre el nombramiento de perito o peritos, entendiendose que la parte que no comparezca se conforma con los designados por la contraria (una especie de "admision") (art. 614). Pero si comparecen y no se ponen de acuerdo las partes, entonces el juez insacula en el mismo acto los nombres de tres por lo menos, por cada uno de los que hayan de ser elegidos, de los que en el partido juicial paguen contribucion industrial [hoy, la o las que correspondan] por la profesion o industria a que pertenezca la pericia y se tienen por nombrados los que designe la suerte, por exsaculacion. Pero puede ocurrir que no haya numero suficiente (si se trata de localidades no importantes), y en tal caso queda a eleccion del juez la designacion (sin que existan limitaciones legales en cuanto a las personas), que ha de llevar a efecto dentro de los dos dias siguientes a la comparecencia (articulo 616), con la salvedad de que no se insaculan )"no se incluyen en la bolsa o saco, en el sorteo") ni, en su caso, pueden ser nombrados por el juez los peritos que en el acto de la comparecencia sean recusados por cualquiera de las partes, por concurrir en ellos alguna de las causas que despues mencionamos (art. 617). Es este un precepto demasiado simplista, que puede afectar a la dignidad y al prestigio de la persona, y que por ello debe completar el juez con su buen sentido, exigiendo al menos un principio de prueba de la existencia de la causa de recusacion, si el perito la negare, ya que la puesta en practica entonces del procedimiento de recusacion (que exponemos seguidamente) ocasionaria una importante dilacion. La Ley de Enjuiciamiento Civil no indica cual pueda ser la fuente de conocimiento del juez respecto de los peritos de las ramas existentes. d) El hecho de que sean las partes loas que designen al perito o peritos no les liga a ellas por un vinculo contractual de Derecho civil, puesto que el perito no queda al servicio de las partes, sino del organo jurisdiccional, aunque ellas sean las responsables del pago de los honorarios; y por ello el perito esta vigilado unicamente por la responsabilidad penal. e) Para el perito es potestativo la aceptacion o no del encargo (arg. art. 618) y por ello es ocioso hablar de un derecho a negar la funcion, a diferencia del proceso penal (arts. 462 ss. L. E. Cr.). Tan luego se le haga saber el nombramiento y haya aceptado, ha de jurar el desempeno bien y fielmente (quiere decir, con objetividad y con imparcialidad) dentro del plazo que senale el juez (art. 618). Tampoco respecto de los peritos hay establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil una formula para el juramento (antes, numeros 332, 341). f) El incumplimiento por el perito de aquellos deberes de objetividad y de imparcialidad le hace penalmente responsable segun el articulo 330 del Codigo Penal, que tipifica su delito dentro del capitulo que se ocupa "Del falso testimonio", empleando la formula "las penas de los articulos precedentes [que se refieren a los testigos] son aplicables en su grado maximo a los peritos que declaren falsamente en juicio, los cuales seran condenados, ademas a inhabilitacion especial". Y si media cohecho, las penas experimentan agravacion y multa del tanto al triplo del valor de la promesa o dadiva (art. 331). La colocacion y la tipificacion son erroneas, porque el perito no puede cometer falso testimonio porque no es testigo y no "declara", en sentido estricto, sino que "emite dictamen", de manera que la calificacion se deberia efectuar como en otros sistemas juridicos: "dictamen falso". Aunque el perito no falte sustancialmente a la verdad, pero la altere con reticencias e inexactitudes se impone la sancion de elevada multa (art. 332, id.). B) La segunda fase del procedimiento probatorio comprende tres momentos: la realizacion del "reconocimiento" la "emision del dictamen" y el complemento del mismo por peticion de "explicaciones" por las partes o sus defensores. a) La expresion "reconocimiento" es muy amplia, puesto que comprende todas las operaciones que el perito haya de realizar para poder despues emitir el dictamen. El "reconocimiento" se puede referir a personas y a cosas y objetos. El de las personas es posible con relacion al cuerpo de ellas o a la extraccion de sangre para la averiguacion de grupos sanguineos o con otras finalidades de trascendencia medica. El de cosas u objetos no tiene practicamente limitaciones, puesto que se extiende desde, por ejemplo, la comprobacion y la confrontacon o cotejo de letras manuscritas, determinacion de la antiguedad de letra manuscrita o de maquina, hasta la fijacion de los componentes de un abono mineral o de las condiciones de habilidad y seguridad contra incendios de un edificio o local de espectaculos, o de la paternidad de una pintura atribuida a Francisco de Goya y Lucientes, etc. Actuaciones periciales que desde ahora se pueden producir son las que resulten necesarias en procesos de paternidad y filiacion, nulidad de matrimonio, divorcio y separacion (segun se expone en nota 83). La Ley de Enjuiciamiento Civil no ha previsto esa enorme amplitud de la intervencion pericial y el primer articulo que dedica al desarrollo de esta actividad prescribe que "las partes y sus defensores podran concurrir al actoo del reconocimiento pericial y hacer a los peritos las obervaciones que estimen oportunas", y a este fin el juez ha de senalar dia y hora para dar principio a la operacion, si alguna de las partes lo solicita; y, por ultimo, establece que si son tres los peritos "practicaran unidos la diligencia" (art. 626). La concepcion del precepto sin duda responde a la idea de un reconocimiento poco menos que al aire libre y sobre el que las partes o sus defensores tuviesen algo que decir. Podrian, en efecto hallarse presentes las partes mientras los peritos o el perito examinan y estudian, por ejemplo, una complicada contabilidad o realizan un analisis clinico o bromatologico, pero en tales casos si las partes o sus defensores no poseen determinados conocimientos basicos la presencia de estas personas es inutil y el precepto carece de sentido. Si, por el contrario, se trata de un reconocimiento de objetos sobre los que las repetidas personas poseen algunos conocimientos (o buen sentido), entonces si sera posible que tenga utilidad la disposicion: por ejemplo, un jardin, un edificio en construccion u objeto analogo. Y en particular, por lo que se refiere al examen de personas segun su clase y las partes del cuerpo que los peritos hayan de reconocer, tanto si se trata de hembra como si de varon, parece obvio, a falta de disposicion legal, que no se les puede obligar a soportar la presencia de personas que no sean los peritos mismos (hombre o mujer) y, segun el caso, el juez, acompanado o no de secretario. A estos casos se deben aplicar las reglas que hemos sugerido para el reconocimiento judicial (antes, nota 83) y, si es necesario excluir toda publicidad. Las observaciones que la ley de Enjuiciamiento Civil permite formular a los peritos seran o no posibles segun la clase de "reconocimiento" de que se trate. Tampoco el precepto acerca del reconocimiento por los tres peritos (si este es el numero) de manera conjunta sera posible siempre, ni conveniente; a veces, ni necesario. Piensese, por ejemplo, en el examen de cuentas y de operaciones aritmeticas y algebraicas o de animales fieros o de un tunel con diametro y altura permisivos solamente de la penetracion por una persona y no de tres al mismo tiempo o del reconocimiento acerca del material empleado para la colocacion de una cariatide sobre un espacio reducidisimo a una altura de sesenta metros sobre el nivel del suelo. En todos estos casos habran de actuar separadamente y luego confrontar opiniones y datos obtenidos por cada uno. b) Piensa la Ley de Ejuiciamiento Civil, en cuanto a la formacion del dictamen, que los tres peritos que actuen, despues de haber conferenciado entre si, a solas emitan su dictamen razonado, de palabra o por escrito, segun la importancia de asunto, sin decir si la mayor importancia exige el dictamen oral o el escrito, mas aplicando preceptos por analogia (v.gr., art. 878), se obtiene la conclusion que debe ser de esta ultima forma cuando la importancia del asunto sea grande. El dictamen de palabra se efectua a modo de "declaracion"; y el escrito va seguido de ratificacion con juramento, en presencia del juez, juramento para el que, una vez mas, no se establece formula. Tanto uno como otro dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil que se emita "acto continuo del reconocimiento, y si esto no fuera posible, en el dia y hora que el juez senale". Esta disposicion es el efecto de una consideracion simplista del reconocimiento y de la emision del dictamen, como referido a temas sin ninguna comlicaicion tecnica ni necesidad de emplear ninguna clase de materiales ni de medios especiales. Hoy, el precepto se ha de interpretar conforme a las circunstancias y al caso concreto; y especialmente entender que cuando la Ley prescribe que el juez senale dia y hora para la emision del dictamen, se ha de entender una vez que los peritos o el perito le hayan comunicado que han termnado el "reconocimiento". Mas o menos tal es la practica. El dictamen, hemos visto que segun la Ley ha de ser "razonado", queriendo decir "motivado", esto es, que no se puede limitar a establecer unas conclusiones, sino que a estas ha de preceder una descripcion del objeto y de las operaciones y trabajos que hayan sido necesarios, con sus resultados, precisamente para poder llegar a sentar tales conclusiones. No basta, en suma, la mayoria de las veces, que, siendo tres los peritos, "conferencien" a solas. Hace falta preparar una motivacion o fundamento. c) Nueva intervencion se concede a las partes y a sus defensores en el acto de la emision del dictamen (llamado por la Ley de Enjuiciamiento Civil "declaracion", si es oral), o en el de la ratificacion (si se halla concebido por escrito). En tal acto pueden solicitar que "el juez exija del perito o peritos las explicaciones oportunas para el esclarecimiento de los hechos" ( art. 628), y no se opone la Ley a que el juez, de propio momento, reclame esas explicaciones. Esta disposicion exige algunos complementos. En primer lugar, si el dictamen se ha emitido por escrito y especialmente si es extenso, habra que otorgar a las partes la oportunidad de su lectura y estudio, e incluso asesoramiento, para poder solicitar dichas explicaciones, y no puede ser considerado extrano que la peticion de aclaraciones se formule tambien por escrito, dando entonces oportunidad al perito o peritos para emitir sus respuestas tambien por escrito, tras el necesario estudio. En segundo lugar, la Ley de Enjuiciamiento Civil concibe que las "explicaciones" tengan por finalidad el mayor esclarecimiento de los hechos, y no toma en consideracion la otra finalidad, seguramente la de mayor importancia, la de suministrar base para la "apreciacion" de tales hechos; pero hay que darla por sobreentendida en la Ley de Enjuiciamiento Civil. d) Por lo que se refiere a la forma externa del dictamen, la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene el precepto casi simplemente reglamentario y de buen sentido de que "cuando sean tres los peritos y estuvieren de acuerdo, daran - de palabra - o extenderan - por escrito - su dictamen en una sola declaracion firmada por todos" (629, I), y si sostuviesen distintos pareceres, redactaran sus dictamenes con separacion (art. 629). Como aclaracion a lo dicho sobre la firma, es obvio que unicamente se refiere al caso de dictamenes emitidos por escrito; y si el dictamen se emite oralmente, siendo que uno de ellos hable en nombre de los demas (o bien que que uno de ellos hable en nombre de los demas (o bien que se distribuyan las intervenciones). e) Cuando la parte contraria a la proponente de la diligencia solicita la ampliacion (del reconocimiento y del dictamen) "a otros extremos", posible segun la Ley de Enjuiciamiento Civil, como vimos (articulo 612, i.f.), en realidad existen varios dictamenes y en la practica se acostumbra a emitirlos con la necesaria separacion, aludiendo a la parte que corresponda. f) Una disposicion inteligente es la del articulo 630, donde se prescribe que no se repetira el reconocimiento [ni el dictamen] aunque se alegue la insuficiencia del practicado, o no haya resultado acuerdo o dictamen de mayoria (art. 630,I). Se trata de evitar una conducta secundum eventum litis, es decir solicitar nueva actuacion pericial por no satisfacer o no convenir los resultados de la llevada a cabo, lo que vendria a producir confusion y perplejidad en el juez. g) No obstante, al margen de la distribucion de la carga de la prueba, y porque en realidad el juez es (deberia ser) el "dominus" del dictamen pericial, puesto que a el va destinado y la facilitacion de su labor persigue, el puede (como ya dijimos anteriormente), cuando lo crea necesario, hacer uso de la facultad que le concede el articulo 340, para mejor proveer, disponiendo que se amplie el anterior [o el dictamen], por los mismos peritos o por otros de su eleccion. La causa, en estos supuestos, es que el juez, al que la diligencia pericial va destinada, no encuentre datos ni conclusiones convincentes en los dictamen emitidos. h) Para que un dictamen de peritos produzca los efectos previstos por la Ley es necesario que cumpla los requisitos que ella misma establece: contradiccion, publicidad e intervencion judicial. Cualesquiera dictamenes o manifestaciones periciales que se hayan compuesto extrajudicialmente (incluso durante el periodo probatorio correspondiente), y que solo cabe aportar por la via documental, han de ser considerados como intentos de introducir dictamenes periciales "so capa de documentales" y, por tanto, no se les debe reconocer valor, por mucha que pueda ser la autoridad del firmante, si la otra parte no los acepta, incluso en los procesos de incapacitacion; y unicamente tal vez se podria hacer excepcion de un perito oficial, y aun asi no vemos que exista prohibicion de criticarlo y contradecirlo con otros dictamenes, si el tiempo lo permite o el juez decide aportacion supletoria por via de "mejor proveer".
379. Imparcialidad del perito. Recusacion. - La libertad que tiene el juez para apreciar el dictamen pericial no es garantia suficiente de que una intervencion parcial del perito no redunde en perjuicio de la exactitud de los resultados respecto de la prueba de los hechos. Por esto la Ley concede a las partes el derecho de recusacion (anticipado en el sub A), c), del numero anterior). a) Son causas legitimas de recusacion: 1.a Ser el perito pariente por consanguinidad o afinidad, dentro del cuarto grado civil, de la parte contraria. 2.a. Haber dado anteriormente sobre el mismo asunto dictamen adverso a la parte recusante. 3.a. Haber prestado servicios como tal perito al litigante contrario o ser dependiente o socio del mismo. 4.a. Tener interes directo o indirecto en el asunto o en otro semejante o participacion en sociedad, establecimiento o empresa contra la cual litigue el recusante. 5.a. Enemistad manifiesta. 6.a. Amistad intima (articulo 621). Esta enumeracion es taxativa, de suerte que el juez debe rechazar la recusacion fundada en cualquiera otra causa (articulo 622, partim). El fundamento es el mismo (mutatis mutandis) que el tenido en cuenta para la recusacion de jueces y tal vez la enumeracion de causas sea insuficiente (antes, Vol. de Organizacion). b) La causa ha de ser posterior al nombramiento, por una razon evidente; pero si el perito ha sido nombrado por el juez o por la suerte, la causa puede ser, naturalmente, anterior (art. 619). c) En cuanto a la forma de la recusacion, exige la Ley escrito con firma de abogado y procurador (para mayor garantia de seriedad y objetividad) en el que se exprese la causa concreta y los medios de probarla, presentado antes del dia senalado para el examen cuando la causa es posterior al nombramiento, y dentro de dos dias despues de la notificacion del nombramiento, si la causa es anterior (art. 620). el incumplimiento de estas formalidades especialmente la no alegacion de una causa concreta de las enunciadas, lleva consigo el rechazo de plano, es decir, la inadmision (art. 622). d) Propuesta la recusacion, el juez lo hace saber al perito para que, bajo juramento prestado ante el secretario, manifieste se es o no cierta la causa. Si la reconoce, se le tiene por recusado, siendo reemplazado por otro, de nombramiento del juez (art. 623). Pero si la niega, se efectua una comparecencia, senalada previamente, asistiendo los defensores (si lo desean las partes) con las pruebas de que intenten valerse, y si comparecen todas, el juez les invita a que se pongan de acuerdo sobre la procedencia de la recusacion y, en su caso, sobre el nombramiento de otro perito que reemplace al recusado. No obteniendose el acuerdo, el juez admite las pruebas uniendose a los autos los documentos, y resuelve en el acto, de manera que si accede a la recusacion designa el nuevo perito, si no lo nombrasen las partes conjuntamente. Del resultado se extiende acta. La incomparecencia del recusante se estima como desistimiento, y la cuestion incidental no sigue adelante (art. 624). e) La sancion en el caso de desestimacion de la recusacion consiste en la condena en costas al recusante y, potestativamente, condena al pago de indemnizacion (por la demora y perdidas) a la parte que hubiese impugnado tal recusacion, en cantidad no superior a la (hoy insignificante) de doscientas pesetas (art. 625), y que la Ley reformadora del 1984 no ha actualizado.
380. Apreciacion del dictamen pericial. - La Ley de Enjuiciamiento Civil consigna para los peritos la misma norma de apreciacion que, "mutatis mutandis", establecio para los testigos (art. 569), diciendo que "los jueces y tribunales apreciaran la prueba pericial segun las reglas de la sana critica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos" (art. 632). Estimamos que en este precepto legal existen dos errores: primero, hablar de "prueba pericial" y segundo, incluir una norma de exoneracion de vinculacion a las afirmaciones de los peritos. a) Es cierto que en todo el curso del paragrafo correspondiente de la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 610-632) y en los dos articulos que a la materia dedica el Codigo Civil (art. 1.242 - 1.243) se habla constantemente de "prueba" y tambien de "medio de prueba", con referencia a la actuacion de los peritos, pero justamente en los preceptos que tratan de la valoracion (arts. 632 L.E.C. y 1.243 del C. Civ.) es donde no deberia haber hablado de "prueba", porque este modo de expresarse pugna y esta en contradiccion con los dos preceptos que describen la finalidad de dicha actuacion (arts. 610 de la primera y 1.242 del segundo), donde no se dice que los peritos aporten la prueba de nada, como no sea la de la existencia de su propio dictamen, y si solo que tienen como mision ayudar al juez a "conocer o apreciar", es decir, cumplir el cometido que antes hemos expuesto. b) El articulo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no tenia por que formular una proclamacion sobre la desvinculacion de los jueces del dictamen pericial, porque este no les prueba nada, sino que solamente suministra lo que tantas veces hemos dicho. La propia Ley de Enjuiciamiento Civil abona esta opinion cuando titula el resultado del trabajo pericial como "dictamen", o sea, de "criterio", "punto de vista", "opinion". Son, pues, disposiciones que no se deban conservar y, en su lugar, pensar en otras formulas mas concordes con al actuacion pericial y el fin de la pericia, que puede ser el silencio, remitiendo a la regla general de libre apreciacion o criterio, como en los codigos mas importantes, o en simples indicaciones al juez para que, segun se viene haciendo por los tribunales de la Republica Federal Alemana, tome en consideracion el rigor logico y la fuerza de conviccion del dictamen, como asimismo el haber partido de los datos exactos suministrados (esto es, que el perito "no se inventa nada"). c) En cuanto al modulo de "reglas de la sana critica" para la interpretacion del dictamen y su uso en el juicio probatorio, tengase por reproducido aqui lo dicho en relacion con la prueba por testigos (antes, num. 344,B), tambien por lo que se refiere a la postura de la Sala 1.a del Tribunal Supremo, es decir, la indefinicion de dichas reglas y la consiguiente exclusion de la censura casacional, aunque la nueva concepcion del recurso de Casacion de la Ley reformadora del 1984 habra de inducir a modificar este articulo.
§ 7. APENDICE AL DERECHO PROBATORIO 381. Medios modernos para la prueba. - A tales medios nos hemos referido ya en diversas ocasiones y en este lugar se trata mas bien de ver cuales finalidades y por cuales procedimientos pueden ser utiles al derecho probatorio. Recordamos que nos queremos referir a los instrumentos que sirven para recoger la imagen o el sonido (incluyendo la palabra humana, los sonidos que puedan articular las personas sordomudas y los que cada especie de animales emiten, puesto que tambien este dato pudiera ser interesante para un proceso) o los ruidos de fabricas, maquinas, aeropuertos y los que produzcan aparatos destinados a tal finalidad (como pueden ser sirenas), e igualmente los tonos de dispositivos de interpretacion musical de cualquiera clase (como "radio", television, "video", aparatos de reproduccion de los sonidos recogidos en cintas magnetofonicas, etc.). a) "Recoger la imagen" se ha de entender en un sentido muy lato, comprensivo de la copia fotografica o xerocopia y las analogas que se puedan inventar. Se trata de medios tecnicos, el primero de los cuales de relativa antiguedad, y la xerocopia, mas moderna. Ambos se situan en el campo de la prueba por documentos en sentido estricto y a lo dicho en los lugares correspondientes nos remitimos. b) Instrumento no absolutamente moderno de transmitir manifestaciones intelectuales de las personas es el telegrafo, a traves del cual se cursa el telegrama, medio de comunicacion o de "correspondencia" al que alude el Codigo de Comercio (art. 51, II) y expresa o implicitamente otras disposiciones, como en la actualidad los arts. 261, 273 y 288 de la L.E.C. reformada, para actos de comunicacion y de auxilio judicial. Para que tenga fuerza probatoria el telegrama normal o cifrado es necesario que las partes lo convengan asi con las prevenciones y contrasenas que elijan (como segun dicho precepto del Codigo de Comercio). En todo caso, el metodo nuevo de emision de telegramas facilita al remitente una copia calcografica provista del principio de autencidad del sello en tinta que en ella imprime la administracion Postal, y en caso de ponerse en duda aquella sera necesario que el organo jurisdiccional, como una diligencia de prueba y a peticion de parte o "ex officio", haga realizar el cotejo o confrontacion con el original, como puede hacer el destinatario receptor con el telegrama, igualmente provisto de aquel principio de autencidad, todo ello conforme a lo expuesto antes (sub num. 370). La aportacion al proceso seria, segun el proponente de la prueba, de la copia del texto transmitido o del telegrama recibido. c) Caso distinto es el del instrumento llamada "Telex", que se emplea para transmisiones con tecnica igual que la del telegrafo, y desde el punto de vista administrativo depende de la Direccion General de Correos y Telecomunicacion. El trafico se realiza en ambito privado, no quedando en poder de administracion Postal ningun antecedente o copia. Los datos objetivos del "Telex" son: peticion de linea por el emitente, consecion de la misma, respuesta automatica del destinatario que se dispone a recibir el texto en su aparato, emision y una especie de acuse de recibo de este. De todo ello queda constancia en el rollo, a modo de escritura a maquina. En consecuencia, salvo convenio entre las partes, con adopcion de contrasenas y garantias, el texto remitido no puede producir efecto probatorio. Si acaso, un leve principio de prueba, que se puede reforzar con medios de prueba procesal. El procedimiento probatorio consistiria en la aportacion al proceso del texto del rollo del emisor o del receptor, segun el que de ellos pretenda probar, y, en su caso, peticion de exhibicion por la otra parte, excepto si ambas realizan la respectiva aportacion, por el valor que el organo jurisdiccional pudiese atribuir a la coincidencia de los textos. d) Para los mismos fines generales que el telegrafo, y otros distintos, sirven los medios del llamado "Servicio facsimil". Se trata de comunicaciones que se establecen por linea telefonica, para toda clase de textos, con dibujos, croquis, planos, etc. Cuando la comunicacion se establece entre estaciones de abonados particulares el medio se llama "Telefax", de manera que no puede quedar mas constancia documental que el hecho de la emision y la recepcion. Cuando interviene la Administracion Telegrafica, puede quedar en ella constancia del contenido de la emision, y copia para el interesado. Esta es la comunicacion "Burofax". Aun se conoce el llamado "Teletex", que es un servicio internacional que permite a los abonados intercambiar correspondencia de memoria a memoria, de un modo automatico, por medio de las redes de telecomunicacion. Es dudoso que este servicio pueda ayudar a suministrar medios de prueba. El llamado Servicio "Videotex" se halla en el mismo caso, y se define oficialmente como "aquel que ofrece esencialmente la facilidad de recuperacion de informacion por dialogo con una base de datos". Se destina al publico en general y a los usuarios especializados. e) Tratandose de voces o sonidos recogidos magnetofonicamente o en disco gramofonico, en pelicula cinematografica o en "video", no se puede hablar propiamente de "medio de prueba", para discurrir entonces sobre si su admision significaria la ampliacion del numero de medios de prueba que (por lo demas, no "clausus"), se preven en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Codigo Civil y cualesquiera otras leyes o disposiciones; sino que se han de calificar de "instrumentos aptos para proporcionar medios de prueba". Lo caracteristico en ellos es la necesidad de que el juez o la Sala (o el ponente de esta), en contemplacion de lo que permiten y facilitan la prueba por reconocimiento judicial y la intervencion de peritos, acepten que, en la sede del organo o donde consideren preferible, se usen los instrumentos para escuchar las voces o los sonidos, o simplemente las vistas, si solo de estas se trata. Esta diligencia se habria de practicar en presencia de las partes y de sus defensores y con el grado de publicidad que el organo considere necesaria, o sin publicidad, segun las circunstancias de las personas y de las cosas (por ej., si se ha de mantener el secreto de un invento o analisis) y dar entrada a algun perito especial que fuese necesario (por ejemplo, interprete). Estando las partes de acuerdo acerca de los que se ve o se oye, basta con la percepcion sensorial del juez o de la Sala, pero si no sucede asi y se tratase de la identificacion de la voz de una persona (parte o tercero), el litigante interesado podria al mismo tiempo proponer declaracion de testigos, con sujecion a las reglas de este medio de prueba, mas con la particularidad del hecho a probar: que la voz es de la person a la que se le atribuye. En el supuesto de que no se pueda acudir a testigos, o ademas de estos, habria que hacer uso de perito de la especialidad, aunque con las dificultades inherentes a la necesidad de que el protagonista, esto es, el emisor de la voz recogida en magnetofono, cinematografia o "video" acceda a una colaboracion no prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil ni en el Codigo Civil, esto es, a contestar ante el perito a cualquier interrogatorio para que este oiga su voz y pueda comparar, directamente o por medio de una toma magnetofonica. Si se niega a ello no cabe aplicar la regla de la "ficta confessio", que obedece a presupuestos completamente distintos, pero tampoco caben astricciones, que no preve la ley, para obligarle a hablar, lo que, por otro lado, podria ser infructifero, si finge o disimula la voz. Estamos, pues, ante una dificultad o imposibilidad de prueba, en el estado actual de la legislacion espanola, que, por otra parte, no se diferencia fundamentalmente de las otras que conocemos. Si acaso, el juez puede extraer consecuencias de la actitud resistente o equivoca de la parte de que se trate. Si la voz, el sonido o la imagen se han de percibir mediante una cinta cinematografica, lo dicho es aplicable (en especial, lo atanente a la publicidad), con la nota de que sera necesaria la proyeccion de la misma. f) El secretario habria de extender las correspondientes actas, especializadas y circunstanciadas, volviendo a alzar, en lugar completamente seguro, los materiales, con las correspondientes diligencias aseguratorias de la autenticidad; es decir, procediendo como en la proposicion, segun se dijo al tratar de la prueba por documentos. __________________________ Se habra visto que, como dijimos, los instrumentos mencionados no constituyen, en puridad, por ellos mismos, medios de preuba, sino medios auxiliares para una prueba que realmente suministran las partes mismas, los testigos, el perito y el juez (o la Sala), aisladamente o de consumo todos, al ser protagonistas de sus respectivas incumbencias, segun lo expuesto donde corresponde; y huelga decir que si aquel o esta consideran que por si mismos estan en condiciones de establecer conclusiones, podrian prescindir de los peritos e incluso de los testigos (por ej., si por notoriedad conocen la voz de que se trate). Pero ademas los jueces deben quedar advertidos de que, sobre todo en cintas magnetofonicas, caben trucajes e imitaciones.
382. Admisibilidad de los instrumentos tecnicos y medios de prueba ilicitamente obtenidos. - a) Cualquiera de los instrumentos aptos para conducir a la obtencion de una prueba procesal, concretamente los citados en el numero anterior, pueden ser aportados por las partes del proceso, y entonces no surge ningun problema desde el punto de vista del derecho probatorio, si una parte, respecto de la contraria, no tiene nada que alegar sobre las obtencion. Distinta hipotesis es que una parte crea tener derecho a obtener una prueba mediante algun instrumento tecnico que se halle en manos de su adversario o de un tercero. Se suscita entonces un problema de exhibicion, al que habra que aplicar, por analogia (art.4,1,C.Civ.), el articulo 603 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las reflexiones que acerca de el se han realizado por la doctrina cientifica, (antes, numeros 366, 367), en espera de una correccion y actualizacion. Menos apta es la diligencia exhibitoria del articulo 497 (2..), puesto que esta es solamente previa al ejercicio de una accion real. En todo caso, aportado el instrumento, los gastos de funcionamiento del aparato o aparatos adecuados deberian correr a cargo del solicitador. En lo restane se da por reproducido lo expuesto en el numero anterior. b) Problema grave sobre el que se viene discutiendo desde tiempos muy antiguos es el que plantea la admision en el proceso de un instrumento capaz de proporcionar prueba, que se haya conseguido por algun procedimiento ilicito y pueda danar derechos de la personalidad. A la proteccion de estos derechos se destinan, directa o indirectamente, diversos preceptos de la Constitucion de 1978, en especial el articulo 18, en sus incisos 1,3 y 4, expresivos de que "se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen", "el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegraficas y telefonicas, salvo [quiere decir, a no ser que medie] resolucion judicial"; y que "la ley limitara el uso de la informatica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos"; y con referencia a las llamadas "libertades publicas", la misma Constitucion, en su articulo 20 (inciso 4) senala que estas "tienen su limite en el respeto a los derechos reconocidos en este Titulo [el I], en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y especialmente en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la proteccion de la juventud y de la infancia". Se ha publicado, con fecha 5 de mayo de 1982, una ley destinada a la proteccion civil del derecho al honor, a la intimidad familiar y a la propia imagen. En esta ley se consideran intromisiones ilegitimas el emplazamiento de aparatos de escucha, de filmacion, de dispositivos opticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida intima de las personas y la utilizacion de aparatos de escucha, dispositivos opticos o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida intima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas (art. 7). Las listas de instrumentos para probar ilicitamente usados coinciden en lo fundamental, de modo que, por ejemplo, Munoz Sabate aduce documentos obtenidos con ilicitud civil o penal; grabacion oculta; intervencion telefonica; fotografias indiscretas; violacion de correspondencia; confesion coaccionada; violacion del secreto; testimonio del profesional que quebranta el deber de secreto. Dicho problema de la obtencion y uso de un documento de cualquier clase o de un instrumento productor de prueba de manera ilicita giro hasta no hace muchos anos de modo casi exclusivo en torno a la correspondencia, pero hoy se ha extendido a las grabaciones magnetofonicas subrepticias y a todos los otros instrumentos que hemos mecionado, y se hace necesario interpretar los preceptos de casi todas las Constituciones respecto de la tutela de los derechos de la personalidad, quebrantables por aquellos medios. Existen varias opiniones: Debe prevalecer la obtencion del fin justicial del proceso, en el que son necesarias todas las pruebas de las verdad de los hechos que se puedan obtener. Por el contrario, el origen ilicito por derecho material de la prueba ha de aconsejar al organo jurisdiccional la repulsa de la misma (y si, por error, la hubiese admitido, no tomarla en consideracion en la resolucion). Para algunos, el criterio favorable a la admision de la prueba resultante no se debe aplicar cuando ya por la mera proposicion del medio [del instrumento] probatorio se vulnera un derecho de la personalidad [fundamental] protegido por la Constitucion. Nosotros creemos que el interes de la justicia debe prevalecer sobre el derecho material que censure la conducta de otbtencion y presentacion del documento o del instrumento. El juez debe admitir este, sin perjuicio de la persecucion civil o penal (esta ultima, de oficio o a instancia de parte) o de ambas, que se deba dirigir contra el conseguidor y el presentador del medio.
383. Falsedad civil y penal de los documentos en el Derecho Espanol y en legislaciones extranjeras. - A) Dentro de la teoria de la prueba, en la que figura la que suministran documentos, es o parece abonada una referencia a la tacha de falsedad que una parte haga de un documento presentado por la contraria; pero no solo por esto, sino tambien porque la presentacion de un documento que resulte falso significa el empleo de un medio de prueba ilitico, con las consecuencias inherentes. La Ley, en el grupo de disposiciones que se refieren a la presentacion de documentos junto con los escritos instructorios de iniciacion del proceso y a los que se presenten despues del periodo probatorio (articulos 503 y ss.; antes, num. 284), incluye una que se refiere a la tacha de falsedad de algun documento que en cualquier momento (hasta el que sea posible) se haya presentado en el proceso y obre en los correspondientes autos. Es el articulo 514, donde se expresa que "en el caso de que, sosteniendo una de las partes la falsedad de un documento que pueda ser de influencia notoria en el pleito, entablase la accion criminal en descubrimiento del delito y de su autor, se suspendera el pleito en el estado en que se halle, hasta que recaiga ejecutoria [sentencia firme] en la causa criminal. Se decretara dicha suspension luego que la parte interesada acredite haber sido admitida la querella. Contra esta providencia no se dara recurso alguno". Con tal precepto la Ley de Enjuiciamiento Civil no toma partido en relacion con lo que se llama "falsedad civil", lo que determina que por algunos autores se considere que en los articulos precedentes, y cuando habla del reconocimiento contradictorio de un documento como "legitimo, eficaz y admisible", se esta refiriendo a tacha de falsedad simplimiente civil, y en el 514 a la penal; pero esto creemos que no se puede aceptar, primeramente porque la "falsedad civil" es algo distinto de eso con respecto a la "falsedad penal" y segundamente porque tales articulos precedentes (508 y ss.) no se refieren a todos los documentos presentados en toda ocasion, sino (tal vez por error legislativo de innecesaria limitacion) solamente a los que se presenten "despues del termino [plazo] de prueba" (art. 508). Y, sin embargo, la distincion es importante, porque puede existir "falsedad", pero no del tipo de la que origina o puede originar el surgimiento de un tema prejudicial penal, que es el previsto en el aludido articulo 514, con la consecuencia de la suspencion del proceso, sino simplemente "civil" y de la que conoce el organo de este orden en el trance de emanar la sentencia, simplemente para otorgar o no valor al documento y tomarlo o no en consideracion, y precisamente en el momento de dictar aquella. La distincion ha adquirido carta de naturaleza en la jurisprudencia de la Sala 1.a del Tribunal Supremo y hay que conocerla. Lo que importa, por tanto, a todos los efectos, es determinar cuando se esta ante una falsedad penal, con las consecuencias del articulo 514 y cuando ante una "civil" que no exonera al organo jurisdiccional de dictar resolucion sobre el fondo, apreciando el valor o la ausencia de valor del documento redarguido el falso (la falsedad) civil de la penal no puede ser otra que la tipicidad". Centrando el problema en la llamada "falsedad civil" es evidente que en la legislacion espanola se coloca al organo jurisdiccional en dificil postura si se impugna un documento que no se halle en el caso del articulo 508, y aunque lo este, porque falta una regulacion que le permitiese tomar un mayor conocimiento sobre la impugnacion documental, a diferencia de los que ocurre en las legislaciones francesa e italiana. Claro es que con la impugnacion por "falsedad civil" lo que hace la parte es incoar un incidente conforme a los articulos 742 y 744, en relacion con el 745, y de acuerdo con ellos debe proceder, teniendo en cuenta que la reforma de la Ley del 1984, que suprime el incidente de nulidad de actuaciones, no le debe afectar. Ocasionalmente digamos que conviene tener en cuenta que algunos casos de "falsedad documental civil" se han tratado aplicando el articulo 362, que se estudia (junto con el 514), al tratar de la prejudicialidad jurisdiccional (Vol. de Organizacion).
CAPITULO X ACTOS DEL ORGANO JURISDICCIONAL SECCION UNICA ACTOS DEL JUEZ § 1. ACTIVIDAD DEL JUEZ EN GENERAL 384. Direccion procesal y resoluciones. - La ordenacion del proceso espanol generalmente con arreglo al principio de justicia rogada, junto con el dispositivo y el de controversia, segun fue estudiado (antes, numero 220), es la consecuencia de una estimacion politico-sociologica de la esencia de este instituto, y no significa que no sea el juez quien, en definitiva, lo dirige para que le principio mismo se cumpla, pero tambien y sobre todo para que el proceso realice sus fines de tutela juridica. Aparte de las actuaciones en las vistas, comparencia y juicios, los actos fundamentales de los jueces y tribunales estan orientados a la ordenacion del curso y secuencias del procedimiento, recepcion de pruebas, resolucion de los asuntos y ejecucion.
§ 2. ACTOS Y RESOLUCIONES DE ORDENACION PROCESAL 385. La direccion del proceso y las resoluciones de ordenacion. - ya hemos dicho que la direccion del proceso dentro del sistema de justicia rogada y de sujecion al principio dispositivo-controversial es un cometido fundamental del juez y de las Salas de justicia. La principal facultad directiva de ellos consiste en dictar las resoluciones que son necesarias para que el proceso comience, adquiera impulso y continue su curso hasta el final. Estas resoluciones pueden ser llamadas de ordenacion procesal u ordinatorias; y es a traves de las normas que la Ley de Enjuiciamiento Civil dedica a ellas como principalmente se advierte que, al dictarlas, estan realizando los jueces y Salas sus facultades de direccion, tanto si dichas resoluciones se producen a excitacion (a instancia) de parte, como si el organo ha de dictarlas de propio momento (ex officio). Mediante las repetidas resoluciones, el organo realiza el enjuiciamiento de los actos de las partes, admite o deniega sus peticiones y las proposiciones de pruebas, y desde luego, tanto en estas resoluciones como en las demas, los organos jurisdiccionales hacen uso de las atribuciones, cumplen los deberes y realizan las funciones que son inherentes a la Jurisdion.
386. Resoluciones de ordenacion procesal. - La ordenacion procesal se realiza preferentemente en las resoluciones que la ley llama providencias y autos, y alguna vez mediante sentencias. A) Providencias Ante todo conviene, para evitar faciles y graves confusiones, llamar la atencion acerca de que la Ley de Enjuiciamiento Civil, en muchas ocasiones, emplea el termino "providencia" genericamente para significar cualquier resolucion que el organo jurisdiccional dicta, y entonces constituye derivacion del verbo "proveer", de modo que "providencia" puede ser un "auto", una "sentencia" o una "providencia" en sentido estricto o genuino. Las providencias en tal sentido son las resoluciones de categoria procedimental menos especificas y sus fines son casi exclusivos de ordenacion e impulso del procedimiento. La Ley de Enjuiciamiento Civil no las definia, pero, es mas: ni siquiera tenia antes de la Reforma del 1984 una idea fija sobre ellas, pues al tratar de las diversas clases de resoluciones (en los arts. 369 ss.) exponia como primera de ellas las "providencias", agregandoles como nota distintiva el ser "resoluciones de mera tramitacion" (art. 369, I-II), y era poco despues cuando, olvidando esa descripcion, al clasificar las providencias a efectos del tipo de recurso que contra ellas concedia manifestaba su criterio de que podian ser de mera tramitacion o que no tuviesen tal caracter (articulos 376 y 377 antes de la reforma). Esta distincion ha desaparecido por ahora de la Ley reformadora del 1984 (art. 376), y por tanto, la providencia unica estimamos que sirve para las finalidades asignadas antes en las dos clases de providencias ( arts. 376 y 377 nuevos), a saber: Ambas especies (antiguas) han de tener por objeto: a) Impulsar el procedimiento, "dar a los autos el curso ordenado por la ley" (segun la jurisprudencia). Las que admiten la demanda disponiendo la incoacion del proceso, las que mandan conferir traslados de escritos a la otra parte, o la union a los autos de las pruebas practicadas, o la realizacion de citaciones, etcetera, y semejantes con uno de los antiguos tipos. b) Las que tambien sirven a la ordenacion del procedimiento, pero en las que el juez o el tribunal no se limita a la aplicacion al caso concreto de normas taxativas de impulso procesal contenidas en la Ley, sino que realizan en ellas - aunque tambien con el mismo objeto impulsorio - cualquier operacion valorativa que les corresponda por la naturaleza de las cosas, por habersela reservado la ley en los casos en que permite ejercer el poder de direccion, o por exigencia de la realidad procesal, imposible de captar enteramente por la ley, y de las que, por consiguiente, se pueden derivar cargas o afectar a derechos procesales de las partes. Ejemplos de providencias de este tipo podrian ser las que reconocen la transmision de derechos sobre la cosa litigiosa (art. 9, 4), la que manda realizar actos inaplazables mientras se sustancia la concesion del beneficio de justicia gratuita (art. 23, 2), la que declara la rebeldia (art. 527), la que ordena la continuacion del procedimiento suspendido, etc. Antes de la Reforma se tenia en cuenta que una providencia, que por su naturaleza era de mera tramitacion (segun la jurisprudencia y lo indicado antes), podia tomar el otro caracter en cuanto de ella se derivasen cargas o afectare a derechos procesales de las partes. Asi, la providencia que daba por presentada una demanda, pero detenia su curso a reserva de la presentacion, por ejemplo, de documentos sobre la legitimacion, para el pago del impuesto, sin llegar a repelerla (porque esto ha de hacerse por auto, segun art. 369, III), aun siendo de simple impulso, afectaba a un derecho procesal de la parte y adquiria el caracter opuesto; y lo mismo podria suceder en el caso del articulo 260, II, disponiendo la notificacion de la providencia a una persona "a quien pueda parar perjuicio", etc.
387. B) Autos. - Otro tipo de resoluciones de ordenacion del procedimiento esta constituido por las que la Ley de Enjuiciamiento Civil llama autos. Bien miradas las cosas, no es posible establecer (en todos los casos), por el fondo (aunque si en cuanto a la forma), una neta diferencia entre las resoluciones que antes de la Reforma llevaban el nombre de providencias que no eran de mera tramitacion y muchas de las que llevan el nombre de autos, puesto que ambas se refieren al procedimiento. Y hasta tal punto era asi, que la Ley de Enjuiciamiento Civil en ocasiones incluia el auto en la denominacion de "providencia", o confundia uno y otra. Por esto, para evitar dificultades en la practica, se recomienda una buena interpretacion y ver, sobretodo, cuando se trata de un precepto especifico y cuando de la denominacion generica. A efectos de los recursos la Ley de Enjuiciamiento Civil distingue dos categorias de "autos": unos, mas proximos a las providencias que antes de la Reforma no eran "de mera tramitacion" (art. 377 antiguo); y otros, mas proximos a sentencias (art. 382). a) La Ley de Enjuiciamiento Civil consigna, por via enunciativa los casos en que la resolucion ordinatoria adopta la forma de auto aunque sin guardar (por lo antes apuntado) la necesaria correspondencia terminologica con los diversos extremos de la misma a que se refiere. Son autos las resoluciones que deciden incidentes o puntos que determinen la "personalidad" combatida de alguna de las partes, la competencia del juzgado o tribunal (son excepciones procesales, de las que no menciona mas que dos), la repulsion de una demanda (de la cual no vuelve a hablar en otro lugar), la admision o inadmision de las excepciones (ahora, todas) y de la reconvencion, la denegacion del recibimiento a prueba o de cualquiera diligencia de ella, las que pueden producir un perjuicio irreparable las demas que decidan cualquier otro incidente, cuando no este prevenido que se emplee la forma de sentencia (art. 369, III). La Ley de Enjuiciamiento Civil deja abierto con estas dos ultimas posibilidades un gran margen de interpretacion al juez, para la cual se pueden tener en cuenta los puntos de vista indicados en el numero anterior. b) Un tipo de "auto" que no se puede considerar contemplado en las clausulas generales de la Ley de Enjuciamiento Civil es el que sirve para decidir sobre medidas cautelares (arts. 1.404, 1.421) y sobre recursos de "suplica", "queja" y admision o inadmision del recurso de casacion (arts. 398, 404, 1.702, 1.710, 1); es decir, sobre la tutela jurisdicicional misma.
388. C) Sentencias en incidentes. - Tambien la forma de sentencia se emplea a veces para resolver cuestiones procesales incidentales. A falta de denominacion en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se le da aqui aquel nombre. Son mencionadas en ella cuando hay que resolver sobre algun incidente poniendo termino a lo principal objeto del proceso haciendo imposible su continuacion, o acerca de la audiencia o denegacion de la misma a un litigante condenado en rebeldia (arts. 369, IV; 751, 758, 759, 761, 779, II). Sobre los requisitos, veanse los nums. 395 ss.
389. Forma de las providencias y autos. - a) Las providencias, como llamadas a impulsar el proceso, aplicando los preceptos mas o menos taxativos de la Ley, llevan una formula muy sencilla. Segun esta, se limitara a la "determinacion del juez o tribunal, sin mas fundamento ni adiciones que la fecha y el juez o la Sala que la dicte" (art. 370). Ha omitido la Ley aludir al contenido, a lo que dispone, pero se sobreentiende (art. 370). Sin embargo, la sencillez de forma, esto es, la falta de motivacion, no es adecuada a las providencias que antes se consideraban de no mera tramitacion y podian por ello, afectar a derechos procesales y materiales de las partes. La Ley de Enjuiciamiento Civil olvido el caracter de esas providencias, omitiendo la necesidad de una motivacion, aunque fuese muy escueta. Incluso en las otras providencias tal somera motivacion es necesaria para que el litigante, en caso de recurrir, tenga un punto de referencia para la impugnacion. b) Los autos, en cambio, definen una situacion de duda u oposicion procesal entre las partes, e incluso sobre la tutela jurisdiccional misma, y por ello la ley exige cierta motivacion. Consiste esta en recoger los antecedentes de hecho, en parrafos que, segun un antiguo estilo, han de comenzar con la palabra "resultando", y en aducir los fundamentos juridicos de la resolucion, en parrafo aparte, que tambien comienza con el vocablo "considerando", ambos concretos y limitados a la cuestion que se decida, y con expresion del juez o tribunal, lugar y fecha en que se dicten (art. 371).
§ 3. RESOLUCIONES FINALES
390. Sentencias finales. - A) Las resoluciones judiciales
por excelencia, de las que pueden ser antecedente
necesario (en distinta medida) las de ordenacion antes
tratadas, llevan el nombre de sentencia.
a) De este genero de resoluciones, la que con anterioridad
hemos llamado incidental constituye la especie menos
importante (por ser poco frecuente), y las mas
importantes y las que se producen mas a menudo son las
que se dictan para poner fin al proceso (sentencias
finales) en la primera instancia o en cualquier clase
de recurso devolutivo.
La Ley de Enjuiciamiento Civil no emplea (en su
articulo 369, IV) ningun concepto dentro del genero
"sentencia" para distinguir la llamada "incidental" de
de las que aqui calificamos como "final".
b) Unicamente hallamos en ella una nota distintiva
para la especie mas importante, la de "sentencias
finales", cuando expresa que son sentencias "las que
deciden definitivamente las cuestiones de "pleito" en
una instancia o en un recurso extraordinario" (art.
369, IV).
He aqui una tautologia que se ha salvado hasta ahora
llamando a tal clase de resoluciones "sentencias
definitivas", incurriendo en el mismo equivoco que la
ley, ya que "las cuestiones del pleito" no son
solamente las de su fondo, sino tambien todas las otras
que puedan haberse suscitado y que se deciden al final
(por ejemplo, una sentencia que admite una excepcion
alegada por el demandado al contestar sobre el fondo
y que no entra a decidir sobre este), y como aparece
claro que la "definitividad" la entiende la Ley de
Enjuiciamiento Civil en el articulo 369 como unicamente
predicable de las sentencias que entran a decidir sobre
el fondo, la denominacion "definitivas" es insuficiente,
por no comprender las sentencias que absuelven al
demandado, al final del proceso, sin entrar en el fondo
(esto es, sentencias de absolucion de la instancia)
(2).
De aqui la conveniencia de hablar de "sentencias finales"
para denotar las que terminan un asunto decidiendo sobre
el fondo del mismo (3).
B) Las sentencias finales pueden ser de varias clases:
a) Por su objeto o contenido procesal, pueden ser
declarativas, constitutivas y de condena, segun la
accion sobre la que resuelvan.
b) Por el objeto que acogen, son decisorias de los temas
de fondo, con dos modalidades:
c) Estimatorias (de las pretensiones del acto) o
desestimatorias (de dichas pretensiones) o absolutorias
(del demandado).
d) Por la precision de la parte dispositiva la condena
puede ser liquida o con reserva de liquidacion (art.
360).
e) Por el procedimiento en el cual recaen, se dividen
las sentencias finales en contradictorias o dictadas en
rebeldia, segun que el demandado haya actuado o no en
el proceso. Tiene importancia esta division a efectos
de recursos.
f) Tambien por el caracter del tipo de proceso en el
que la sentencia recae, podemos distinguir las
sentencias que producen efecto de cosa juzgada en
sentido formal solamente o tambien los propios de la
cosa juzgada en sentido material. (V. despues, num.
400).
g) En atencion a la impugnabilidad, junto a las
sentencias simplemente finales hay las sentencias
firmes, siendo de esta clase aquellas contra las que no
cabe ningun recurso ordinario ni extraordinario, ya
por su naturaleza (es decir, porque la Ley no los
conceda contra ellas), ya por haber sido consentidas
(no impugnadas) por las partes (arts. 369, V, y 488).
La ejecutoria debe ir encabezada en nombre del Rey e
inserta las sentencias anteriores a la firma, si son
el complemento de esta, y cuando la ejecutoria sea
expedida a instancia de parte para la guarda de sus
derechos, se incluyen los antecedentes necesarios (arts.
369, VI; 374 y 852).
No se trata, pues, de un nuevo tipo de sentencia, sino
de un medio de prueba.
La Ley de Enjuiciamiento Civil usa una denominacion
arcaica y fuera de sistema, puesto que estamos en
presencia de un documento, no de una especie de
sentencia.
En el articulo 1.695 (hoy, art. 1.687, 2 nuevo), la Ley
de Enjuiciamiento Civil es cierto que se refiere a
"lo ejecutoriado", pero no deriva esta palabra, de
violenta construccion, del otro concepto, "ejecutoria"
sino que tiene una significacion propia, a saber: la
de objeto de un proceso de ejecucion que se lleva a
cabo a base, naturalmente, de una resolucion firme (o
tambien de una resolucion tal vez provisionalmente
ejecutable).
(2) En todo caso, tanto el art. 369, IV, como el art.
1.690 de la L.E.C., cuidan de no confundir la sentencia
"definitiva" con la antes llamada "incidental" en el
texto, por cuanto el 1.690 efectua una equiparacion de
la segunda (la incidental) a la primera (la definitiva)
por via de ficcion, a efectos unicamente de casacion.
En cambio, el art. 1.687, nuevo, abre el citado recurso
a las "sentencias definitivas", indudablemente sin
pretender la distincion que recoge el art. 369, IV,
segun hemos visto en el texto, de manera que tal
recurso viene dado tanto para las sentencias finales
que entran en el fondo como para las que no entran
en el y son simplemente absolutorias del demandado
en la instancia. He aqui una antinomia que no existiria
de aceptarse la denominacion de "sentencia final".
(3) El art. 1.689, nuevo, habla de "sentencias que
pongan termino al juicio", de modo que, con otro nombre,
no se opone a nuestra distincion.
391. Forma de las sentencias. Motivacion. - Es practica
antigua entre nosotros, salvo algun corto parentesis,
la motivacion de las sentencias, hoy consagrado
expresamente en la ley, en cuanto constituye el acto
mas importante y la culminacion de la actividad
jurisdiccional, con la atribucion o la negacion de
derechos. El objeto de la motivacion es mantener
la confianza de los ciudadanos en la justicia, en cuanto
expresa las razones que el organo jurisdiccional ha
tenido en cuenta para decidir en el sentido en que lo
haya hecho, huyendo del "ita ius esto" pretoniano y
por eso tambien la exige la Constitucion (art. 120, III).
Al mismo tiempo la motivacion auxilia a la interpretacion
de la parte dispositiva y facilita la labor de nuevo
examen por el tribunal superior en la via de las
instancias y recursos de caracter especial o
extraordinario.
Las partes en que, por prescripcion de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, se dividen las sentencias se
suele llamar ("extra legem") encabezamiento, cuerpo o
motivacion propiamente dicha, y parte dispositiva,
que contienen, respectivamente, los datos del tribunal,
las partes y el asunto, los hechos y las razones
juridicas, y la decision, estrictamente hablando.
Especifica la ley de esta manera:
A) Encabezamiento
Ha de expresar el lugar, fecha y juez o tribunal que
pronuncia la sentencia, indicando al margen, cuando se
trata de tribunal colegiado, los nombres de los
magistrados, nombres, domicilio y profesion de las
partes contendientes y la representacion y legitimacion
con que litiguen; los nombres de sus abogados y
procuradores y el objeto del proceso. Tratandose de
tribunales colegiados, hay que consignar el nombre del
magistrado ponente, antes de los fundamentos juridicos
(art. 372, 1).
B) Cuerpo o motivacion
a) En parrafos separados, que principiaran - dice la
Ley de Enjuiciamiento Civil - con la palabra
"resultando" (como en los autos) se han de consignar
con claridad y con la concision posible, las
pretensiones de las partes y los hechos en que las
funden, que hayan sidoalegados oportunamente y que
esten enlazados con las cuestiones que deban ser
resueltas (art. 372, 2, I). Con esta ultimo precepto se
quiere combatir la practica de consignar los hechos
alegados, pero sin fijar su conexion y relevancia para
el asunto, y aun mas, se va contra la comoda, pero
fastidiosa costumbre de reproducir pura y simplemente
los escritos de las partes.
b) El articulo 372 no hace ninguna alusion especial al
tema de la prueba, contentandose con la mencion de los
hechos (a los que esta se refiere). El resultado de las
diferentes pruebas que se hayan practicado o la
exoneracion de ellas por alguna de las causas que hemos
estudiado en su lugar (antes, num. 300) y la apreciacion
de los contenidos, junto con la posible construccion
de una presuncion indiciaria, contribuyen poderosamente
a dar su valor a la motivacion y a producir los efectos
que hace poco hemos mencionado, y por tanto, a convencer
a las partes de la exactitud y justicia de la resolucion.
Y muy particularmente, ese doble trabajo jurisdiccional
respecto de la prueba es el que sirve para abrir camino
hacia el motivo de casacion por infraccion de ley del
numero 4 del articulo 1.692, que practicamente, segun
veremos, resulta inutil si el organo jurisdiccional
incurre en la comodidad de "apreciar las pruebas en
conjunto" (que, coram populo, es "apreciar poco").
c) La labor llamada de subsuncion, es decir, la de
determinar si los hechos del proceso coinciden con los
previstos abstractamente en las correspondientes normas,
con sus consecuencias juridicas pretendidas por la parte,
se realiza propiamente en los "considerandos", sobre los
cuales expresa la Ley de Enjuiciamiento Civil: "Tambien
en parrafos separados, que principiaran con la palabra
"considerando", se apreciaran los puntos de Derecho
fijados por las partes, dando las razones y fundamentos
legales que se estimen procedentes para el fallo (6)
que haya de dictarse (7), y citando las leyes o doctrinas
que se consideren aplicables al caso" (art. 372, 3, I).
Esta cita de los preceptos legales concretos es
materia, en la practica de un apartado especial de la
sentencia, que comienza con la palabra "Vistos" (scil.,
los preceptos legales que sean), lo que no es acertado,
porque esas leyes y doctrinas son las que contienen el
supuesto juridico para la subsuncion, y al referirse
a tal supuesto es cuando hay que mencionar la norma o
doctrina legal.
C) Parte dispositiva
Esta es la conclusion del silogismo juridico con el que
los organos jurisdiccionales imponen su autoridad en la
sentencia.
En la Ley de Enjuiciamiento Civil a la parte dispositiva
se le llama "fallo", palabra absolutamente inapropiada,
a la que le son aplicables las criticas que hemos
formulado en anterior nota. Es deseable que las
leyes hablen siempre de "parte dispositiva".
En cuanto a la forma de esta parte dispositiva, debe
venir concebida conforme a los articulos 359 y 360 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil que, como veremos pronto,
exigen claridad, precision, congruencia con lo que se
haya pedido por las partes, y separacion de los
pronunciamientos correspondientes a cada uno de los puntos
litigiosos, si son varios; y separadamente tambien
ha de fijar la parte dispositiva las cantidades que
procedan, o al menos, hacer la reserva de liquidacion,
y si ello no es posible, la condena se debe concebir
con otra reserva, la de remitir la fijacion del
importe de la condena a la fase de ejecucion de la
sentencia. (Mas detalles, mas adelante).
D) Falta en el articulo 372 la mencion del punto
relativo a la condena en costas o a la no imposicion,
con los motivos de uno u otro criterio.
Asimismo es de hacer notar que a pesar de hallarse
establecido en la Constitucion (art. 117, parr. 1) que
"la justicia emana del pueblo y se administra en
nombre del Rey", los organos jurisdiccionales
espanoles no comienzan sus sentencias con la invocacion
del pueblo ni del Rey, y la L.O.P.J., que entre otros
preceptos constitucionales desarrolla el citado
articulo, no ha caido en ello.
(6) Con "fallo" se quiere significar, como ya hemos
dicho en ocasion anterior, la parte propiamente
dispositiva de la sentencia. Como presente de indicativo
del verbo "fallar" (en su acepcion no peyorativa) no
vale para las sentencias que dictan los organos
colegiados, que no tienen mas remedio que emplear la
primera persona del plural: "Fallamos". Por donde
hablar la Ley de "fallo" es un absurdo (que tambien
vemos en las sentencias del Trib. Const.).
(7) El parrafo hemos de entenderlo en el sentido de
que el o los autores de la sentencia juzgan, fijando sus
propios "puntos de derecho" (y tambien "de hecho").
392. Votacion. Discordias. Redaccion. Suscripcion.
Publicacion. Registro de las sentencias. - A) Las
sentencias se deben votar en los tribunales
pluri-personales inmediatamente despues de la vista, con
el fin de que las impresiones de lo en ella aducido
esten recientes, toda vez que el acta es puramente
formularia y no recoge los informes; pero en caso de
que los magistrados soliciten el estudio privado de los
autos (para lo que el presidente senala tiempo), o
atenciones del servicio no permitan la votacion
inmediata, el presidente ha de senalar dia, al objeto
de que pueda efectuarse dentro del plazo que la ley
marca (arts. 338-9). El plazo obliga tambien a los
jueces (tribunales unipersonales) y unicamente cabe
dispensa por justas causas (como podria ser el exceso
de trabajo, el numero grande de asuntos penales en los
juzgados de ambos ordenes, etc.) que se hacen constar
en autos, bajo sancion disciplinaria (art. 375).
a) En cuanto al procedimiento para la votacion, hemos de
decir que en los tribunales unipersonales (juzgados), el
titular forma privadamente su opinion, y, por tanto, no
existe votacion; pero en los tribunales colegiados la
pluralidad de juzgadores (magistrados) obliga a adoptar
un procedimiento para concretar y coordinar el punto
de vista de todos los componentes de la Sala de Justicia
(arts. 317, a.f.; 318, I; 338 ss.).
A la votacion precede la discusion.
La discusion y la votacion de las resoluciones se
realizan sin publicidad, "a puerta cerrada", a base de
la propuesta del ponente, emitiendo su voto primero
este y luego los restantes magistrados por orden inverso
de antiguidad (arts. 343-5). El traslado, la jubilacion,
la separacion o la suspension de algun magistrado no
impide que vote los asuntos en que hubiese intervenido
en la vista y que aun no se hubiesen decidido (art.
346). Y si despues de la vista quedase imposibilitado
algun magistrado interviniente en ella de suerte que no
pueda estar presente en la votacion, emite su voto
por escrito, motivado y firmado, y lo envia al
presidente de la Sala, en pliego cerrado, valiendose
del secretario si no pudiera escribir ni firmar.
El voto asi emitido se une a los demas, y con el libro
de sentencias, se conserva por el presidente,
rubricado por el (art. 347, I y II).
La Ley hace lo posible por evitar las dificultades de
una nueva vista del asunto, y por no prescindir de un
magistrado simplemente enfermo de momento; pero ha
de prever todo, y asi establece que cuando el impedido
no pudiere votar ni aun de tales modos, la votacion
se lleva a cabo por los demas magistrados que hubiesen
asistido a la vista, si componen numero para que
resulte la mayoria legal; y si asi no sucede, se
procede a celebrar nueva vista con asistencia de los
que hubieren concurrido a la anterior y del o de los que
deban reemplazar a los impedidos (art. 347, III). La
simple imposibilidad de un magistrado, de firmar la
resolucion, se suple por la firma del que hubiese
presidido la vista y votacion, indicando el nombre del
magistrado y la leyenda "voto en Sala y no pudo
firmar" (art. 366).
Segun los casos, la Ley exige un quorum especial para
que haya resolucion o una mayoria absoluta.
La sentencia exige en las Salas de apelacion tres
votos conformes de modo que no importa que a la vista
asistieran unicamente tres magistrados si medio la
unanimidad. En cambio, para que se produzca auto basta,
segun la ley, una mayoria absoluta (art. 348). [En
cuanto a las mayorias necesarias para obtener decision
en la Sala primera del Tribunal Supremo, el articulo
349 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prescribia
que serian necesarios cuatro votos conformes de los
siete magistrados que deberian formar la Sala para
decidir sobre la admision de los recursos de casacion
y para la declaracion de "haber o no lugar", y a
continuacion agregaba que para que hubiese sentencia
o resolucion en los asuntos que se pudieran examinar
y decidir [el texto es el muy imperfecto "que pueden
verse"] con cinco magistrados, serian necesarios los
votos de la mayoria absoluta de los que hubieren
concurrido a la vista (art. 349).]#
Pero el art. 1.712, nuevo, segun el texto de la Ley
reformadora del 1984, en antinomia, prescribe que solo
son necesarios el Presidente y cuatro magistrados.
b) En este punto se recuerda que el magistrado que
disienta de la mayoria puede salvar su voto,
extendiendolo, con su propia motivacion, dentro de las
veinticuatro horas en el libro de votos reservados,
donde permanece secreto; pero si un voto de esta clase
se ha emitido en un recurso de apelacion, entonces
se hace publico al ser interpuesto y admitido el
recurso de casacion (arts. 367-368).
c) Una prevision importantisima de la ley es la del
caso de que no se logre el quorum o la mayoria
necesaria sobre cualquiera de los pronunciamientos de
hecho o de derecho, o sobre la decision que se haya de
dictar, se vuelva a discutir y a votar los puntos de
disentimiento; y cuando tampoco del segundo escrutinio
resulte mayoria, se dicta providencia declarando lo
que se llama "discordia", y mandando celebrar nueva
vista con mas magistrados (art. 351). En esa
providencia los discordantes han de consignar con toda
claridad los puntos en que convinieren y aquellos en
que disintieren, con el fin de que unicamente decidan
con los nuevos magistrados, dirimentes, los puntos en
que no hubiere habido conformidad (art. 356).
La discordia se dirime tras una nueva vista, que se
senala por el presidente del tribunal, previo aviso
a presidente de la Sala respectiva y despues de designar
los nuevos magistrados (art. 354) a la que asisten los
magistrados que intervinieran en la anterior y dos o tres
mas, segun que el numero de aquellos hubiese sido impar
o par, dandose a conocer previamente el nombre de estos
a efectos del derecho de recusacion (arts. 352-355).
Sobre la discordia especial, num. 727, A), e).
La vista nueva no es, sin embargo, siempre necesaria,
pues, consignados los puntos de discordia, antes de
celebrarse, el presidente pregunta a los discordantes
si insisten en su parecer, y solo en caso de contestar
afirmativamente se celebra; como, al contrario, si a los
discordantes se suman otros magistrados asistentes a
la primera vista, y queda formada la mayoria, no se
produce nueva vista (art. 357).
Cuando al votar la sentencia la Sala de discordia no
se obtiene mayoria acerca de los puntos discordados, se
procede a nuevo escrutinio, poniendose a votacion
unicamente los dos pareceres que hayan obtenido mayor
numero de votos en la precedente (art. 358).
d) Para dirimir las discordias asisten, por este orden:
1. el presidente del Tribunal. 2. los magistrados de la
Sala correspondiente que no hayan intervenido. 3. los
magistrados mas antiguos de otras Salas, excepto los
presidentes (art. 353).
B) La redaccion de la sentencia corresponde al juez que
la haya dictado o al ponente de la Sala, si se trata
de tribunal colegiado, a no ser que el presidente, caso
de haber aquel formulado voto disidente, encarga a
otro magistrado la redaccion, si por "circunstancias
especiales" (como puede ser la violencia de motivar
aquello en que no se cree) lo estima conveniente (arts.
251, 336, 364-5). Estos requisitos subjetivos estan
justificados por la trascendencia que las resoluciones
tienen para la funcion jurisdiccional, imposibles de
obviar, encargando a otras personas, lo que tal vez
pudo ocurrir en pasados tiempos.
C) Como las demas resoluciones judiciales, ha de ser
suscrita por el componente o componentes del tribunal
(art. 365, I).
D) La publicacion constituye un momento intermedio
entre el estado de sentencia firmada y la notificacion.
La sentencia es perfecta una vez firmada, porque
desde entonces vincula al tribunal que la ha dictado
(arg. art. 363, I). La publicacion indica el comienzo
de produccion de los efectos de la sentencia para las
partes y para el exterior, porque con tal acto el
tribunal la da a conocer. Por esto, para el recurso de
revision, el plazo marcado en el articulo 1.800 se
cuenta desde la fecha de la publicacion. En cambio,
aunque otra cosa parezca, la notificacion a las partes
es un momento secundario, si bien tiene importancia
para el decurso de los plazos de impugnacion y
consiguiente firmeza de la resolucion (art. 303). Por
la fuerza de las cosas, el plazo para prestar audiencia
al rebelde comienza tambien con la publicacion
(articulos 775-777; 283, II; 769).
La publicacion se efectua por el juez en los tribunales
unipersonales y por el magistrado ponente o presidente
(art. 364, 336, 7) en los colegiados (arts. 364, 336, 7)
mediante lectura en audiencia publica. En los primeros
la publicacion es autorizada por el secretario,
haciendolo constar al pie de la sentencia, que se une
a los autos (art. 364). En los colegiados la
autorizacion se hace sobre una certificacion literal,
con el "Visto Bueno" del presidente (art. 365) (11).
Este es el criterio legal, pero en la realidad no se
produce publicacion, salvo en casos excepcionales.
E) El original se custodia por este para formar el
Registro de sentencias del modo prevenido en los
reglamentos (de 6 feb. 1857, 11 en. 1861 y 27 septbre.
1926). Las minutas y los borradores deben tambien
ser archivados.
No es objeto de publicacion el voto del magistrado o
magistrados disidentes, y por ello no se incluye en
las certificaciones de sentencias que soliciten las
partes. Como dijimos, estos votos reservados solo
se hacen publicos al interponerse y admitirse el
recurso de casacion y en los casos de exaccion de
responsabilidad civil al personal judicial (articulos
367, 368, 914).
Este criterio de la Ley tal vez haya que atribuirlo al
deseo de que hacia el exterior se deba la Jurisdiccion
manifestar como si procediera con unanimidades, y asi
comunicar mayor autoridad a la resolucion; lo que
tambien le lleva a disponer que no obstante la disidencia,
todos los magistrados acepten con su firma "lo
acordado" (art. 367).
F) Obvio es decir que las reglas sobre discusion y
votacion de sentencias se han de aplicar a las demas
resoluciones que las necesiten.
(11) Sin duda, el art. 120, 3, Const. (vease nota
anterior) se quiere referir a "publicacion".
393. Formacion de la sentencia. - Terminado un proceso que requiera sentencia contradictoria, y cualquiera que haya de ser el contenido de esta, tiene al organo jurisdiccional el deber ineludible de realizar el trabajo personal y privado de construirla, para que pueda ser dictada dentro del plazo que la ley marca. Los deberes del cargo impiden (y la L.E.C. lo recuerda: art. 361) aplazar o dilatar la resolucion de los asuntos, a no ser que esta dependa de otra resolucion prejudicial penal y, consultado el M.F., hubiera estimado procedente la incoacion del correspondiente proceso a dicho objeto (art. 362). En analogo sentido, la Constitucion (art. 24, I). Tal sentencia, cuando haya de recaer despues de un proceso que haya superado todas sus etapas (a diferencia de lo que sucede en los casos de allanamiento y de renuncia, donde la labor judicial es muy limitada), constituye la culminacion o conclusion del juicio o silogismo juridico, que comienza con la demanda. El trabajo del juez en presencia de un proceso acabado es condensar y resumir todos sus elementos (motivacion de la sentencia) y sentar la conclusion juridica a que los mismos conducen (parte dispositiva). En primer lugar, pues, tiene que fijar los elementos del juicio o silogismo: la premisa mayor o juridica, esto es, la norma; despues delimitar los hechos que le han sido sometidos, y, por ultimo determinar si tales hechos coinciden con los previstos por aquella norma, labor que constituye propiamente la subsuncion de los hechos bajo la norma. a) Determinacion de la norma. Su constitucionalidad. Es preciso el estudio de la existencia, la norma, conforme al articulo 1 del Codigo Civil, tanto en el aspecto de aplicabilidad, que supone el examen de la vigencia, existencia de la costumbre o admision del principio de derecho, demostracion del derecho extranjero e historico y del derecho estatutario, como en el aspecto del sentido que haya de darse a la misma, lo que constituye la interpretacion. La funcion de hallar el derecho es privativa del juez (da mihi factum, dabo tibi ius), de manera que es libre para aplicar la norma pertinente, aunque sea, como sabemos, separandose de las alegaciones juridicas hechas por las partes o estas no hayan alegado ninguna norma (iura novit Curia), si con ello no construye una causa juridica nueva, distinta de la presentada por las partes, y no incurre en incongruencia. Pero antes de decidirse el organo jurisdiccional a hacer uso de la disposicion, si considera que una norma con categoria de ley, aplicable al caso, cuya decision dependa de la validez de la misma, pudiera ser contraria a la Constitucion, ha de plantear la cuestion al Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos la Ley reguladora del mismo, efectos - dice la Const. - que "en ningun caso seran suspensivos" (arts. 163 Const.). Y aquella es la Ley del 3 de octubre de 1979, que en sus arts. 35 a 37 establece el procedimiento, un tanto complicado, y viene a aclarar la oscura formula de la Constitucion "efectos no suspensivos", circunstancia muy dificil de explicar, porque la decision del T.C. por fuerza ha de retrasar la del organo jurisdiccional. Parece que lo que ha querido decir se explica en el art. 35, 2, de dicha Ley: "El organo jurisdiccional solo podra plantear la cuestion [de inconstitucionalidad] una vez concluso el procedimiento [querra decir, "la sustanciacion"] y dentro del plazo para dictar sentencia (...)". b) Determinacion de los hechos# En cuanto a estos, el juez realiza un amplio trabajo, puesto que ha de precisar si han sido alegados, y respecto de estos, prescindir, en cuanto al resultado favorable o no que puedan producir, de quien los haya alegado (supra, 303 ss); si la alegacion ha sido oportuna (es decir, en los escritos de demanda y de contestacion, y, en su caso, de replica, o ampliacion, tratandose del proceso de mayor cuantia), o en vista o comparecencia, y si los hechos aducidos constan por alguna circunstancia o han sido probados, y en tal caso efectuar la critica y la apreciacion de las pruebas, o si, por la forma como se presente el asunto, aparece necesario, conveniente y oportuno completar su conviccion por medio de providencia para mejor proveer, lo que ocurre cuando ello no signifique premiar la falta de diligencia, ni quebrantar el principio de controversia-dispositivo, no la igualdad de las partes en su propia independencia. Constando de esa manera los hechos, ha de entrar en un aspecto muy importante de su funcion, la de decidir si esos hechos son tales que indican manifiestamente la intencion de frustrar el fin de justicia objetiva, del proceso, o no son torpes, delictivos o amorales, lo cual constituye el examen de la protegibilidad de los hechos por la norma, examen contra el cual no se pueden esgrimir los principios de justicia rogada y dispositivo, ni verse en el una desviacion de la funcion del juez, pues esta no puede consistir en consagrar una verdad, como se suele decir, formal, como tampoco tales principios le obligan a juzgar contrariamente a su conciencia (art. 7, 2 C. Civ.)# c) Subsuncion Es el trabajo que realiza el juez para determinar cuales hechos, de los contradictoriamente afirmados y probados, se adaptan a la norma de cuya aplicacion pretende cada parte un resultado favorable. A esta labor no se va inmediatamente, sino que el juez ha de investigar antes si es posible entrar en ella, es decir, examinar la existencia de los requisitos de los que depende la subsuncion, a saber, si la accion esta concedida en el caso concreto, si existe la causa y la necesidad de tutela jurisdiccional que la ley pueda exigir, y si el juez acepta la doctrina jurisprudencial segun la cual la legitimacion es un requisito de fondo (no un presupuesto procesal), fijar su existencia. Despues de todo esto entra en el estudio de la admisibilidad de la subsuncion (es decir, de la demanda misma), si se dan los requisitos o presupuestos previos (cuya falta ha podido ser alegada por el demandado en forma de excepcion junto con la defensa sobre el fondo), o si los presupuestos que ya existian, y son necesarios, faltan ahora. La ultima labor de la subsuncion, y lo que propiamente la constituye, es descubrir la fundamentacion de la demanda, teniendo en cuenta sus requisitos, segun sea declarativa, de condena o constitutiva, o se trate de otra forma de tutela; o sea, ver si contra los hechos de la demanda que se adaptan a la norma (esto es, son subsumibles), se dan o no otros extintivos o impeditivos o excluyentes alegados por el demandado, de manera que si no se dan habran de estimar la demanda, mediante condena, declaracion o constitucion del estado juridico, etc., y en otro caso, desestimarla (absolucion, siempre, naturalmente, en esta hipotesis, de que respecto del demandado y de su contestacion (defensa) se den los requisitos de previo examen antes estudiados, y que son igualmente aplicables. Claramente se aprecia que los momentos de este complejo trabajo intelectual del organo son preclusivos. La entrada en el siguiente implica el resultado favorable en el anterior. El definitivo resultado favorable para una u otra de las partes no significa siempre la aceptacion de la calificacion juridica formulada por la vencedora, sino que, en virtud del principio (teoria) de la sustanciacion que rige indudablemente, y de que el juez ha de calificar juridicamente los hechos desde todos los puntos de vista posibles, puede ser otra dicha calificacion, si con ella no se altera la causa petendi, como ya sabemos.
394. Contenido del pronunciamiento de la sentencia final. - Lo ultimamente aducido muestra el contenido imaginable (en abstracto) de toda sentencia final: a) Sentencia de absolucion de la instancia Recae esta sentencia cuando la subsuncion que realiza el juez no puede extenderse hasta el fondo por falta de requisitos o presupuestos procesales. Entonces la cuestion material planteada no es resuelta, la demanda se declara simplemente inadmisible y el demandado queda liberado de aquel proceso (absuelto de la instancia), pudiendo el demandante incoar otro nuevo sobre lo mismo, despues de corregir los defectos, porque la sentencia de este tipo conserva el caracter de cosa juzgada solo en tanto en cuanto la situacion permanezca la misma, es decir, mientras aquella correccion no se haya efectuado. b) Sentencia sobre el fondo En otro caso, la sentencia resuelve sobre la fundamentacion de la demanda: pronuncia sobre el fondo en sentido favorable al demandante (sentencia estimatoria de la demanda) o al demandado (sentencia desesimatoria de la demanda). La division de las acciones y sentencias en las clases indicadas en su lugar (de condena, declarativas y constitutivas) impone la terminologia estimatoria-desestimatoria. En cambio,al hablar de absolucion y condena, se podria estimar una limitacion al caso de la accion de condena. Como fondo hay que considerar lo referente a la existencia de la accion, al derecho, a la causa y al interes y (segun la jurisprudencia) a la legitimacion. En la practica no se usa un lexico preciso que evite errores de gran trascendencia, aunque algunas veces la imprecision solo lo sea a primera vista y pueda ser salvada por la interpretacion del pronunciamiento dispositivo. Asi, no es exacto decir "no ha lugar a la demanda" (aparte de ser un galicismo) "desestimar la demanda", "desestimar el recurso" cuando lo decidido sea simple inadmisibilidad, es decir la absolucion de la instancia y no la absolucion en cuanto al fondo.
395. Requisitos internos de la sentencia. - Estan determinados por el deber oficial del organo jurisdiccional y por las exigencias de los principios de justicia rogada y dispositivo (arts. 1, 7 C. Civ.; 359, 361 L.E.C. y art. 24, I, Const.). A) El primero de todos los requisitos es la congruencia en el conceder o en el denegar las peticiones principales y accesorias (deducidas oportunamente en el proceso). Es oportuna la alegacion, como sabemos, cuando se ha hecho en los momentos procesales prescritos. Y en caso de discrepancia (en el proceso de mayor cuantia) entre demanda y replica, contestacion y duplica, se tienen en cuenta la replica y la duplica. Pero este precepto de la Ley sobre la congruencia, como tantas veces, de expresion no muy completa, requiere aclaracion. Cuando es estimatoria la sentencia, la congruencia es una exigencia absoluta, cuando es desestimatoria, las facultades del juez saltan sobre las limitaciones del principio dispositivo, pues entonces puede basarse en hechos y fundamentos no alegados por el demandado (antes, mnum. 204). La congruencia se determina por las reglas de la identificacion de los objetos (supra, nums. 177 ss.); pero tengase presente que la jurisprudencia, afirmando las reglas da mihi factum, dabo tibi ius iura novit Curia, inherentes a la teoria de la sustanciacion, no estima incongruente la sentencia que aplica a los hechos alegados por el actor o por el demandado fundamentos juridicos distintos, para declarar existente una relacion juridica tambien diversa, en virtud de una concurrencia de normas que reiteran las acciones para los mismos hechos, con tal de que dicha sentencia se ajuste a la peticion formulada, segun lo explicado en su lugar. Aun sin esto, la congruencia debe ser entendida en sus justos limites. No significa una adaptacion literal a los pedimentos, y menos a las palabras. Basta para cumplir el principio con que la parte dispositiva guarde acatamiento a lo sustancial de lo solicitado, que sus declaraciones tengan la eficacia juridica necesaria para que queden resueltos todos los puntos objeto de debate. La incongruencia originaba tres motivos especificos de casacion (art. 1.692, 2, 3 y 4) antes de la Reforma 84. Hoy es el 3 motivo de ese articulo, nuevo. B) La sentencia ha de ser exhaustiva, pues el juez, por su funcion, no solo esta obligado a decidir en todo caso, sino asimismo a resolver de manera total (lo que tambien es una forma de congruencia), como deber impuesto por la necesidad de sostener el principio politico de la suficiencia del ordenamiento juridico del Estado (arts. 1, 7, C. Civ. y 24, 1 Const.), y cuyo cumplimiento implica que la sentencia contenga todas las declaraciones que la demanda y la defensa adversaria exijan, y la posible reconvencion de esta: a saber, condena (declaracion, constitucion de estados juridicos, etc.), o absolucion y decida todos los puntos litigiosos, esto es, tanto los principales como los accesorios que hayan sido objeto del debate (de alegacion) (art. 359, I). a) Cuando se trata de sentencia de condena, lo anterior no quiere decir que deba ser tan precisa que de ella se pueda pasar a la ejecucion. Por el contrario, admite la ley expresamente, como sabemos, la posibilidad de una sentencia con parte dispositiva que contenga reserva de liquidacion cuando la condena verse sobre pago de frutos, intereses, danos o perjuicios. Entonces la condena se efectua por la indicacion de bases de liquidacion, y si aun esto no fuere posible, la fijacion del importe de la condena puede quedar para la fase de ejecucion (arts. 360, 928 ss.). b) Tambien son posibles condenas limitadas, como en los casos de contraprestacion en obligaciones reciprocas (arts. 1.124 C. Civ.) y de condenas dependientes de un plazo (arts. 1.128, 1.121, id.) y semejantes, segun tambien nos es conocido (antes, num. 184). c) Por ultimo, el importe de la condena encostas que haya podido recaer, esto es, la tasacion, se determina despues por el secretario (articulos 421-2). En la sentencia entran en juego las concepciones sobre el fin del proceso y de la funcion del juez. C) Actualmente los principios tradicionales se hallan en discusion, no tanto por considerarse una ficcion la suficiencia del ordenamiento juridico, que en el nuestro se trata de presentar como infalible con las fuentes supletorias del articulo 1 del Codigo Civil, sino porque convicciones politicas y sociales influyen en el abandono de la idea de que el juez agota su mision al resolver realizando una labor logica, como llamado unicamente a decidir sobre cuestiones de derecho estricto e intereses. En lugar del momento logico - muy importante, desde luego - se trae al primer plano el momento de voluntad, que implica poner en confrontacion el concepto de "individuo" y su interes con el de "Sociedad o comunidad" y el suyo, para llegar a una solucion conforme todo lo posible a la etica y al bien politico-social y economico de la Sociedad, todo ello en calidad de conclusiones de nuevas ideas acerca de la interpretacion, que se dice debe estar inspirada en el deseo de satisfacer los intereses de toda clase de la Sociedad: politicos, morales, eticos y economicos ("jurisprudencia de intereses"). Pero con esto no se quiere decir que el juez quede desligado del derecho objetivo ni que sus sentencias puedan ser creacion ocasional de Derecho, pues nuestro ordenamiento juridico se mantiene aun fiel a los principios tradicionales del derecho legal (L.O., art. 4 y Const. art. 117, 1 y 4), cuya anulacion y sustitucion son inoportunas. Solo ha de actuar dentro del campo de la libre interpretacion segun su conciencia y de las convicciones generales que dicho ordenamiento no le impida (art. 3 C. Civ.).
396. Vinculacion e invariabilidad de las resoluciones. - Tanto las resoluciones de ordenacion procesal como las sentencias finales vinculan al juez o tribunal que las ha dictado, y se consideran dictadas tan luego como se hayan firmado (art. 363, I, punto 1). En consecuencia, no se pueden variar ni modificar por quien las haya dictado (ibidem). La razon de esta invariabilidad es obvia, especialmente cuando se trata de sentencias. Aparte de que con la firma y la publicacion termina la jurisdiccion del juez o tribunal, se entronizaria la inseguridad y la desconfianza y los procesos nunca terminarian, si fuese licito alterar por si y ante si las propias resoluciones. Para que esto suceda es necesaria la impugnacion de la parte agraviada, por medio de un recurso, segun se explica despues.
397. Aclaracion y correccion de la sentencia. - a) El principio de inalterabilidad seria perjudicial, antes que favorecer a la Justicia, si se llevase hasta sus ultimas consecuencias, esto es, incluso en el caso de que la resolucion adoleciese de tales oscuridades o lagunas que hicieran dificil su inteligencia. En esta hipotesis concede acertadamente la Ley facultad al juez o al tribunal sentenciador y derecho a las partes para introducir aclaracion de conceptos oscuros y suplir cualquiera omision que contenga la sentencia sobre puntos discutidos en el litigio (art. 363, I, punto 2). Tales aclaraciones y adiciones se pueden introducir de oficio, y dentro precisamente del dia siguiente habil al de la publicacion; o a instancia de parte, presentada dentro del dia siguiente al de la notificacion (art. 363, II). En este caso queda al arbitrio del juez o tribunal el acceder o no a la aclaracion o a la adicion (lo que han de resolver en una fecha), teniendo en cuenta que a veces las partes pretenden aclaraciones y adiciones que mas bien implican alteraciones fundamentales de lo resuelto, o que son ociosas (art. 363, III). La doctrina jurisprudencial ha definido casuisticamente lo que es aclaracion, adicion y alteracion. b) Aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil refiere la aclaracion y la correccion unicamente a las sentencias, no cabe duda de que una y otra son posibles en las demas resoluciones, principalmente autos.
§ 4. MODIFICACION DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES 398. Modificacion de las resoluciones judiciales. Recursos no devolutivos y devolutivos en general. - Las resoluciones judiciales se pueden modificar unicamente por impugnacion de la parte, usando de los recursos que la ley concede por razones de conveniencia y utilidad, que ya sabemos. Cuando el conocimiento y la decision del medio impugnatorio o recurso se atribuye al mismo organo que ha dictado la resolucion hablamos de recursos no devolutivos, y cuando, por el contrario, tales conocimiento y decision se defieren por el organo que ha dictado la resolucion impugnada (llamado iudex a quo) al organo funcionalmente superior (llamado iudex ad quem), entonces el recurso es devolutivo, produciendo su interposicion unas veces la suspension de la ejecucion (efecto supensivo) y otras no. En este lugar procede el estudio de solo los recursos no devolutivos, quedando la exposicion de los otros para mas adelante.
399. En especial, recursos no devolutivos. - Los recursos no devolutivos del Derecho espanol son el de reposicion y el de suplica, respectivamente contra resoluciones de organos unipersonales y de organos colegiados. I. Recursos contra las resoluciones de juzgados a) Providencias. - Antes de la Reforma del 1984, y como ya se expuso anteriormente, era al tratar de los recursos no devolutivos que la L.E.C. concedia contra las resoluciones llamadas providencias (supra, num. 386) cuando aparecia la clasificacion de ellas en providencias "de mera tramitacion" y las que no presentaban tal caracter, es decir de "no mera tramitacion", con algunas diferencias procedimentales y la negacion o la concesion de ulterior recurso de apelacion. Esta distincion resultaba muy sutil y de dificil presentacion en la practica, con las consecuencias perjudiciales inherentes para los justiciables, de modo que la Nueva Ley ha hecho bien regulando un unico recurso de reposicion: "Contra las providencias que dicten los jueces de Primera Instancia no se dara otro recurso que el de reposicion, sin perjuicio del cual se llevara a efecto la providencia" (art. 376), es decir, que no tiene eficacia "Suspensiva", por el temor de abusos. Esta innovacion ha venido acompanada de otras, como son el cambio del epigrafe de la correspondiente Seccion, que ahora esta libelado asi: "Recursos contra las resoluciones de los Jueces de Primera Instancia y ejecucion provisional de las mismas", la sustitucion de algunas reglas procedimentales, nuevo planteamiento del posible subsiguiente recurso de apelacion y ejecucion provisional de la resolucion a la que tal recurso se refiera. En todo caso, el recurso unico de reposicion tiene por finalidad intentar que el mismo juez que ha dictado la resolucion la reforme (como se dice, "por contrario imperio") exigiendo la Ley que se interponga dentro de los tres dias [siguientes a la notificacion de la resolucion que se impugna] y que se cite la disposicion de la L.E.C. que haya sido infringida, y si no se cumplen estos requisitos, el recurso se repele, sin ulterior recurso (art. 377). El requisito de la cita, que se exigia antes de la reforma, puede ser impeditivo si la norma invocable pertenece a otro cuerpo legal. Debe actuar la analogia. A) Autos. - El mismo recurso de reposicion se concede contra los autos que no sean susceptibles de apelacion directa (art. 380, frente a 382). c) El ulterior procedimiento en ambos supuestos (sub a y sub b) consiste en que, una vez presentado el recurso de reposicion en tiempo legal y forma, se entrega la copia del mismo a la parte contraria para que lo pueda impugnar si lo estima conveniente, en el plazo de tres dias, y si existen litisconsortes, partes o personas distintas, el plazo es comun a todos (no sucesivo); y en cualquier caso, despues el Juez ha de decidir dentro de tres dias (art. 378, 379). d) Recurso subsiguiente al de reposicion.- Se pasa a la devolutividad mediante el recurso de apelacion que se concede contra los autos resolutorios de los recursos de reposicion, con dos especialidades en comparacion con el Derecho anterior: No es un recurso independiente, sino que se ha de resolver conjuntamente eesolv conjuntamente n-1 con la apelacion principal, y posibilidad de admision en ambos efectos. La subordinacion del recurso no sera posible si no se produce apelacion principal, y si se pudiera dar un caso asi, la resolucion tendria que ser independiente. Y en cuanto al segundo punto, expresa la Ley que "no obstante, si el apelante al interponer el recurso solicita que la apelacion sea admitida en ambos efectos por causarle la resolucion recurrida un perjuicio irreparable", se accede a ello si dicho apelante presta en un plazo que no exceda de seis dias, fianza bastante para responder de la posible indemnizacion de danos y perjuicios y costas a la parte contraria; y la Sala ad quem, si confirma el auto apelado, condena al apelante al pago de dicha indemnizacion, prudencialmente, por un importe no inferior al diez por ciento del valor del objeto (cuantia) ni superior al veinticinco, mas lo que importen las costas (art. 381). e) Autos resolutorios de excepciones dilatorias e incidentes y sentencias de incidentes. - Todas estas resoluciones son susceptibles de recurso de apelacion directo (arts. 382 en rel. con 369, IV, punto 2 y 758, II). Siendo tal recurso de caracter devolutivo, sera estudiado al tratar de los recursos de esta clase contra sentencias finales (art. 382, a.p.). II. Recursos contra resoluciones de las Salas de Justicia de Audiencias. a) Dice la L.E.C. (art. 401), conservandose una nota distintiva de las providencias, suprimida por la Nov. 1984, que contra las providencias de mera tramitacion (y habra, por tanto, de entenderse simplemente "providencias") "no se da recurso alguno" salvo el que llama "de responsabilidad", disposicion absurda por la mezcla de principios que supone. b) Contra las sentencias o autos resolutorias de incidentes que se promuevan durante la segunda instancia se concede el recurso de suplica (del que conoce la propia Sala), dentro de cinco dias, con la sustanciacion antes expuesta para el recurso de reposicion, mas el informe del magistrado ponente (art. 402); y en los casos de desestimacion del mismo se concede el recurso de casacion, si se trata de resoluciones a las que se atribuya el caracter de "definitivas" (art. 404, en rel. con arts. 1.687, 5; 1.689, 1.690, 1). De los recursos devolutivos de casacion se trata mas adelante, en su lugar. III. Recursos contra las resoluciones de la Sala del T.S. La Ley concede en este caso los mismos recursos que establece contra las resoluciones de las Salas de las Audiencias (art. 405). Se puede observar la innecesaria variedad de nombre y la diferencia con el orden penal, donde el recurso de reposicion se llama "de reforma", tal vez mejor denominacion (art. 216 L.E. Cr.).
5. FIRMEZA DE LAS RESOLUCIONES. COSA JUZGADA 400. Necesidad de la invariabilidad. Vinculacion y obligatoriedad de las resoluciones judiciales. - La eficacia y la utilidad de la funcion jurisdiccional del Estado y la seguridad de comercio juridico de los ciudadanos exigen que los pronunciamientos que la Jurisdiccion dicta sean ya, en determinado momento, inalterables, vinculantes y obligatorios. A esta necesidad sirve la institucion llamada de la cosa juzgada, que es la cualidad que adquiere una resolucion cuando la ley la declara no susceptible de impugnacion o la parte interesada no la impugna, usando el correspondiente medio (recurso) que la ley le conceda, con el efecto de vincular sus pronunciamientos al juez y a las partes del proceso, y el de obligatoriedad para todos, incluidas autoridades y en especial los organos jurisdiccionales. (Respecto de los organos jurisdiccional penales, vease Vol. de Organizacion). a) El concepto "cosa juzgada" es convencional y heredado del Derecho Romano ("res iudicata"), viniendo a significar realmente el asunto o el caso ya juzgado. Dicho concepto se usa en todos los sistemas procesales romanistas pero no en cambio en el Derecho aleman ni en el austriaco, no influidos en este aspecto por la tradicion romana. b) Con lo expuesto se han indicado los dos aspectos que ofrece la cosa juzgada: uno, interno; y otro, externo. El primero es el propio de la llamada cosa juzgada en sentido formal y el segundo, el de la cosa juzgada en sentido material, que tiene dos significados y multitud de consecuencias de muy distintos ordenes. En el derecho positivo espanol se distinguen ambas caras o aspectos de la cosa juzgada, termino que usa, pero no les designa con los respectivos nombres. Asi, la cosa juzgada en sentido formal se describe (al menos parcialmente9) en el articulo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la cosa juzgada en sentido material (o, como tambien se dice, "sustancial") tratan el articulo 1.251 (parr. segundo) y el 1.252 del Codigo Civil.
401. Cosa juzgada en sentido formal.. - Cosa juzgada en sentido formal o externa es la cualidad de no impugnabilidad y de inalterabilidad que en determinado momento adquiere la resolucion judicial, la cual entonces recibe el nombre de resolucion firme o irrevocable. a) El citado articulo 408 de la Ley de Enjuiciamiento civil explica el fenomeno de la formacion de la cosa juzgada (en sentido formal) diciendo que "transcurridos los terminos [quiere decir, "plazos"] para preparar, interponer o mejorar [completar] cualquier recurso sin haberlo utilizado quedara de derecho consentida y pasada en autoridad de cosa juzgada la resolucion judicial a que se refiera, sin necesidad de declaracion expresa sobre ello". El articulo no menciona el caso de que la resolucion aparezca como firme desde un principio por no conceder la ley recurso contra ella. Esta particularidad se halla recogida en el articulo 369, cuando habla de las distintas clases de sentencias y llama "firmes" a aquellas contra las que no quepa recurso alguno ordinario ni extraordinario, ya por su naturaleza, ya por haber sido consentidas por las partes. La cosa juzgada formal despliega su efecto dentro del proceso mismo: respecto del juez o tribunal que la ha dictado, en sentido de sujecion a ella, de manera que no puede alterarla; y en cuanto a las partes, porque ya no pueden impugnarla, por haberse originado la preclusion definitiva de alegaciones y de impugnaciones. b) El momento en que se produce la sujecion del juez o tribunal a su resolucion es el de la firma de la misma, en cuanto la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que "tampoco podran los jueces y tribunales variar ni modificar sus sentencias despues de firmadas" (art. 363, I, en parte), con lo que se quiere mas bien decir que con la firma el juez deja firme legalmente su voluntad jurisdiccional expresada en la resolucion. El momento de la vinculacion para las partes es el de la fecha misma (aunque en realidad la de notificacion) de la resolucion, si no hay concedido recurso, o aquella en que, por las razones indicadas en los dos citados articulos (369, V, y 408), queda precluida la posibilidad de recurrir (de modo que, si por ejemplo, se conceden diez dias para anunciar el recurso de casacion, la firmeza estara producida el dia undecimo contado desde el siguiente al de la notificacion). c) La Ley de Enjuiciamiento civil no menciona directamente otros fenomenos determinantes de la firmeza en en sentido formal. Uno es el de renuncia anticipada a determinado recurso: la firmeza queda en tal caso producida el mismo dia de publicacion de la resolucion, o, en su defecto, de la firma. Otro es el desistimiento (separacion) del recurso ya interpuesto (arts. 848, 1726, 1727), y el dia de la firmeza sera el mismo de la firma de la resolucion que declara la "separacion" del recurso. Cuando el recurrente no comparece ante el iudex ad quem para sostener su recurso o no realiza el acto complementario que se exija para que se tenga por interpuesto un recurso (como es el de presentar el "testimonio de particulares"), la firmeza que se produce conforme al articulo 408, completado por el 369 (parrafo quinto), lo es en la fecha de la firma de la resolucion correspondiente (arts. 391, 4, 409, 711, 734, 840, II, 841, 1.694, 1.704).
402. Resoluciones susceptibles de adquirir la cualidad de cosa juzgada. - a) Pueden adquirir tal cualidad en el aspecto formal todas las resoluciones y, por tanto, tambien las de ordenacion procesal, aunque ello sea procesalmente antieconomico. En cambio, no sucede asi en el ambito de la jurisdiccion voluntaria (art. 1.818). b) De las resoluciones que recaen en los procesos declarativos, las mero-declarativas y las de condena son susceptibles de cosa juzgada material sin ninguna duda; pero no ocurre asi en cuanto a las constitutivas. Nosotros hemos venido defendiendo la tesis de que estas solo desplegaban una fuerza general de obligar; pero los ultimos estudios y confrontaciones nos aconsejan modificar esta opinion para considerar que el efecto de la sentencia constitutiva es distinto segun se trate de las partes del proceso donde la misma haya recaido o de los terceros. En cuanto a los primeros, produce efecto de cosa juzgada; y respecto de los terceros, unicamente despliega los efectos constitutivos propios de su naturaleza. En el caso de aquella cosa juzgada no se produjese, seria posible que cualquier afectado por el efecto constitutivo pudiese oponer al actor que habria logrado tal efecto sin tener derecho a el.
403. Efectos concretos de la cosa juzgada en sentido formal. Ejecucion provisional. - A) La cosa juzgada en sentido formal abre la via para la ejecucion y es guia y norma para el organo encargado de ella, s egun el articulo 919 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, donde esta dicho que "luego que sea firme una sentencia se procedera a su ejecucion (siempre a instancia de parte, etc.)". Pero la firmeza no es condicion absoluta de la ejecutabilidaddandose estos casos divergentes: a) En primer lugar la resolucion apelada en un solo efecto es provisionalmente ejecutable y tambien la declarada tal (arts. 391, 385); y la Sala de la Audiencia puede decretar la ejecucion de la sentencia pendiente de recurso de casacion, mediante prestacion de fianza bastante (art. 1.722). b) En otros casos la sentencia que recae no termina definitivamente el asunto, aunque sea firme. Tal es el del articulo 1.479, segun el cual "las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no produciran la excepcion de cosa juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes para promover el [proceso] ordinario sobre la misma cuestion". Como veremos oportunamente, esto es asi simplemente en virtud de que las defensas que puede usar el demandado son limitadas (articulos 1.464, 1.465, 1.551) y en el nuevo juicio se pueden discutir los extremos a los que no haya alcanzado la sentencia del juicio ejecutivo. Y una situacion parecida es la que se produce en ese mismo juicio ejecutivo en negocios de comercio (art. 1.558). c) En otros casos, la sentencia firme no termina definitivamente el asunto, sino que queda abierta la posibilidad de suscitar en otro juicio (plenario) los puntos no resueltos (arts. 1.649, II, 1.675). Se trata de los casos de condena al pago de frutos, danos y perjuicios en el interdicto de adquirir y a demolicion. B) Sin una justificacion actual bastante, existe el proceso de alimentos provisionales, en el que se dice algo un tanto contradictorio: "cualquiera que sea la sentencia firme que recaiga en estos juicios no producira excepcion de cosa juzgada" y se agrega que "queda a salvo el derecho a las partes para promover el proceso plenario de alimentos definitivos" (art. 1.617). Se trata de una mala formulacion de una regla que es inherente a los pronunciamientos sobre prestaciones periodicas, esto es, la posibilidad de modificar la sentencia en virtud de la clausula implicita "rebus sic stantibus". C) Y existe algun caso tan curioso como es el de la sentencia del interdicto de retener o de recobrar, que es susceptible de apelacion con efecto suspensivo de la ejecucion, es decir, tiene su firmeza detenida y, sin embargo, es ejecutable previamente con caracter parcial, concretamente en cuanto a la proteccion del poseedor (art. 1.659). D) Por razones evidentes de justicia, y en virtud de que la cosa juzgada material no afecta a los hechos, la presuncion de verdad que, segun el articulo 1.251, II, Codigo Civil, encierra la cosa juzgada (material), se halla en interinidad durante cinco anos desde la firmeza, dentro de los cuales se puede interponer, por las causas legales, el llamado recurso de revision (art. 1.800). E) un caso especial constituye la sentencia dictada en rebeldia del demandado. Es considerada por la Ley de Enjuiciamiento Civil como firme y ejecutable, pero la adquisicion hecha por el demandante vencedor esta sujeta a condicion resolutoria durante el tiempo en que el rebelde tiene derecho a ser oido (arts. 787, 788 y 784). F) Cuando una resolucion es impugnada solo en parte, se ha declarado por la jurisprudencia que no es cosa juzgada tampoco en cuanto al resto. G) El principio de la intangibilidad de la cosa juzgada en sentido formal se lleva hasta el ultimo extremo en nuestro Derecho. Y por esto, aunque una variacion de las circunstancias de hecho deducidas oportunamente en el proceso, es decir, teoricamente hasta la "citacion para sentencia" (momento en que sobreviene la preclusion definitiva de alegaciones), aconsejara ir contra la cosa juzgada, en nuestro Derecho no es posible. Seria precisa una nueva demanda independiente, aunque ello redunde en perjuicio de la economia procesal. Contra la cosa juzgada solo cabe proceder, como sabemos, por la via del llamado recurso de revision (art. 1.251, II, C. Civ.). H) La aclaracion de la sentencia que autoriza el articulo 363, antes estudiada (num. 397), afecta simplemente a la parte literaria de la sentencia, y existe una extensa jurisprudencia explicativa en este sentido, la cual, todo lo mas que autoriza es la modificacion que resulte de una interpretacion realizada con auxilio de la motivacion de la sentencia (o resolucion).
§ 6. COSA JUZGADA EN SENTIDO MATERIAL 404. Concepto de la cosa juzgada en sentido material. - Pero no solo interesa al orden juridico que el proceso tenga alguna vez terminacion irrevocable en el sentido de que el pronunciamiento final sea vinculante para el juez que lo ha dictado e inimpugnable para las partes (cosa juzgada en sentido formal), sino tambien que tal pronunciamiento de la sentencia ya firme en favor del demandante (estimatoria) o del demandado (desestimatoria), acerca de un derecho o relacion juridica, tenga que ser aceptado por todo el mundo como acto de autoridad del Estado que concreta en ese caso el derecho objetivo, y a esta cualidad es a lo que llamamos cosa juzgada material, debiendo ser entendido asi el principio del art. 118 Const. Por tanto, la cosa juzgada en sentido material es el efecto que produce la sentencia firme (es decir, que ya es cosa juzgada formal) sobre el fondo. La cosa juzgada formal es un efecto que se manifiesta dentro del proceso; la cosa juzgada material de la sentencia es una eficacia que irradia hacia el exterior. Es decir, la cosa juzgada en sentido material veda teoricamente a las partes la incoacion de un nuevo proceso sobre el mismo objeto y fundandose en los mismos hechos, que eran conocidos al tiempo en que pudieron alegarse, y los jueces veda igualemente conocer y decidir en tal proceso. Al resto de las personas les obliga a reconocer que el pronunciamiento de la sentencia contiene el derecho que debe regir entre las partes, o sea, que todo el mundo ha de admitirlo como cosa juzgada entre ellas. En el fondo, pues, la cosa juzgada en sentido material es la exclusion de la posibilidad de volver a tratar y a decidir sobre el mismo objeto ya resuelto en firme (non bis in idem, efecto negativo de la cosa juzgada) o preclusion definitiva de nueva discusion y decision sobre el mismo objeto.
405. Teoria material o sustancial y teoria procesal de la cosa juzgada en sentido material. - Surge dificultad al tratar de la justificacion de aquel efecto excluyente. Se produce tal efecto porque la parte dispositiva de la sentencia firme contiene la verdad, porque lo decidido por el juez corresponde exactamente a la situacion de hecho sobre la que ha juzgado. Si en el proceso se ve ante todo un juicio, obligado es admitir que el "fallo" o "fallamos" (esto es, la parte dispositiva de la decision) es la consecuencia ineludible de las premisas, y entonces se tiene que aspirar a que la cosa juzgada sea una verdad. Si, diversamente, se da a tal juicio el valor de medio para que el juez realice el acto de voluntad jurisdiccional, una labor que esta mas alla de la logica, es decir, la funcion jurisdiccional, entonces esa llamada "santidad de la cosa juzgada" no existe o no esta justificada por ser o poder ser la verdad, sino por una razon politica de conveniencia: la seguridad de la vida social, que exige tener como expresion del derecho objetivo en el caso concreto lo que la parte dispositiva de la resolucion pronuncia, y como la realizacion del mismo, la ejecucion de ella. La aceptacion de un punto de vista o de otro es de gran importancia no solo doctrinalmente, sino tambien por sus consecuencias practicas. a) Como la posibilidad de error del juzgador existe, y, por tanto, la sentencia puede ser injusta (no corresponde a la verdadera situacion extraprocesal), segun la teoria de la verdad, habria que construir de modo ficticio e innecesario la cosa juzgada como una presuncion de verdad (asi, C. Civ., art. 1.251, II), lo que es muy aventurado, porque existe contradiccion entre dar algo como verdad, y por otro lado, limitar el ordenamiento procesal civil las facultades de investigacion del juez. (Savigny fue partidario, en su epoca, de la teoria de la "presuncion de verdad", propia del Derecho comun). Por otro lado, obliga inclinarse por la teoria sustancial o material de la cosa juzgada, segun la cual la sentencia crearia en cada caso el derecho que ha de regir entre las partes, de manera que si es justa, confirmaria la situacion material (extraprocesal), proporcionandole un nuevo titulo de adquisicion o de extincion, y si es injusta, no conforme a esta situacion, constituye otra nueva. Con otras palabras: el derecho (injusta o) erroneamente reconocido existiria; el (injusta o) erroneamente no reconocido, se extinguiria. Y aun se agrega la nota de ser contraria dicha teoria al principio de division de poderes del Estado (implicito en la Constitucion). Saltan a primera vista los inconvenientes de esta concepcion. Sobre todo es inaplicable a las sentencias de absolucion de la instancia. Ademas, segun ella, todas las sentencias serian constitutivas, y no habria limitaciones sujetivas de la cosa juzgada. b) En cambio, por el segundo punto de vista (de la necesidad o conveniencia) vendriamos a la teoria procesal de la cosa juzgada, con arreglo a la cual la cosa juzgada es vinculante para todos los organos jurisdiccionales civiles a quienes despues pudiera llevarse el mismo asunto y para los particulares, que deberian respetar tal sentencia como la unica situacion reconocida por el Estado entre las partes, con respecto a sus derechos privados; y vinculacion para las partes del proceso, que han de aceptar el beneficio (para el vencedor) y el perjuicio (para el vencido) que la cosa juzgada conlleva. La teoria procesal de la cosa juzgada explica esta con una justificacion del todo natural, a saber, como se dijo al principio, por una razon politica de conveniencia y utilidad social. La teoria procesal de la cosa juzgada se halla de acuerdo con el derecho positivo, y unicamente exige la precision acerca de cuando y como se manifiestan los efectos de la misma. En su formulacion pura admite que por si misma la cosa juzgada no puede impedir que un litigante incoe un nuevo proceso sobre el mismo objeto, por creer que existe causa para promoverlo, y ante esta eventualidad la teoria que nos ocupa sostiene que la eficacia de la cosa juzgada se manifestaria en todos los posibles procesos renovados, en el sentido de no poder recaer en ellos una resolucion diferente (por ejemplo, si se volviese a promover un proceso con una demanda afectada de los mismos defectos que la anterior, y que determino la absolucion de la instancia del demandado). Pero, ademas (y este es el efecto caracteristico de la cosa juzgada material con arreglo a la teoria que nos ocupa), se debe evitar la posiblidad de otro nuevo proceso, con su grave consecuencia: la eventualidad de dos decisiones contradictorias. Este es el efecto negativo de la cosa juzgada material. Falta solo determinar como se llega a impedir la otra o nueva decision. Segun la concepcion publica de la cosa juzgada, y que constituye una consecuencia obligada de lo anterior, el juez esta llamado por su oficio a impedirla, o bien ello se puede dejar a la iniciativa de la parte, mediante la llamada excepcion de cosa juzgada. Este es el criterio de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Codigo Civil, concorde con el respeto al principio dispositivo (vease, sin embargo, num. 412).
406. La cosa juzgada en su aplicacion a las sentencias
que recaen en los distintos tipos de procesos. - A) Segun
dijimos antes, la eficacia de cosa juzgada en sentido
formal es predicable de toda clase de resoluciones
(providencias y autos de ordenacion y sobre objetos
independientes, sentencias incidentales y sentencias
finales), cuando se den en ellas los requisitos de los
que depende la produccion de dicho efecto de cosa juzgada
en sentido formal, antes expuestos (num. 401). A esta
conclusion no se opone el texto del articulo 408 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, que, como sabemos, es el
definidor de este aspecto de la cosa juzgada.
B) En cambio, el articulo 1.252 (I y III incisos) del
Codigo Civil, unica disposicion en el Derecho espanol
que trata del contenido de la cosa juzgada en sentido
material, refiere esta unicamente a las resoluciones
que llamamos sentencias finales, tipo "decisorias del
fondo", en cuanto supone en ellas la existencia de dos
partes que han litigado por sus derechos subjetivos
privados, habiendo mediado la alegacion de una causa
petendi y habiendose producido la formulacion de un
pedimento (petitum sobre determinada cosa, quiere decir,
objeto de un derecho material).
De acuerdo, pues, con este criterio delimitador de la
cosa juzgada en sentido material, los efectos de
esta (ya que no la denominacion) unicamente sera posible
atribuirlos a las sentencias finales, esto es, a las
que resuelven, en sentido estimatorio o desestimatorio,
sobre un objeto de derecho material.
Esta limitacion es imputable a una concepcion civilista
de la accion y no puede ser acogida, debiendo sostenerse,
por el contrario, que una decision desplegara los efectos
caracteristicos de la cosa juzgada en sentido material
aunque verse sobre derechos procesales de las partes, si
se dan los requisitos exigidos.
C) La cosa juzgada en sentido formal y la cosa
juzgada en sentido material se pueden dar o reproducir
con ciertos matices en las sentencias que recaen en
determinados tipos de procesos.
a) Asi una sentencia final de absolucion de la instancia
al demandado (es decir, que no entro en el fondo), no
producira efecto excluyente de otro proceso ulterior,
donde el actor ejercite de nuevo la accion sobre la cual
no se pronuncion aquella sentencia, si las faltas
determinantes de la absolucion de la instancia en el
anterior proceso aparecen subsanadas (22), pero si se
opondria la cosa juzgada en sentido material al nuevo
proceso si dichas faltas subsisten.
b) Algunas sentencias originan en parte efectos de
cosa juzgada en sentido material y en parte efectos
solamente de cosa juzgada en sentido formal.
Tal seria el caso de la que se dicte en un proceso
sumario documental-cambiario-checario, donde la estimacion
o la desestimacion de los medios de ataque y de defensa
que en el se pueden emplear no permiten la reproduccion
de los mismos medios en otro proceso plenario ulterior,
por impedirlo la cosa juzgada en sentido material; pero
en cambio, la sentencia en dicho proceso dictada no
impide la incoacion de ese mismo proceso plenario
ulterior para hacer valer los medios que la Ley de
Enjuiciamiento Civil no admite en el limitado proceso
sumario (articulo 1.479) y jurisprudencia sobre el.
Caso semejante es el proceso especial de alimentos
provisionales (cfr. jurisprudencia sobre el primero y
Art. 1.617 para el segundo.
c) Y existe una nueva especie de sentencias que no
crean una cosa juzgada en sentido material impeditiva
de que en un proceso plenario ulterior se planteen y
decidan, si no exactamente los mismos temas resueltos
por la sentencia, si otros ligados con ellos de tal
suerte que la nueva sentencia que recaiga en el nuevo
proceso puede dejar sin efecto los pronunciamientos
de la dictada en el proceso anterior.
El ejemplo tipico es el de la sentencia que se dicta
en el proceso especial y sumario de proteccion posesoria,
llamado interdicto (de retener o de recobrar), que no se
opone a que ulteriomente se planteen los temas de la
propiedad y de la posesion definitiva (art. 1.658, III).
d) Las sentencias que recaen en incidentes no producen
efecto fuera del proceso al que se refieren (arg. art. 741),
a diferencia de los que se sustancian conforme al articulo
488, en los que se dictan sentencias que pueden producir
efectos de cosa juzgada general.
(22) La jurisprudencia de la Sala de T.S. sostuvo el
criterio de que en ese caso la primera sentencia
unicamente despliega efectos de cosa juzgada en sentido
formal. (SS. 12 diciembre 1962, 5 junio 1956, 12 julio
y 8 marzo 1951, 7 julio 1943, etc.).
407. Ambito de la cosa juzgada en sentido material. Casos de concurrencia de acciones y de concurso de normas. - A) La cosa juzgada solo alcanza al objeto propuesto por el actor en su demanda y por el demandado en la reconvencion. (Una derogacion a esta regla la constituye la llamada excepcion de compensacion, precisamente porque no es clara su naturaleza de excepcion o de reconvencion, y por lo que se refiere al pronunciamiento acerca del credito opuesto para compensar). (Antes, num. 217). a) Y asi tenemos que si la demanda ha versado sobre intereses, la cosa juzgada no se opondria a la reclamacion del principal (capital) ni a otra accion complementaria de perjuicios si antes solo se hubiese pedido la partida de danos; o el aumento del precio si antes se reclamo una inferior; ni a la peticion de alimentos por nuevo periodo de tiempo, etcetera. b) Y la misma solucion se habria de adoptar en el caso de que la sentencia hubiese resuelto sobre una relacion juridica a la que la ley concede varias acciones. Si se ha decidido unicamente sobre la primera (es decir, desde un punto de vista juridico), la cosa juzgada no se opondria al ejercicio de la otra accion, es decir, desde el otro punto de vista juridico. Es el caso llamado de concurrencia de acciones (por ejemplo, primeramente se ejerce la accion redhibitoria, y despues, la quanti minoris, o primeramente la accion de mandato, articulos 263 del Codigo de Comercio y 1.720 del Codigo Civil, y despues la de cobro de lo indebido , articulo 1.895 del Codigo Civil, etc). La concurrencia de acciones no se debe confundir con la concurrencia de normas, que es simplemente la circunstancia de que unos mismos hechos puedan ser subsumibles bajo diversas normas, que conceden su respectiva accion (por ejemplo, subsumible bajo el articulo 1.101 - responsabilidad contractual - o el 1.902 - responsabilidad Aquiliana -). En estos casos la cosa juzgada se opondria a la demanda que se basara en la otra norma, pues en la realidad los hechos y la causa y, por tanto, el objeto, son los mismos. B) Consecuentemente con lo anterior (y tambien arg. articulo 1.252 del Codigo Civil), la cosa juzgada se limita a la parte dispositiva de la resolucion. a) Quedan, pues, excluidos los elementos antecedentes de dicha parte dispositiva, o decision, es decir, la parte logica o motivacion de la sentencia, especialmente los hechos, o sea los "resultandos". Por ejemplo, si el "fallo" (parte dispositiva) desestima la demanda redhibitoria, con efectos de cosa juzgada, solo dice que el derecho del articulo 1.496 del Codigo Civil no corresponde al demandante, pero no afirma con tal caracter de cosa juzgada que el objeto de la compraventa este limpio de defectos o de vicios y que por tanto, no se pudiera formular una demanda, con distinto "petitum", basada en tales hechos. b) Tampoco alcanza la cosa juzgada a las relaciones juridicas antecedentes del "fallo" ("parte dispositiva") ni a las consecuencias que del mismo puedan resultar. Asi, la negacion de intereses moratorios no significa que el "fallo" declare con tal caracter de cosa juzgada la inexistencia del prestamo mutuo. El reconocimiento de una parte de una pretension no supone el de la restante. Para extender la cosa juzgada en estos casos seria necesaria la reconvencion por parte del demandado o la acumulacion por el actor de la otra accion (hasta antes de la contestacion, art. 157), o una demanda nueva, acumulable con posterioridad, por parte del demandante. c) Tampoco las excepciones materiales y las defensas del demandado son comprendidas en la cosa juzgada si no se hace de ellas objeto independiente de una reconvencion. Tan solo esta regla no rige para la excepcion de compensacion, segun lo antes dicho. Pero en nuestro sistema procesal no surge cuestion, toda vez que el modo de oponerla es por via de reconvencion, aunque ello pudiera ser dogmaticamente un error.
408. Sujetos y limites subjetivos y objetivos de la cosa juzgada en sentido material. - A) La cosa juzgada es la culminacion del proceso declarativo, cognitorio o de cognicion. Como regla, solo, pues, a las personas que en el han tenido los derechos y han sido gravados con las cargas del proceso mismo les pueden alcanzar sus efectos. El principio ha de ser este: la cosa juzgada beneficia y perjudica unicamente a las partes del proceso en que recae. Lo cual no impide que la sentencia, como acto de autoridad, haya de ser reconocida por todos como derecho objetivo individualizado en el caso concreto entre aquellas, tal como viene a decir el art. 118 de la Constitucion. B) Por tanto, segun expresion del Codigo Civil (art. 1.252, I), que traslada a nuestros dias con bastante fidelidad la formula de hace ciento setenta y seis anos, del articulo 1.351, del Codigo frances, "para que la presuncion de cosa juzgada surta efecto en otro juicio, es necesario que entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que esta sea invocada, concurra la mas perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad [legitimacion o representacion] con lo que fueron". Si, pues, tratandose de una sentencia de condena, por ejemplo, con parte dispositiva que nombra, v. gr., al administrador o al alcalade, no podran estos alegar la existencia de cosa juzgada en los respectivos segundos procesos en los que son demandados por su propio derecho (el administrador) o como persona particular (el alcalde), e igualmente tampoco podria el esposo que en un primer proceso intervino representando a su mujer (art. 71 C.Civ.) y en el segundo como titular de un derecho propio, oponer la cosa juzgada, y asi multitud de otros casos analogos. C) Tambien la ley establece limites en cuanto al objeto: es preciso, ademas, que la cosa que fue tema del primer pronunciamiento y la del segundo se hallen igualmente en esta relacion de identidad (articulo 1.252 C. Civ.). El Codigo Civil solamente contempla el objeto peculiar de un proceso de justicia o tutela juridica condenatoria, pero no los mero-declarativos y constitutivos, lo que es importante, porque, por ejemplo, la decision desestimatoria recaida en un primer proceso sobre accion declarativa positiva constituira cosa juzgada invocable en otro proceso en el que se ejerza accion de condena (aunque no habria cosa juzgada si no se hubiese producido desestimacion en cuanto al fondo sobre la accion mero declarativa, sino simple absolucion del demandado por falta de los requisitos de causa e interes). D) Por ultimo, pide el Codigo una tercera identidad en cuanto a la causa, es decir, a los hechos y su calificacion juridica (antes, numeros 178 y 280). Al hacer la comparacion para fijar esta identidad hay que tener sumo cuidado (como en los casos de cambio de demanda y de litispendencia) para evitar la confusion de la simple concurrencia de normas, sin trascendencia, como hemos visto, con la de acciones, no olvidando la significacion del cambio del punto de vista juridico en relacion con el principio iura novit Curia, temas tratados donde corresponde. Si la sentencia no ha entrado en el fondo, la comparacion se ha de hacer con los pedimentos de la demanda y, en su caso, con los de la contestacion, la replica y la duplica, e incluso con el escrito de conclusion (por lo que se refiere al punto de vista juridico, art. 670, II).
409. Extension de la cosa juzgada a otras personas. - Hay casos en los que por virtud del nexo que media entre una de las partes del proceso y otra u otras personas que no han intervenido en el, o por razones de conveniencia, la ley deroga la aludida limitacion de los efectos de cosa juzgada en sentido material a las partes y la extiende a esas distintas personas. El Codigo Civil que, como sabemos, regula la cosa juzgada en sentido material y sus efectos, para el primer caso, en vez de simplemente declarar esta extension de efectos de la cosa juzgada en sentido material a tales personas, acude a la ficcion de declarar su identidad con la correspondiente parte del proceso anterior (art. 1.252, III), en los siguientes terminos: A) Por virtud del nexo juridico que media entre cada parte y la otra u otras personas hay extension de cosa juzgada de esta manera: a) "Siempre que los litigantes del segundo "pleito" sean causahabientes de los que contendieron en el "pleito" anterior" (ibidem). Se preve, pues, el caso de sucesion hereditaria, es decir, a titulo universal (arts. 657, 659-660 C. Civ.). Por el contrario, aunque la asuncion de deuda este ya admitida por la jurisprudencia (tras haberlo hecho la doctrina), no se puede sostener que constituya un caso de extension de los efectos de la cosa juzgada. b) Hablando de los sujetos ligados por vinculo de solidaridad indicabamos que esta clase de vinculo hacia innecesaria la formacion de litisconsorcio pasivo. El Codigo Civil aplica esta regla estableciendo que se produce la extension de la cosa juzgada cuando la misma se origine respecto de personas ligadas por vinculos de solidaridad con la que haya figurado en el proceso; y lo mismo cuando se trate de los vinculos que establece la indivisibilidad de las prestaciones entre los que tienen derecho a exigirlas u obligacion de satisfacerlas (art. 1.252, III id.), porque en definitiva, aunque exista diferencia por el vinculo obligacional o por la naturaleza de la prestacion, modernamente se equiparan o confunden ambas clases de obligaciones. c) Fuera de las previsiones del Codigo Civil, por necesidad, en los casos de actuacion en el proceso de una persona por razon de oficio o como sustituto de la legitimacion, la cosa juzgada realmente no es la que experimente una extension, sino que ha de afectar al titular del derecho o de la relacion juridica material (antes, nums. 122 y 123). B) Extension general de la cosa juzgada se produce ex ministerio legis en las "cuestiones relativas al estado civil de las personas y en las de validez o nulidad de las disposiciones testamentarias" (art. 1.253, II, C. Civ.), porque el Codigo ha tenido en cuenta la razon practica (prescindiendo del caracter constitutivo de casi todas las sentencias sobre los casos) de que, por ejemplo, no es posible que un matrimonio declarado nulo no fuese considerado asi por quien tuviese determinado interes, o que la paternidad y la filiacion fuesen reconocidas o discutidas por terceros a pesar de la sentencia dictada, y analogamente en los demas casos. Y en el supuesto de disposiciones testamentarias porque, reconocido el derecho a disponer por testamento, (art. 658 C. Civ.), los riesgos de tal facultad a traves de sentencias afectan a todos, especialmente en lo que se refiere al nombramiento de herederos. Existe algun otro caso aislado de eficacia general de la cosa juzgada, como es el de la sentencia estimatoria que se dicta en un proceso de impugnacion de acuerdo de sociedad anonima (art. 67, II, L.S.A.), por razon de hallarse todos los socios incluidos en la relacion juridica de sociedad y para el resultado practico de evitar infinitos procesos a cargo de cuantos socios quisiesen litigar.
411. Determinacion e interpretacion del alcance de la cosa juzgada. a) La suplica de la parte contenida en la demanda y la causa alegada (petitum y causa petendi) son ciertamente los elementos exclusivos de comparacion para precisar la congruencia o la incongruencia de la sentencia, pero no son los unicos cuando se trata de la determinacion del alcance de la cosa juzgada. Este viene mostrado tambien y sobre todo, por la parte dispositiva de la sentencia, que precisa la subsuncion efectuada por el juez, pues determina que hechos (con su correspondiente calificacion juridica) y que peticiones de las formuladas por la parte que ha logrado el "fallo" favorable han sido en el acogidos (y, por tanto, si hay o no diversidad de acciones, para los efectos de impedir o no otra decision, y si la suplica de una demanda ulterior es contradictoria con una cosa juzgada anterior). b) En cuanto a la motivacion de la sentencia, si bien no queda afectada por la cosa juzgada y, por consiguiente, como sabemos, no cuenta, en cambio es un elemento de importancia para la interpretacion, es decir, del alcance de la cosa juzgada, pues no se puede acudir al exterior para esta finalidad (por ejemplo, remitirla al periodo de ejecucion); y asimismo sirve para que el juez, en el caso de que se pida la aclaracion que permite el articulo 363, pueda contestar facilmente, puesto que en la mayor parte de los casos tal aclaracion envuelve una interpretacion. c) La interpretacion no solo tiene importancia para delimitar el alcance de la ejecucion, sino tambien, por ejemplo, para precisar si una sentencia es absolutoria de la instancia simplemente o afecta al fondo, oscuridad que puede presentarse por la imprecision de lexico antes senalada (supra, nums. 199 y 200).
412. Efectividad de la cosa juzgada. - La cosa juzgada opera en potencia desde que se origina, pero su eficacia practica se despliega cuando de nuevo se intentara poner en tela de juicio lo ya estimado en la sentencia firme o pretender lo desestimado en ella. a) El efecto practico de la cosa juzgada es, pues, la exclusion, no ya de un "fallo" diverso del firme, contradictorio, sino de toda otra nueva discusion completa y nuevo "fallo" de fondo (efecto negativo: supra, numero 404). Segun esto, como institucion, la cosa juzgada atane al fin inmediato del proceso, y es de caracter publico, puesto que en ella se implica el prestigio del Estado en sus actos jurisdiccionales; pero tambien, como medio de atribuir o de negar derechos a los particulares, enlaza con el fin mediato del proceso e interesa a las partes. La coordinacion de este doble aspecto que ofrece la cosa juzgada solo permitiria dejar a las partes aquello sobre lo que pueden disponer, es decir, la facultad de renunciar a sus efectos y reservar a los tribunales la apreciacion de oficio (dado el "caracter absoluto que se le atribuye"). Pero si por virtud de una concepcion privatistica del proceso se supervalora el momento dispositivo, entonces, por necesidad, hay que dejar a la iniciativa de las partes incluso la efectividad institucional de la cosa juzgada. Esto es lo que sucede en nuestro Derecho, donde se atribuye al demandado la iniciativa para alegar la existencia de la cosa juzgada, como una excepcion de fondo (art. 1.251, I, C. Civ.), con la peculiaridad de que, dado su fin excluyente del proceso actual, aquel puede solicitar que se examine con caracter previo, por el procedimiento de incidentes, si es la unica defensa esgrimida (art. 544). b) Pero la consideracion de la cosa juzgada como excepcion no es un limite puesto a su ejercicio, y, por tanto, puede ser invocada por ambas partes (res iudicata inter partes), prescindiendo de su posicion - vencedora o vencida - respecto de ella (non secundum eventum litis), de modo que se, por ejemplo, al demandante le ha sido negada la cualidad de heredero por sentencia firme, la cosa juzgada obstaria a una demanda dirigida ahora por el demandado contra el como heredero. c) El desconocimiento de la cosa juzgada originaba antes de la Reforma del 1984 el motivo de casacion del numero 5. del mismo articulo nuevo.
§ 7. OTROS EFECTOS DE LA SENTENCIA.
413. Mencion de dichos efectos. - La sentencia civil
produce no solo el efecto de cosa juzgada, sino otros
varios mas.
a) La sentencia produce efectos accesorios o reflejos,
derivados de su considereacion como simple hecho juridico
(prescindiendo de su contenido), es decir, por la
circunstancia de que existe. Hablase entonces mas
concretamente de efectos declarativos o determinativos,
pues en muchos casos el nacimiento, extincion o modificacion
de los derechos depende de la existencia de una decision
de determinado contenido; por ejemplo, la sentencia de
la que resulta un cambio de la situacion del deudor
principal puede servir al fiador para librarse de su
responsabilidad o modificarla.
b) Tambien la sentencia es un medio de prueba de su
propia existencia y de los hechos que han llevado a ella.
c) Al margen del caso concreto, las sentencias que
dicta la Sala Primera del Tribunal Supremo (y tambien
la Sexta), principalmente producen el efecto que senala
el articulo 1., inciso 6., del Codigo Civil, el de
precedente, por un lado, y el de suministrador de una
llamada "doctrina legal" que, como veremos al tratar
del recurso de casacion, si es infringida abre a la
parte perjudicada por la sentencia de instancia la
posibilidad de interponer este recurso. Hoy, el
reconocimiento de la jurisprudencia a estos efectos se
halla en el num. 5. del art. 1.692, nuevo.
d) Como se ha dicho, el desconocimiento de la existencia
de cosa juzgada abria antes de la reforma del 1984 la via
para el recurso de casacion por infraccion de ley, "siempre
que se hubiese alegado esta excepcion en el juicio"
(art. 1.692, 5. antiguo).
JURISPRUDENCIA.
Los tribunales espanoles han tenido que pronunciarse
en materia de cosa juzgada en sentido material acomodandose
al pie forzado del articulo 1.252, parrafo uno, del
Codigo Civil, que no transcribio completamente el
articulo 1.351 del Code Civil frances de 1803, en cuanto
que omitio el concepto "objeto", que habria ayudado a
emplear un mejor y mas fijo tecnicismo y, por tanto, a
la mas exacta determinacion de los elementos que se han
de tener en cuenta para precisar la existencia o
inexistencia de una cosa juzgada anterior.
Ello determina que la jurisprudencia se refiera, desde
1889, mas o menos indistintamente, a "asunto", "materia",
"acciones", "cosas", "objetivo", "fundamento", "razon de
pedir", "causa de pedir", "titulos".
Tampoco, por ello, se hallan en la jurisprudencia
proclamaciones de caracter conceptual sobre la cosa
juzgada y que, generalmente, contemple casos concretos
o aspectos parciales que no permiten una clara
clasificacion de dicha jurisprudencia. No obstante
se pueden encontrar algunas resoluciones que contienen
afirmaciones de teoria general de la cosa juzgada en
sentido material (por ej., concretamente, las de 17
diciembre 1977, 30 diciembre 1976 y 12 diciembre 1962),
y desde luego todas contienen orientaciones para casos
analogos, ya que era imposible una relacion exhaustiva.
1) Clases de proceso: Solo cabe posterior discusion
si la sentencia esta dictada en proceso que lo permite
(sent. 8 marzo 1951). No se infringe este articulo
[el 1.251, pero en realidad el 1.252], si se declara la
nulidad de un juicio universal por existir otro
terminado sobre el mismo asunto (sent. 31. diciembre
1907). - Las resoluciones que se dictan en los juicios
de desahucio no producen excepcion de cosa juzgada
(sents. de 23 febrero 1956, 6 julio 1954, etc.), pero no
pueden discutirse ni resolverse en juicio ordinario
excepciones ya alegadas en el juicio anterior del
desahucio (sent. 8 marzo 1951). - Acerca del mismo
punto en el juicio ejecutivo, sents. de 6 octubre y 9
febrero 1977, pero vease lo que se aduce al tratar de
este, mas adelante.
2) Clases de resoluciones: Para que se produzca la
cosa juzgada [en sentido material] es preciso que la
sentencia primera, en que la excepcion se apoye, haya
resuelto sobre el fondo del asunto (sents. 12 diciembre
y 13 junio 1962, 11 junio, 20 marzo 1956; 28 febrero
1955; 13 octubre 1952; 21 octubre, 30 septiembre 1949;
1. julio 1947, etc.). - Para que la sentencia dictada
en un juicio de desahucio produzca excepcion de cosa
juzgada es indispensable que aquella vincule en el mismo
o en ulteriores procesos, a su presunta verdad, no
solamente al juez o tribunal que la dicto, sino [ta,mbien]
a los demas jueces y tribunales, en los procesos que
ante ellos puedan promoverse; no dandose tal circunstancia
cuando un juez se abstiene de conocer de un asunto por
entender que es de la competencia de otro que no ha
opinado en el proceso sobre su supuesta competencia
(sent. 17 junio 1947). - No existe cosa juzgada si en
el primer juicio se declaro "no haber lugar" al desahucio
por faltas procesales y en el segundo se probo eficazmente
la accion ejercitada (sent. 18 noviembre 1913). - No
cabe referir la cosa juzgada a resoluciones que, por
cualquier motivo, no juzgaron; esto es, no decidieron
nada sobre el punto controvertido en el proceso anterior
(sents. 5 octubre, 13 julio 1942).
El motivo o causa de pedir es la existencia de un
titulo en que se reconoce o declara un derecho, y para
hacerlo efectivo se requiere el ejercicio de una accion;
por lo que si la que se ejercita es inadecuada y la sentencia
desestima la demanda solo por esta razon, sin hacer la menor
referencia acerca del derecho invocado, no existe cosa
juzgada y puede reproducirse la cuestion en otro juicio,
haciendo uso de accion mas en armonia con el derecho
que se ostenta (sent. 28 diciembre 1914). - Si para
apreciar la existencia de identidad objetiva - eadem res,
eadem causa - en dos proceoso ha de realizarse la confrontacion
entre lo resuelto en el primero y lo pedido en el segundo,
es notorio que, no pronunciada en el recurso
contencioso-administrativo resolucion en cuanto al fondo
del asunto objeto de la contienda posterior, no puede
estimarse en esta la existencia de cosa juzgada sustantiva
o material (sent. 19 febrero 1943). - No producen cosa
juzgada material las resoluciones sobre materias procesales
(presupuestos, excepciones, etc.), que, aun cuando pongan fin
al juicio, hagan referencia exclusivamente a la relacion
procesal para la que han sido dictadas (sents. 2 noviembre
1960, 12 julio 1951, 7 julio 1943). - Una sentencia que
absuelve de la instancia por motivos de indole material
no constituye cosa juzgada (sents. 5 junio, 19 abril
1978). Las resoluciones interlocutorias no privan de
facultades para entrar en el fondo [en otro proceso]
(sent. 31 enero 1977).
Produce efecto de cosa juzgada material la resolucion
que decide en tramite de ejecucion de sentencia de
divorcio la cuestion incidental promovida sobre
liquidacion de la sociedad conyugal (sent. 16 junio
1944). - La presuncion no es aplicable en las incidencias
de ejecucion de sentencia si forman un todo con la
sentencia de la que provienen, a los efectos de su
cumplimiento (sents. 5 febrero 1941, 12 junio 1915). -
El metodo de establecer la identidad de cosa y causa
confrontando las acciones ejercitadas en los dos procesos,
que puede ser adoptado en los casos normales de sentencia
firme que resuelve en forma congruente por absolucion
o por condena, las cuestiones anormales de primera sentencia
incongruente, bien porque no decida todas las cuestiones
deducidas en el proceso, bien porque resuelva sobre cosa
diferente de la pedida, a base de "causa petendi" distinta
de la alegada, en los cuales la confrontacion procedente
para apreciar la identidad objetiva se ha de realizar
entre lo resuelto en el primer proceso y lo pedido en el
posterior (sents. 13 junio 1951, 7 julio 1943, 13 julio
1942). - Cuando sobre un mismo asunto existen dos
sentencias contrarias entre si, se debe suspender su
cumplimiento hasta que se decidan las reclamaciones
encaminadas a resolver el conflicto (sent. 7 octubre
1898)(39).
3) Sujetos: Existe juridicamente la identidad de
personas aunque no sean fisicamente las mismas las que
litigaron en los dos procesos, si la que litiga en el
segundo ejercita la misma accion, invoca iguales
fundamentos y se apoya en los mismos titulos que en el
primero (sents. 9 febrero 1955, 11 marzo 1949, 19 junio
1928, etc.). - Hay identidad de personas cuando en el
segundo proceso litigan los sucesores a titulo universal
de los que discutieron en el anterior, sin que el hecho de
no haber tenido en una y otra litis la misma posicion
procesal trascienda a la extension subjetiva de la cosa
juzgada (sent. 14 junio 1945). - A la presuncion de
cosa juzgada no empece que al juicio se hayan traido
personas que en el otro no se demandaron, cuando los
nuevos litigantes traen su causa de la primera o tienen
la solidaridad que supone su respectiva posicion en el
proceso (sent. actual, Sala 6., 10 febrero 1943).
4) "Causa petendi": La causa es la misma cuando el
fin juridico perseguido es el mismo [como en el caso
de ejercicio de accion reivindicatoria y accion de
deslinde] (sent. 30 junio 1976). - Cuando, terminado
un proceso por sentencia firme, se litiga sobre la misma
cosa, pero por distinta razon o causa de pedir, no se
falta al respeto debido a la cosa juzgada resolviendo
en el segundo proceso contra el litigante que gano el
primero (sents. 27 junio 1977, 26 septiembre 1897).
Existe cosa juzgada si en el primer proceso se demando
sobre mejor derecho a los bienes de una capellania
fundandose en el parentesco con el fundador y en el<
segundo se reclaman los mismos bienes por la accion
reivindicatoria; y aunque en el primer proceso se pidiera
por accion personal y en el segundo por accion real,
si la razon y causa de pedir es la misma (sents. 11 abril
1940, 25 abril 1900, 22 junio 1895) y un amplisimo
casuismo sobre casos analogos (que se puede ver en
nota al pie del art. 1.252, C. Civ., ed. de "Leyes
Civiles" de Medina y Maranon, pag. 486). -
Tambien existe cosa juzgada si en la nueva demanda se
adicionan algunos pedimentos encaminados a obtener la
devolucion de cantidades percibidas y reparacion de danos y
perjuicios producidos con ocasion del procedimiento que se
quiere anular, cuando representan aspectos accidentales
o derivados del objetivo propuesto en ambos juicios y se
trataba de extremos conocidos ya al plantearse el primero de
tales litigios (sent. 15 marzo 1946).
5) Objeto: Extension de su concepto: La cosa juzgada
veda la ulterior discusion no solo de las cosas resueltas,
sino que impide tambien la de aquellas que no fueron
propuestas a tiempo, a proposito de los temas especificos
y concretos sobre que verse la discusion (sent. 14 junio 1945).
- Objeto juridico: La resolucion que estima la renuncia de la
accion efectuada por el actor constituye cosa juzgada a
favor del demandado (sent. 28 junio 1949). - Si reserva la
accion no hay objeot: No existe cosa juzgada cuando esta
demostrado que no se tramito ni resolvio la primera
reclamacion y que a los actores se les reservo en la parte
dispositiva de la sentencia que recayo en el primer juicio su
derecho a ejercitar de nuevo su accion (sent. de la Sala hoy 6.,
6 febrero 1946). - No existe cosa juzgada si las pensiones
alimenticias reclamadas se refieren a distinto periodo de
tiempo de las que por quto firm fueron denegadas (sent.
4 noviembre 1902); ni si en un proceso se pidio aumento
de pension alimenticia el alzamiento de la retencion
que existia sobre esta por gastos judiciales y en el segundo
proceso se solicito litis expensas (sent. 21 enero 1903).
- La sentencia de retracto no constituye cosa juzgada en otro
proceso donde se pide el precio (sent. 6 diciembre 1976).
- No obsta a la presuncion de cosa juzgada, si en dos procesos
son identicas la cosa que se discute y la causa de pedir,
que la accion que se ejercite en el segundo se alegara en el
primero como excepcion propuesta por el demandado, sempre
que en uno y otro litigio la accion y la excepcion tengan igual
contenido, porque la distinta situacion procesal en ambos
procesos no afecta por si sola a la calidad de los que litigan
(sents. 30 enero 1947, 4 abril 1952). - Los hechos probados
en la ejecutoria no tienen eficacia contra las personas
que no intervinieron en el proceso, las cuales, en nuevo
juicio, pueden impugnarlos (sent. 5 diciembre 1902).
6) Eficacia: La cosa juzgada en su efecto negativo o
sea, para impedir una nueva decision sobre lo ya
juzgado, tiene que alegarse necesariamente por via de
excepcion; y en cambio, para que surta el efecto de
obligar al juzgador a reconocer su existencia en todas las
resoluciones que adopte en demandas que presupongan lo
juzgado no tiene que ser excepcionado (sents. 3 febrero 1961,
27 octubre 1944). - Es desestimable el recurso por haber
estado en rebeldia el demandado y no haber alegado
la excepcion de cosa juzgada (sent. 9 noviembre 1976).
7) La cosa juzgada impide lo contrario contradictorio:
El fundamento de la excepcion de cosa juzgada llamada
material no es unicamente evitar dos declaraciones judiciales
sobre el mismo derecho o la misma situacion juridica, que
pudieran ser contradictorias y si no lo fueran, resultaria
inutil la recepcion, sino tambien impedir que se h agan
efectovis en procedimientos diversos los mismos derechos
anteriormente declarados, es decir, que con un nuevo litigio
se sustraiga a los medios propios de cumplimiento y ejecucion
del proceso en que se declo el derecho y su modo de hacerlos
efectivos, y por eso impide al juez del nuevo proceso toda
actividad jurisdiccional sobre asunto decidido en el proceso
anterior, incluso una declaracion identica sobre el (sent. 1.
diciembre 1954).
8) La cosa juzgada impide la revision del proceso: Es
repetidisima la jurisprudencia que por aplicacion del art. 408
de la Ley de enjuiciamiento Civil no consiente, salvo contadas
excepciones, la revision ordinaria en un juicio de lo
actuado en otro y "pasado en autoridad de cosa juzgada" de
tipo procesal, se el solicitante de la revision ha sido
litigante en el primer juicio o es causahabiente de
el (sent. 7 febrero 1942).
9) Sentencias sobre estado civil y disposiciones testamentarias:
1) Cuando los pronunciamientos de las sentencias son
absolutos e indivisibles por su naturaleza como sucede
con los relativos al estado civil, que afectan y son eficaces
no ya respecto a todos los litigantes, sea cualquiera su
actitud en el proceso, sino hasta para terceros, aunque no
hubiesen litigado, porque no se concibe que nadie pueda
tener un estado civil en relacion a determinadas personas
y carecer de el respecto a otras, no puede tener aplicacion el
principio de jurisdiccion rogada que informa a la L.3.c. y del
que es expresion, entre otros, el art. 408 de la misma (sent.
26 abril 1951). Declarada en sentencia firme la incapacidad
de una persona, tal declaracion tiene eficacia aun para los que
no han intervenido en ella (sent. 17 diciembre 1960).
2) La declaracion de herederos hecha por una sentencia firme
obliga no solamente a los que fueron parte en el proceso donde
la misma se dicto sino tambien a quien, si bien no fue
parte en el ni trae causa de los que litigaron en el
mismo, no puede menos de verse afectado por la expresada
declaracion, porque la condicion de heredero fundada en un
titulo legitimo puede invocarse contra todos (sent. 25 octubre
1950).
(39) Antes ha. afirmado en la motivacion que la doctrina
segun la cual una sentencia se debe ejecutar mientras no
se produzca otra que declare su nulidad, no es aplicable
en el caso referido.
416. Actos de comunicacion entre partes y juez o tribunal. a) Recepcion de escritos. - Corresponde al secretario recibir los escritos de peticiones de las partes, con la obligacion de consignar hora y dia de presentacion, cuando para verificarla la ley establece plazo improrrogable, y hoy son todos improrrogables, y entregar recibo a la parte que asi lo solicite (art. 250). b) Exposicion de peticiones de las partes. (Dacion de cuenta). Aqui desarrolla el secretario una funcion tipica de auxiliar al juez, en los dos aspectos conocidos de dacion de cuenta formal y dacion de cuenta material. De las peticiones que reciba de las partes ha de dar cuenta al juez o al tribunal, el mismo dia o al siguiente (art. 315). c) Realizacion de las notificaciones. - Corresponde tambien al secretario esta importante actividad, en la forma que veremos en el paragrafo siguiente.
417. Actos de documentacion. - A) Autorizacion de las resoluciones de ordenacion. a) El secretario judicial debe estar presente al dictarse la resolucion que deba autorizar (art. 251,I), y por esto la Ley de Enjuiciamiento Civil prescribe que al certificar de ello consigne las palabras "ante mi" (arts. 252-3), como depositario de la fe publica judicial. b) La facultad de documentacion se extiende a la de actos como el de caracter material de la exhibicion de la cosa mueble en las diligencias preliminares, destinada a precisar la legitimacion (cfr. num. 129; articulo 499, I), a la de la existencia de cosas (inventarios, art. 1.063) y a los cotejos o compulsas en la prueba documental (art. 599,I); y documenta igualmente la realizacion de actos de autoridad delegada a cargo del agente judicial (asi, los embargos, arts. 1.404 y 1.442). c) Le corresponde tambien autorizar la realizacion de la publicacion de las sentencias (arts. 364-5). d) Levanta acta de las vistas y de las diligencias de la realizacion de actos y comparecencias (art. 334). e) Expide certificaciones de las sentencias (art. 365, II) o de cualquier extremo de los autos que soliciten las partes. f) Testimonia en los autos cualquier documento aportado y que despues se retire, y los que se exhiban (art. 603 L.E.C. y 47 del Codigo de Comercio). g) Es tambien mision del secretario custodiar los autos y documentos y llevar los registros ordenados por la ley. h) Le incumbe verificar la tasacion de costas (art. 422). B) Un cometido especial es el de tomar juramento al perito sobre la causa de recusacion (art. 623).
418. Actos de impulso procesal. - Fuera de lo dicho tiene el secretario una funcion general auxiliadora del juez o tribunal, incumbiendole extender las resoluciones, consignar el cumplimiento de todas las ordinatorias y de los diversos actos que le corresponde realizar y especialmente dar cuenta al juez de la expiracion de los plazos, todo ello por medio de lo que la ley llama diligencias y notas (art. 306,2).
419. Actos del agente judicial. - Los actos de los agentes judiciales de la administracion de justicia se pueden clasificar de la siguiente manera: a) actos de ejecucion con autoridad delegada del juez en materia de embargos y de ejecucion de desahucios (lanzamientos) (articulos 1.404, 1.442 y 1.599). b) Vigilancia del cumplimiento de disposiciones y ordenes del juez, principalmente en materia de interdictos de obra nueva (articulos 1.663-4) y de custodia de bienes embargados. c) Realizacion de las citaciones de peritos, testigos y demas personas que no sean parte, cuando no se cursen por correo (arts. 273-280). d) Le compete tambien la ejecucion de ciertos actos materiales, como acompanar al juzgado en la practica de atuaciones fuera de la sede del tribunal, llevar oficios, anunciar las posturas en las subastas (articulo 1.503) y asistir a las vistas, a fin de hacer cumplir las disposiciones sobre orden de las mismas.
420. Concepto y clasificacion. Modos de llevar a efecto los actos de comunicacion. - A) Notificacion es el acto del organo jurisdiccional destinado a comunicar a las partes o a cualqueira persona que deba intervenir en el proceso testigos, peritos, etc.), una resolucion del tribunal. Esta simple descripcion revela que la notificacion no es en si acto procesal independiente, sino derivado de otro, y destinado a provocar uno ulterior (comparecencia, realizacion de determinada actividad, etc.). No obstante tal caracter, la notificacion tiene una importancia extraordinaria en el proceso, porque si su objeto es, por ejemplo, dar traslado de la demanda al demandado, persigue obtener el cumplimiento del principio de audiencia bilateral (audiatur et altera pars), y puede servir para establecer el dies a quo para iniciar el computo de realizacion de actos y de impugnaciones judiciales. La Ley de Enjuiciamiento Civil no emplea la palabra notificacion en el sentido tecnico y amplio que es usual en teoria, sino que regula lo que ella llama notificaciones, citaciones, emplazamientos y requerimientos (epig. de la sec. III, tit. VI, lib. 1); pero como todas estas actuaciones llevan implicito el fin de dar a conocer una resolucion del organo jurisdiccional, pueden correctamente comprenderse bajo el nombre generico de notificaciones. B) La Ley de Reforma del 1.984 ha introducido nuevos modos y medios de llevar a cabo los actos de comunicacion con redacciones nuevas de los articulos 261 y 273, que no se ofrecen con la necesaria claridad ni con un sistema adecuado. a) Sin especificar si los destinatarios son las partes y otras personas que no lo sean, se establecen procedimientos nuevos de comunicacion, pensando que resulten mas agiles y tal vez mas economicos, al mismo tiempo que adornados de ciertas garantias, procedimientos a los que implicitamente viene a llamar forma extraordinaria (arg. art. 261, 1, II). Prescribe esta disposicion que los tres actos de comunicacion en sentido propio, esto es, "notificaciones", "citaciones" y "emplazamientos" que se practiquen fuera de la sede del organo jurisdiccional lo sean por correo certificado con acuse de recibo, dando fe en los autos el secretario del contenido (texto) del sobre remitido y que (es de entender) cuando llegue tal acusamiento se incorpore a aquellos (art. 261,1,I, nuevo). Pero como, desgraciadamente, el procedimiento introducido garantiza escasamente que el acto de comunicacion produzca sus efectos, se ha previsto el sustitutivo, que indudablemente entrana dilacion: Si no tiene entrada en el organo jurisdiccional el acuse de recibo dentro de los quince dias siguientes a "su remision" (sin duda queriendo decir, al envio del pliego con la tarjeta de acuse de recibo rellenable) o si no se obtiene la comunicacion ("haber resultado negativa"), se practica de nuevo en la "forma ordinaria", es decir, la de los articulos siguientes (262 y los demas aplicables), que despues examinamos; y agregando que el organo jurisdiccional, si lo estima conveniente, no obstante haberse "dado por enterado" personalmente el destinatario (incluso un requerido, al que el precepto no ha nombrado antes) podra tambien ordenar que realice el acto el secretario o "personal" del Juzgado que el designe (art. 261, 1, II, nuevo). Con esta ultica disposicion no parece que se cree una segunda especie de "forma ordinaria" de comunicacion, sino que es mas bien un precepto mal establecido, puesto que el funcionario actuante en la "forma ordinaria" es el secretario u oficial (art. 262, inalterado). Aun preve la nova lex el procedimiento considerado todavia mas rapido: "cuando lo aconsejen circunstancias particulares o exigencias de mayor celeridad, se puede ordenar que la comunicacion se practique por el Servicio de Telegrafos" o "por cualquier otro medio idoneo de comunicacion", si bien con la adopcion de las medidas que puedan asegurar la recepcion "del acto comunicado", del cual ha de quedar constancia en autos (art. 261, 2, nuevo). Se trata de una disposicion minusquamperfecta, que deja en el aire diversos extremos, lo que no es acertado tratandose de actos que deben quedar perfectamente descritos en sus formalidades, por la trascendencia que tienen: No queda en claro cuales sean las "circunstancias particulares" y las "exigencias de mayor celeridad"; no se puede conjeturar cual pueda ser ese otro medio idoneo ("telefono", "burofax" o "telecopiador privado") y no cabe descubrir cuales podrian ser aquellas medidas de aseguramiento. En consecuencia, la aplicabilidad del art. 279, sobre nulidades, puede ser imposible. Ademas, son preceptos que no se entienden bien si no es para actos de comunicacion en localidades distintas de la que sea sede del organo notificante (art. 277), no siendo argumento valido la escasez de personal auxiliar, que realiza los actos con mayor rapidez y seguridad, a pesar de lo poco con lo que se le dote. El metodo del "acuse de recibo" para los muy importantes actos de comunicacion no es nada seguro, o poco, porque la fecha del mismo queda sujeta a multiples contingencias y arreglos. b) En el inciso 3 del expresado art. 261, nuevo, figura un parrafo redactado como en forma de excepcion ("no obstante"), con referencia a las partes o posibles partes, y, por tanto, constituye una regla distinta. Dice tal inciso que la comunicacion postal puede no ser usada cuando el destinatario sea parte o deba serlo en el asunto (actuacion, proceso, recurso ...) y de la comunicacion (quiere decir, del "conocimiento del acto") dependa su personacion en el asunto, o se trate de un requerimiento, o lo disponga la Ley o lo ordene el organo jurisdiccional (el precepto dice solo "juzgado"), por aconsejarlo las circunstancias particulares que concurran, lo que es otra clausula indeterminada analoga a las antes senaladas y, por tanto, peligrosa. c) Despues de establecido lo que antes hemos visto como aplicable a personas que no sean partes ni puedan serlo, la nueva Ley sigue el criterio de la anterior en cuanto a actos de comunicacion para testigos, peritos y otras personas que no sean parte en el asunto (art. 273), y lo cierto es que les son aplicables (con las agregaciones que sean necesarias) las reglas anteriormente expuestas (supra, sub a). Nos ocupamos del caso despues. Hasta aqui las disposiciones estudiadas han tenido presentes las disposiciones de la Ley reformadora del 17 de julio del 1978; y despues la de Enjuiciamiento Civil declara aplicables las normas no modificadas originarias, esto es, las que determinan la forma ("formalidades") y el contenido de los actos (arts. 262-280, originarios - con leve alteracion alguno -.
421. Notificaciones (en sentido estricto). - La notificacion de la L.E.C. tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados una resolucion judicial (providencia, auto o sentencia; arg. art. 260,I). a) Destinatarios de la notificacion son las partes, pero tambien, segun la Ley de Enjuiciamiento Civil, "las personas a quienes se refieran (scil., las resoluciones) o puedan parar perjuicio" (piensese, por ejemplo, en el caso de la citacion de eviccion o de cualquier persona que desee crearse la oportunidad de intervenir en el proceso, segun lo expuesto antes, num. 159), si asi lo manda la resolucion (art. 260, II). Al decir la Ley de Enjuiciamiento Civil "parte" no quiere significar la persona misma, sino tambien su representante, ora sea procurador, ora cualquiera persona que ella haya designado para recibir notificaciones (art. 6,I). Solo cuando la Ley ordena expresamente, o se trate precisamente de la comparecencia del citado, se efectua la notificacion personal (art. 6, II), como sucede, por ejemplo, en los casos de los articulos 583 y 769, que se refieren a la confesion judicial de la parte y a la notificacion personal de la sentencia dictada en rebeldia. b) Funcionario notificador es el secretario, oficial u oficial de Sala (art. 262, I). c) Forma. Consiste en la lectura integra de la resolucion al sujeto de la notificacion (requisito formal, del cual algunas veces se prescinde en la practica), con entrega de copia literal en todo caso, suscrita por el funcionario, con expresion del asunto a que se refiera (art. 263, I). La perfeccion del acto exige que el sujeto firme juntamente con aquel, y si no puede, debe firmar un testigo en su lugar, pero si se niega a la firma o a la presentacion del testigo, el secretario debera requerir dos para que lo hagan, bajo conminacion con multa disciplinaria (art. 263, III). Con esto trata la Ley de evitar que por una habilidad del interesado pudiera quedar entorpecida la marcha de un proceso. d) Lugar de la notificacion es la oficina del organo o el destinado a este fin (secretaria: art. 264, I; y en Madrid puede ser la sala de notificaciones del colegio de procuradores). e) Documentacion del acto. Consiste en hacer constar en la mencion escrita (LLamada diligencia) la realizacion de los dos actos anteriores (lectura y entrega de copia: art. 262, II).
422. Notificacion domiciliaria. - La ley tiene que cuidar por todos los medios de que se produzca el efecto perseguido con la notificacion, y a tal objeto establece tres notificaciones supletorias para el caso de que el interesado no comparezca en el lugar que prescribe como normal para llevarla a cabo (v. antes, d). La primera es la notificacion a domicilio o insinuatio ad domum, cuando no comparezca oportunamente el interesado, con vistas a lo cual manda la L.E.C. que en el primer escrito que presente lo designe (art. 264, II). No se excluye al procurador (representante de la parte), que tiene domicilio oficial, y, por tanto, siempre conocido, pero como por su oficio asume el deber de hacerse cargo de las notificaciones en el tribunal, los gastos de las que se hayan de realizar en su oficina corren de su cuenta y no los puede cargar a su principal (art. 265). Los casos son: a) Notificacion personal en el domicilio. Si se conoce el domicilio del que deba ser sujeto de la notificacion, y se halla en el, la notificacion se efectua con las formalidades antes descritas (art. 264, II). b) Notificacion a traves de terceros por cedula en el domicilio. La Ley de Enjuiciamiento Civil no hace depender la validez de la notificacion de que se realice personalmente al interesado, porque bastaria una ocultacion para entorpecer las secuencias del proceso. Unicamente por los efectos practicos hay diferencia entre la personal y la efectuada por medio de tercero (especialmente, el recurso al rebelde, que depende de la forma de notificacion, segun arts. 771 ss. y que veremos mas adelante). a) La notificacion a traves de terceros por cedula (la verdadera insinuatio ad domum de nuestro Derecho) procede siempre e inmediatamente despues que, buscada la persona en su habitacion, no se halle en ella, y cualquiera que sea la causa y el tiempo de la ausencia (art. 266). b) Pueden y estan obligados a recibir la notificacion, en cumplimiento de un deber de auxilio a la Justicia (art. 118 Const.), el pariente mas cercano o empleado domestico mayor de catorce anos que se encuentre en la habitacion del que hubiere de ser sujeto de la notificacion, y si no se encontrase a nadie (o el que se halle, aunque la Ley no lo prevea, es un menor de esa edad), el vecino mas proximo que fuere habido (art. 268, I), haciendose, a cualquiera que sea, la advertencia del deber que tiene de hacer llegar la notificacion a su destinatario asi que regrese a su domicilio, o de avisarle, si conoce su paradero, bajo multa, en caso de incumplimiento (art. 268, II). c) El documento de notificacion o cedula que se entrega al receptor contiene una serie de prevenciones obvias: expresion del asunto y de los litigantes, copia del acto a notificar, nombre del destinatario y motivo por el que se realiza esta forma de notificacion, indicacion de la hora en que aquel haya sido buscado y no hallado, fecha y firma del funcionario notificador (art. 267). d) La realizacion de la notificacion se documenta (por diligencia) en los autos, haciendose constar los datos generales sobre la persona que haya recibido la cedula y su relacion con la que debe ser destinataria, como asimismo el haberse hecho a aquella la advertencia antes referida b, todo, acreditado con la firma del funcionario y del receptor o del testigo o testigos a los que se refiere el articulo 263 (art. 268, II-III).
423. Notificacion edictal. - Es esta la segunda forma de notificacion supletoria. La ignorancia absoluta del domicilio del destinatario de la notificacion, o la sobrevenida por cambio de aquel tampoco constituyen un obstaculo para la Ley, pues no puede tener en cuenta el conocimiento efectivo de la notificacion, sino que parte de la posibilidad de que llegue al interesado (es decir, una semificcion), y por ello en dichas hipotesis acude al sistema edictal, consistente en dar publicidad a la cedula por fijacion en el "sitio publico de costumbre" (tablon de anuncios del juzgado) e insercion en el Diario de Avisos, donde lo hubiere (y puesto que estos diarios no existen, en un periodico) o en el Boletin Oficial de la provincia, y, a juicio del juez, tambien en el Boletin Oficial del Estado (art. 269). Este procedimiento se usa tambien cuando sean gran numero las personas destinatarias de la notificacion, esto es, propter multitudinem citandorum, como en el caso del extravio de titulos (art. 550, 559 C. Com.) o en el de otorgamiento de posesion en el interdicto de adquirir (art. 1.640 L.E.C.). Los articulos 2.036 y 2.042 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, texto segun la ley de 30 de diciembre de 1939, establecen la notificacion por "radio" en materia de ausencia.
424. Notificacion en "estrados". - La Ley de Enjuiciamiento Civil, por ultimo, regula la notificacion supletoria que ella llama notificacion en estrados, para el litigante constituido en rebeldia, cuya primera y fundamental parte (en el criterio de la Ley), de donde deriva el nombre, es decir, la lectura de lo que deba ser notificado en Sala y con audiencia publica y con dos testigos, firmantes de la diligencia, es una exagerada expresion de formalismo. La inutilidad o ineficacia de ese formalismo, inactual, es advertida por la Ley misma, donde se ordena que las resoluciones que se notifiquen "en estrados" y las cedulas de las citaciones y los emplazamientos que de este modo se practiquen, sean ademas publicados por edictos que se deben fijar en la puerta de la sede del organo jurisdiccional, acreditandose por medio de diligencias en los autos; y asimismo, la Parte dispositiva de las sentencias finales (y es de entender, en su caso, tambien de los autos) se han de insertar en los periodicos oficiales, cuando asi se encuentre ordenado, incorporandose despues a los autos del proceso un ejemplar del correspondiente periodico (arts. 281-283).
425. Citaciones y emplazamientos. - Dos especies de notificaciones (en sentido amplio) son tratadas en la Ley de Enjuiciamiento Civil independientemente y con nombre especial, a saber: la citacion y el emplazamiento. a) La citacion es la comunicacion de una orden del tribunal a la parte, a quien deba serlo, o a cualquiera otra persona (perito, testigo, etcetera) para que comparezca ante el tribunal, a fin de realizar o tomar razon de algun acto, en momento determinado (arg. art. 27): a la parte, para que lo haga por medio de su representante (arts. 6, 570, 673, 709, 872, 895, 1.459, 1.461, etc.), o en persona, como es el caso de la citacion para la confesion como prueba (art. 6, II, 583); a quien deba ser parte (por ej., en los casos de los arts. 1.084 y 1.482 C. Civ.), para que se constituya en tal; y a los terceros, para que comparezcan como testigos o peritos (arts. 643 y 618). b) Emplazamiento es el nombre que da la Ley de Enjuiciamiento Civil a la notificacion que se hace al demandado, para que se presente ante el tribunal como parte, a fin de iniciar el proceso de mayor cuantia (art. 525), y al que interpone un recurso para que lo formalice ante el tribunal superior (arts. 679, 704, 733, 1.584, 1.696, etc.) dentro del plazo que se senale, y de aqui el nombre (emplazamiento), aunque despues se refiera al tiempo (salvo en el art. 679), empleando la expresion inexacta de "termino". Tiene, pues, esta forma de notificacion la importancia de marcar un principio del proceso y de las instancias, y de las consecuencias que se derivan de no obedecer, como son, respectivamente la declaracion en rebeldia y la adquisicion por la resolucion del efecto de cosa juzgada, segun se vera en los lugares correspondientes.
426. Forma de efectuar las citaciones de las partes y de testigos, peritos y otras personas y forma de los emplazamientos. - Rigen para unas y otros los principios de las notificaciones, en general con estas diferencias: a) Citaciones. En lugar de la copia de la resolucion, se notifica una cedula que contiene los datos generales acerca del tribunal que haya dictado aquella, la fecha y el asunto de que se trate; el nombre y apellidos del citado; objeto de la citacion y la parte que la haya impulsado (si esto es necesario); lugar, dia y hora de la comparecencia, con fecha y firma del funcionario documentador (arts. 271-2). Aprovecha la Ley de Enjuiciamiento Civil la oportunidad de la citacion para recordar los efectos de la ausencia (contumacia parcial) a la parte o al que deba comparecer. En efecto, como ultimo requisito de la cedula, dice la Ley de Enjuiciamiento Civil que se haga "la prevencion al citado que, de no comparecer, le "parara" el perjuicio a que hubiere lugar en derecho" (art. 272,5,a), es decir, por ejemplo, no intervencion en los actos de prueba o en las vistas, etc. Esta conminacion se dirige preferentemente a las partes. Mas en los casos en que es obligatoria la comparecencia del citado, como un testigo o un perito, o de la misma parte para efectuar un acto personalisimo, se realiza una segunda citacion, advirtiendo la obligatoriedad, con la conminacion de procesamiento por el delito de desobediencia grave a la autoridad si no comparece ni alega justo impedimento (art. 272, II; C. Pen., arts. 237 y 372, II). Pero la ley no ha distinguido la parte de las demas personas, pues la desobediencia de aquella no puede calificarse de delito en el proceso civil, donde la omision de su actividad tiene la sancion procesal de la perdida de las oportunidades de actuar (preclusion) y aun de la ficta confessio. La citacion de las partes se lleva a cabo como las notificaciones. b) La citacion de los testigos, peritos y demas personas que no sean parte se realiza partiendo de las ideas postales introducidas por la Ley del 17 de julio del 1978 anteriormente citada, en relacion con las notificaciones a cualquiera persona. Se acude, ante todo, al Correo, estableciendo el art. 273, nuevo, que la citacion de los testigos y peritos y demas personas que no sean parte en el juicio, cuando deban practicarse "de oficio" (es de entender, cuando no comparezcan voluntariamente) se haga por correo certificado con acuse de recibo, dando fe el Secretario en los autos del contenido del sobre remitido y uniendose a ellos el "acuse de recibo", y entonces las citaciones se entenderan practicadas en la fecha en que el destinatario o las personas de la casa (art. 268) hagan constar la recepcion en aquel; y lo que antes de la Reforma era la regla, es decir, la comunicacion por medio delagente judicial, es ahora la excepcion: cuando el juez lo estime conveniente, para esta finalidad el oficial extiende cedula por duplicado, el agente entrega un ejemplar al destinatario y este firma recibo en el otro ejemplar, que se incorpora a los autos. Estas citaciones se pueden tambien llevar a efecto por telegrafo u otro medio idoneo de comunicacion (art. 273). Segun hicimos notar anteriormente, este articulo 273 persigue la misma finalidad que el 261, examinado ut supra, resultando una regulacion algo reiterada, aunque en el primero de estos articulos vemos contemplados detalles que en el segundo faltan. Creemos que se trata de un defecto legislativo. c) Emplazamientos Los emplazamientos de las partes se efectuan por el mismo procedimiento que las citaciones, con la diferencia de que en la cedula se ha de indicar el plazo (la Ley de Enjuiciamiento Civil, dice, como siempre, termino) dentro del cual se haya de comparecer o de actuar (art. 274).
427. Requerimientos. - Regula la Ley de Enjuiciamiento Civil, por fin, una ultima forma de comunicacion de los tribunales con las partes y otras personas, llamada requerimiento, nombre que envuelve ya el concepto de intimacion, por lo cual mas importancia tiene el fondo del acto en si que la forma, puesto que es manifestacion de uno de los poderes, el coercitivo, de la Jurisdiccion (por ej., arts. 501; 1.489, 2.; 1.664). a) Se efectua notificando al destinatario la resolucion y requiriendole, en efecto, a lo que se mande. Se documenta consignando la realizacion del requerimiento (art. 275). b) Contiene, por ultimo, la Ley de Enjuiciamiento Civil un precepto obvio, cual es que, salvo en los requerimientos, que mas contienen una orden que otra cosa, no se admita respuesta alguna, a no ser que asi se ordenara, porque en otro caso se produciria la realizacion de un acto procesal sin la observancia de la forma prescrita (art. 276 en rel. con art. 1).
428. Nulidad y subsanacion de defectos de los actos de comunicacion. - Como complemento de lo que se expuso con caracter general sobre los defectos de los actos procesales (antes, nums. 259 ss.) nos ocupamos ahora de la nulidad de las notificaciones (en sentido lato). Esta consecuencia esta condicionada por dos factores: la importancia que tienen como actos fundamentales de impulso procesal, y la circunstancia de que en nuestro sistema, sea cualquiera su clase, se realiza por funcionarios (esto es, no privadamente por la parte, salvo la citacion de los testigos, a eleccion, y quiza tambien de los peritos, art. 618). En el primer aspecto, la Ley de Enjuiciamiento Civil ha establecido la serie de requisitos formales, de observancia absoluta, que hemos examinado, (excepto los abstractos del art. 261), pues el cumplimiento de ellos es lo que permite a la ley dar por realizada (aunque pueda ser una ficcion) la notificacion, no el hecho real del conocimiento del destinatario, porque esto entorpeceria la marcha de la administracion de justicia. En el segundo aspecto, pesa sobre el funcionario una rigurosa responsabilidad, de la que no le exime ni siquiera la subsanacion de defectos tacitamente por la parte, como se indica despues. a) Por esto dice la Ley de Enjuiciamiento Civil que son nulas las notificaciones, citaciones y emplazamientos no practicados con arreglo a lo que prescribe (art. 279, I). Y por lo mismo impone al funcionario la obligacion de cumplir las prescripciones formales, de un lado, y evitar la morosidad tambien, puesto que de esta se puede derivar la inactividad de la parte o un perjuicio para el interesado. El funcionario incumplidor incurre en sancion de multa y es responsable de los perjuicios y gastos imputables a su falta o negligencia (articulo 280). b) Los defectos de la notificacion, dado el fin que se persigue con ella, quedan subsanados tacitamente y se excluye el derecho de alegar la nulidad, por el acto propio o conducta del interesado que implique su conformidad con la misma (como comparecer, o realizar el acto, etc.), pero la responsabilidad del funcionario no desaparece (art. 279, III). c) La falta de notificacion (en sentido amplio) puede dar origen al recurso de casacion, motivo quebrantamiento de formas esenciales del juicio, al amparo del numero 3. del articulo 1.692.
Capitulo XII INICIACION, DESARROLLO Y TERMINACION DEL PROCESO SECCION PRIMERA COMIENZO Y CURSO DEL PROCEDIMIENTO § 1. PRODUCCION DE LA LITISPENDENCIA 429. Concepto de la litispendencia y relacion juridica procesal. - El concepto de "litispendencia" es de origen romano, y significa el hecho de estar ejercitada en un proceso una accion acerca de determinado objeto, con aspiracion a una sentencia de fondo. En la actualidad, ademas de ese concepto, se acude al de relacion juridica procesal, entendida en el sentido de existir el acto de peticion de justicia o de tutela juridica constituido por la demanda, un actor, un demandado y un tribunal, al que se ha acudido solicitando que cumpla su cometido jurisdiccional, y como consecuencia de esta relacion que se establece surgen las cargas, los deberes y los derechos procesales respecto de todos los sujetos y en la medida correspondiente a su respectiva posicion. En una palabra: el objeto, esto es, la custion, el litigio o la disceptacion entra en el ambito del proceso y del organo publico jurisdiccional, saliendo de la esfera privada, pero con las repercusiones inherentes sobre esta.
430. Comienzo de la litispendencia o momento de la constitucion de la relacion juridica procesal.- A pesar de la transcendencia material y procesal que entrana la determinacion del momento en que se debe considerar como producidad la litispendencia, la Ley de Enjuciamiento Civil no contiene precepto alguno acerca del particular, y, por otra parte, ni el Codigo Civil ni la doctrina jurisprudencial sustentan un criterio uniforme. a) Asi, el articulo 1.945 de ese cuerpo legal lo lleva al momento de la citacion, quiere decir "emplazamiento del demandado", y en el mismo sentido se pronuncian algunas resoluciones de la Sala 1. del Tribunal Supremo (por ej., 23 de noviembre de 1900, 7 de diciembre de 1899). b) Otras sentencias de esa Sala situan el comienzo de la litispendencia en la contestacion a la demanda por el demandado (v.gr., 7 de febrero de 1922). Este punto de vista es un residuo de la concepcion antigua de la litis contestatio, que supone a actor y demandado concluyendo el cuasi-contrato de litis contestatio, como en Derecho antiguo romano; es inadmisible porque no permitiria concebir el curso del proceso en caso de inactividad (rebeldia) del demandado, pero tambien es incompatible con el articulo 541, que contempla la posibilidad de un demandado comparecido (en el juicio de mayor cuantia), y, por tanto, no rebelde, pero que no contesta a la demanda, de suerte que, segun el criterio combatido, no habria entonces litispendencia. c) El tercer criterio surge considerando que la voluntad de incoar un proceso existe tan luego como el acto de peticion de justicia o tutela juridica tiene realidad formal en el tribunal, esto es, cuando la demanda presentada, que reune los requisitos externos que conocemos, es admitida por el juez (art. 525, 681, 721 L.E.C., y 31 ss. del D. de 21 de noviembre de 1952, sobrre J.M., hoy de Distrito y de Paz). El comienzo de la litispendencia, referido al momento de admision de la demanda, se deduce de los articulos 1.773, 1.100 y 1.109 del Codigo Civil y de la doctrina jurisprudencial mas moderna (sentencias de 19 de febrero de 1945, 9 de marzo de 1942 y 30 de junio de 1941, que hablan de la presentacion de la demanda adornada de todos los requisitos legales, o de su admision; por lo que incluso cabe sostener que la diligencia de presentacion de una demanda que despues es admitida es el dies a quo de la litispendencia). La doctrina cientifica tambien defiende el criterio del momento de la admision de la demanda.
431. Efectos procesales y materiales de la litispendencia.- Los efectos del comienzo de un proceso son de esas dos clases, procesales y materiales. A) Efectos procesales a) Desde el punto de vista del organo jurisdiccional, funda el deber de los tribunales de considerar incoado un proceso, sustanciarlo y decidir. Ademas queda fijada la jurisdiccion y la competencia del dicho tribunal (perpetuatio iurisdictionis) y no importa que las partes cambien de domicilio, o se traslade la cosa mueble o semoviente objeto material del proceso, o que el valor aumente o disminuya, si bien, por lo tocante a la competencia territorial, no existe para el demandado hasta que se somete al organo jurisdiccional (art. 58, 2.). b) En relacion con su significado para el proceso, la litispendencia produce la exclusion de otro sobre identico objeto, basado en la misma causa petendi (mediante el ejercicio de la llamada excepcion de litispendencia del articulo 533, 5.), permite o hace posible el aumento objetivo y subjetivo por acumulacion de acciones (hasta antes de la contestacion) y por la acumulacion de procesos, y el aumento objetivo por el demandado, mediante reconvencion, el planteamiento de incidentes ( arts. 740 ss., 488) y las intervenciones de otras personas. c) Respecto de los sujetos, actor y demandado, ambos asumen la carga de impulsar el proceso, de atacar y de defenderse, bajo riesgo de caducidad (art. 411) y de declaracion de rebeldia contra ambas partes o, especialmente, contra el demandado (arts. 517, 685, 728 L.E.C. y 43 del D. de 21 de noviembre de 1952). d) En especial, el actor ha de respetar el estado y situacion del planteamiento que haya dado al asunto, prescindiendo de toda ulterior modificacion de la demanda, en los terminos conocidos (antes, numero 193) y en los que para el proceso de mayor cuantia veremos mas adelante (num. 474), para no dificultar la defensa del demandado. e) Y por su parte, el demandado no puede servirse del conocimiento que la demanda le presta en cuanto a los hechos y circunstancias en ella aducidas, para privar de causa a ese acto de peticion de justicia o de tutela juridica, y, por tanto, no ha de variar unos ni otros, debiendo conservarlos en el estado extraprocesal que tuviesen (ut lite pendente, nihil innovetur), y si introduce alteraciones, seran irrelevantes. B) Efectos materiales de la litispendencia Con la demanda comienza una nueva forma de ejercicio del derecho, y por eso la Ley asocia a la litispendencia los efectos de actividad o de paralizacion que implica tal ejercicio, y precisamente con efectos desde el comienzo de la misma, porque el tiempo que se emplea en sustanciar el proceso (segun la perfeccion o la imperfeccion mas o menos grande de esta institucion) no puede ni debe afectar a los derechos ni a las obligaciones, en un sentido, respectivamente, de perjudicarlos o de beneficiarlas. En consecuencia: a) Se interrumpe la posesion con efectos de prescripcion adquisitiva, aunque el juez del proceso en que se origina la litispendencia no sea competente (C.Civ., art. 1.945, en rel. con 1.943) y siempre que el proceso termine favorablemente al actor (C.civ., art. 1.946). b) Igualmente se interrumpe la prescripcion extintiva (Codigo Civil, art. 1.973). Sin embargo, se anticipa la litispendencia, para este efecto interruptivo, a la solicitud de beneficio de justicia gratuita si en ella indica el actor el objeto de la demanda principal que intente, como tambien a la exhibicion in iure (con fines de determinacion de la legitimacion), cumpliendose estos mismos requisitos (art. 497, 2.), y la presentacion seguida de admision de la solicitud de conciliacion interrumpe la prescripcion adquisitiva y la extintiva (arts. 479 L.E.C. y 1.947 C.Civ., citacion por Juez incluso incompetente, art. 1.945). c) El poseedor, no importa que sea de buena fe, no adquiere los frutos percibidos (C.Civ., 451, I). d) Comienza la mora (C.Civ., art. 1.100,I) y los intereses vencidos (en el ambito mercantil) producen interes legal (C.Civ., articulo 1.109, 1). e) Y el contrato cuyo objeto sea una cosa litigiosa se puede rescindir, a fin de evitar fraudes, si se hubiera celebrado sin conocimiento y aprobacion de las partes litigantes y del juez (C.Civ., art. 1.291, 4., y L.E.C., art. 9,4.).
§ 2. LA CONDUCTA DEL DEMANDADO EN RELACION CON EL CURSO DEL PROCEDIMIENTO 432. LLamada del demandado al proceso. - La invitacion (mas que conminacion) del demandado a actuar en el proceso es de gran importancia, ya que la tutela juridica pretendida se solicita con relacion a el, de suerte que le ha de ser dada la oportunidad de defenderse, en virtud del principio de dualidad de partes (audiatur et altera pars) y de la bilateralidad de la accion, y, si no quiere defenderse, ha de tener esa misma oportunidad de adoptar la postura que vea convenirle, determinando asi la conducta a seguir, correlativamente, por el actor y por el organo jurisdiccional. Segun la clase de proceso, la llamada al demandado se realiza, primero, como invitacion para comparecer y constituirse en parte, y luego, para contestar a la demanda, que es lo dispuesto para el solemnis ordo iudiciarius (juicio de mayor cuantia); o bien directamente para que conteste; en ambos casos, con previo traslado de una copia de la demanda y de los documentos anexos, como sabemos.
433. Conductas del demandado. - Son posibles las siguientes actitudes del demandado: A) Puesto que el emplazamiento o la citacion del demandado no tiene mas finalidad que poner en su conocimiento la incoacion del proceso contra el, para que se exonere de las cargas sucesivas de tal proceso, puede abstenerse de actuar desde un principio, y entonces pura y simplemente es declarado en rebeldia con los efectos inherentes a tal estado, que se estudian separadamente. En el Derecho antiguo la presencia del demandado era necesaria, al no ser conocido el procedimiento en rebeldia, y se le conminaba con sanciones para que fuese activo, por estar vigente o persisitir las ideas del cuasicontrato de litiscontestatio. B) Si el demandado se decide a actuar, realiza el acto llamado personacion, con distintos sentidos y diferentes plazos, segun la clase del proceso. C) Ahora bien, el demandado personado y comparecido puede adoptar, en terminos generales, y salvo alguna especialidad del proceso de mayor cuantia, diversas posiciones: a) Una de ellas es contestar a la demanda, para defenderse, mediante negacion de la misma u oposicion de objeciones y excepciones (segun lo expuesto oportunamente), o para esto y ademas para proponer reconvencion. En tales casos el proceso no solamente ha sido incoado, sino que tambien adquiere su ritmo con la intervencion activa del demandado, sin impedimentos. b) Independientemente, la actividad del demandado puede tener por finalidad dar una base facil a la sentencia, mediante el allanamiento a la peticion del actor (del que se trata despues, nums. 383 y 384), suprimiendo la controversia o disceptacion. c) Y, por ultimo, es posible que el demandado personado entienda que existen defectos obstativos a la constitucion valida del proceso (o de relacion juridica procesal), y los denuncie, mediante las correspondientes excepciones procesales, posibilidad que pasamos a estudiar separadamente, por su transcendencia sobre el curso y secuencias del procedimiento. Cronologicamente, esta actitud es la primera que el demandado activo puede adoptar.
§ 3. LAS EXCEPCIONES PROCESALES Y LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 434. Concepto de las excepciones procesales y de los presupuestos procesales. - a) Por ser el proceso simplemente un medio para lograr el cumplimiento de las normas juridicas, que establecen el derecho objetivo, y la satisfaccion de los derechos subjetivos privados, es logico y exigido por el interes de la comunidad que en si y por si exija el minimo esfuerzo y el menor gasto para conseguir el resultado. Por esto, el primer deber de la politica procesal es cuidar de que ante todo se investigue la existencia de todos los requisitos previos necesarios para que el proceso, una vez incoado por la demanda, se desenvuelva sin obstaculos y sin falta, que lo harian inutil y dispendioso, en cuanto inapto para que dentro de el se puedan examinar las pretensiones deducidas por las partes. b) Ahora bien, tales requisitos previos conciernen al organo jurisdiccional, a las partes y al instrumento con que el proceso mismo se inicia, porque si el tribunal carece de jurisdiccion, o es incompetente, o el asunto que ahora se plantea pende ya antes en otro proceso o la parte carece de capacidad para ser tal, o de capacidad procesal, o el representante no esta legalmente apoderado, o la demanda no esta correctamente concebida, puede surgir en cualquier momento un problema sobre estas faltas, o ser inutil toda la tramitacion. En la mayor parte de los sistemas procesales modernos estos requisitos se llaman expresamente, o por lo menos se les puede considerar, requisitos previos (presupuestos) procesales o condiciones para que en cada proceso quede validamente constituida la relacion juridica procesal y se pueda entrar en el conocimiento del fondo, y apreciando su extraordinaria importancia, aquellos dejan, en mayor o menor medida, al juez la funcion de examinar su existencia, reservando para el demandado una mision complementaria acerca de ellos, ademas del derecho de denuncia de la existencia de los simples obstaculos procesales, que no tienen esta trascendencia, por medio de un excepcion. En cambio, en otras legislaciones se entrega fundamentalmente a la iniciativa del demandado la vigilancia de la totalidad de dichos requisitos, de un modo negativo, es decir, de forma que puede denunciar su inexistencia por medio de lo que se llama excepcion procesal (art. 533). la Ley de Enjuiciamiento Civil titula a estas defensas "excepciones dilatorias", precisamente porque las establece en funcion del proceso de mayor cuantia, donde cabe esgrimirlas previamente, antes de contestar sobre el fondo; pero para los otros tipos de procesos la denominacion es inadecuada, porque no exoneran de contestar simultaneamente sobre el fondo. Ahora, tengase en cuenta la comparecencia saneadora del proceso de menor cuantia (mas adelante).
435. A) Las excepciones dilatorias de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- Las llamadas excepciones dilatorias se enumeran con caracter excluyente en el articulo 533 y en el 534, y son: 1. La falta de jurisdiccion o de competencia objetiva o funcional. 2. La falta de personalidad en el actor por carecer de las calidades necesarias para comparecer en juicio, o por no acreditar el caracter o representacion con que reclama. 3. La falta de personalidad en el procurador del actor por insuficiencia o ilegalidad del poder.4. La falta de personalidad en el demandado, por no tener el caracter o representacion con que se le demanda. 5. La litispendencia en el mismo o en otro juzgado o tribunal competente. 6. El defecto legal en el modo de proponer la demanda. 7. La falta de reclamacion previa en la via gubernativa, cuando asi lo exijan las leyes (art. 533). Y 8. Si el demandante fuera extranjero, es tambien excepcion dilatoria la llamada de arraigo del juicio, en los casos y en la forma que en la nacion a que pertenezca se exigiera a los espanoles (art. 534). De estas causas, las referentes a la jurisdiccion y la competencia del tribunal (1.), a la litispendencia (5.), a las partes y su representacion (2.,3. y 4.), y a la regularidad de la demanda (6.), se consideran por la doctrina como verdaderos presupuestos procesales; y las que afectan a la via gubernativa (7.) y al arraigo del juicio (8., art. 534), son estimadas como simples obstaculos procesales, es decir, para ser hechas valer por el demandado solamente o renunciadas por el.
436. B) Excepcion referente al presupuesto procesal de jurisdiccion y al de competencia del Tribunal.-Esta es la primera del articulo 533 expresada en terminos confusos ("incompetencia de jurisdiccion") y hoy corregidos por la Ley de 1984: "falta de jurisdiccion o de competencia objetiva o funcional". a) La falta de competencia, bien sea funcional u objetiva;la inidoneidad del tipo de proceso elegido y la pertenencia de la cuestion a un tribunal especial (mientras los haya). La incompetencia por razon del valor no es denunciable por via de excepcion. Acerca de ella se resuelve como se vera en Vol. de Organizacion (arts. 56 ss., 484 ss.). b) para la Ley de Enjuiciamiento Civil esta excepcion tiene verdadero caracter de presupuesto procesal cuando versa sobre la falta de atribuciones de la Jurisdiccion para conocer de una materia que este asignada a otra funcion del Estado o a distinto orden jurisdiccional, y en tal sentido puede ser el tema examinado de oficio por el tribunal e inhibirse este del conocimiento del asunto, previa audiencia del Ministerio Fiscal (articulo 74). c) Si prospera la excepcion que nos ocupa, el organo interviniente deja definitivamente de conocer y el actor puede acudir al organo que considere competente. En el caso de que la excepcion no prospere, el actor podra interponer recurso de casacion por infraccion de ley, juntamente con el que interponga sobre el asunto de fondo, si se trata de falta de jurisdiccion o de competencia en aquellas especies (art. 1.692, 1.). d) El compromiso para someter el asunto a arbitros de derecho o de equidad es tambien constitutivo de excepcion de incompetencia, ampliandose asi numero taxativo de las del articulo 533 (art. 11 y 19 de la ley de arbitrajes, del 22 de diciembre de 1952 y art. 1.464, 10. L.E.C.).
437. C) Litispendencia.- Uno de los efectos procesales de la presentacion y admision de la demanda, es, como sabemos, la exclusion del conocimiento del mismo asunto por otro tribunal. El que pende ya debe excluir al otro, y a este fin el articulo 533 establece en su numero 5. la excepcion de litispendencia. Con este precepto se persigue evitar la eventualidad de un doble conocimiento de identico asunto, que podria conducir a dos resoluciones distintas sobre el mismo objeto, en perjuicio de la institucion de la cosa juzgada y del prestigio de la funcion jurisdiccional, como asimismo evitar un trabajo inutil a los tribunales e inconvenientes y molestias al demandado. a) La Ley limitaba la excepcion a la pendencia existente en otro juzgado o tribunal competente; pero esta formulacion defectuosa, ha sido corregida por la Nov. 84, previendo que el asunto penda ante el mismo organo. b) El proceso excluyente puede pender ante un tribunal especial civil (mientras existan). El arbitraje debe originar tambien la excepcion, ya establecida para el proceso sumario ejecutivo (art. 1.464, 10, y arts. 19 y 11 de la citada ley de arbitrajes). La Sala 1. del Tribunal Supremo ha abierto la posibilidad de otorgar eficacia impeditiva a la pendencia ante un tribunal extranjero, como una consecuencia logica del reconocimiento ulterior de la sentencia, a tenor de los articulos 951 y siguientes. (V. num. 962, b) y nota. c) El otro proceso puede estar pendiente en virtud de demanda principal o de reconvencion, de suerte que al demandante reconvenido no se le podria negar el derecho de alegacion de la litispendencia. Esta indudable posibilidad pone de manifiesto el inconveniente del sistema de excepciones dilatorias, puesto que las mismas se conciben solamente como defensas del demandado, a menos que se acepte plenamente que el demandante reconvenido pasa a ser verdadero demandado.
438. Identidad de procesos para la litispendencia.- La ley ha omitido una definicion de la litispendencia con el fin de precisar la relacion que debe existir entre el litigio excluyente y el actual. Hay que acudir en primer lugar al articulo 1.252 del Codigo Civil sobre la cosa juzgada (puesto que uno de los fines de la excepcion es evitar dos resoluciones de las cuales una fuera cosa juzgada para la otra), asimismo a la doctrina expuesta acerca de la identificacion de acciones (num. 178) y a la jurisprudencia. Segun esta, solo existen las razones que justifican la excepcion cuando se dan en los dos procesos las tres identidades de la demanda: respecto de las personas y de su posicion juridica o legitimacion, de la causa o titulo de la peticion (petitum). La diferencia de calificacion juridica no es suficiente para excluir la litispendencia.
439. Litispendencia y acumulacion de procesos. - Entre la litispendencia y la acumulacion de procesos (o "autos" segun la L.E.C.) hay cierto paralelismo, porque la pendencia de un proceso sobre el mismo objeto que el del otro despues promovido es causa de acumulacion y porque ademas para la admisibilidad de ambas se requiere que el primer juez sea competente (arts. 161, 2., y 533,5.). Pero se diferencia en que por la acumulacion, cuando los procesos penden ante distintos juzgados, uno de ellos pierde su competencia y el otro (el de la acumulacion) la adquiere; mientras que con la excepcion de litispendencia se trata de impedir dos resoluciones sobre lo mismo, eliminando el segundo proceso, lo que no sucede con la acumulacion. Por ultimo, la excepcion de litispendencia solo es admisible en primera instancia, en el momento procesal oportuno, y en cambio, la acumulacion de procesos cabe durante la pendencia de un recurso de apelacion.
440. D) Excepciones referentes a las partes. Contenido de la llamada falta de "personalidad". La ley establece dos excepciones en relacion con las partes, y las denomina, "falta de personalidad" del demandante o del demandado (2. y 4. del art. 533). <) Ya se ha dicho que, en cuanto al demandante, este concepto encierra el de falta de capacidad para ser parte, la falta de capacidad procesal (expresada en los terminos "carencia de las cualidades necesarias para comparecer en juicio"), incluida la del poder de representacion legal y la de gestion de las personas juridicas (a lo que la Ley de Enjuiciamiento Civil llama "falta de acreditamiento de la representacion con que reclama el demandante"), y el defecto de legitimacion unicamente en el caso de que apareciese tan destacado del tema de fondo que pudiera ser examinado con independencia de el, sub specie excepcion (vease sobre esto, num. 125). En estos casos hay que entender "acreditar y poseer". b) Y por lo que se refiere al demandado, el concepto de "personalidad", y consecuentemente de la falta que origina la excepcion, se restringe, al defecto de poder de representacion legal, de gestion y de legitimacion (esta ultima, en algunos casos especiales, segun acabamos de expresar) (art. 533, 4.). Sin embargo, en la practica se presenta el caso del demandado sin capacidad para ser parte o sin la procesal, debiendo este manifestarlo asi para que la falta se pueda subsanar en la demanda (antes, num. 77).
441. E) Excepcion por faltas del poder procesal.- Concede el numero 3. del articulo 533 al demandado la excepcion de falta de personalidad en el procurador (es decir, de facultad de postulacion procesal) por insuficiencia o por ilegalidad del poder, concepto este ultimo un tanto extrano. a) La insuficiencia del poder puede derivar de la falta de capacidad del poderdante y de defectos en el contenido, por no extenderse el mandato con representacion al acto que en virtud de el trate de ejecutar el procurador; esto ultimo, es muy posible, a pesar del requisito del "bastanteo" (art. 3, I). (Antes, num. 140). b) La llamada ilegalidad deriva de faltas formales especialmente si el poder no consta en documento publico, cuando es necesario este requisito (C.Civ., art. 1.280, 5.) o si la escritura adolece de defectos (antes, num. 144).
442. F) Excepcion de defecto legal en el modo de proponer la demanda. - Existe tal defecto, y a su amparo se puede proponer la excepcion, cuando la demanda no reune los requisitos del articulo 524 (articulo 533, 6. iII y, antes, num. 280). Por consiguiente, en una interpretacion estricta de este precepto, la omision de cualquier dato no comprendido en el articulo 524, y son bastantes los que faltan, conforme se dijo en el lugar citado, no podria originar esta excepcion, lo que constituye un absurdo. La limitacion de la formula para la misma impide considerar como comprendida resueltamente en ella la falta de acompanamiento de los documentos de los articulos 503 y siguientes, segun se explico antes (e incluso de las copias, art. 518,II), inclinandose la doctrina jurisprudencial a estimar que en tal caso procede desestimar, como improbada, la demanda a la que no se hubiesen acompamnado dichas copias; pero entonces se convierte en una cuestion de fondo el tema de la excepcion. En el proceso de pequena cuantia se ha hipertrofiado la exigencia de los requisitos formales de la demanda, pues llega a exigir incluso la indicacion del domicilio del representante, y tal es el procurador, que tiene un domicilio profesional publico; y que "cuando la firma del abogado no fuera legible, habra de expresarse al pie con caracteres claros el nombre y apellidos" (art. 29, 2., y 35 del D. de 21 de noviembre de 1952). Esta preocupacion del Decreto no es, en si criticable, pero es de puro reglamento e impropia de una disposicion procesal.
443. G) Reclamacion previa en la via gubernativa
(administrativa).- La estructura de la Administracion
Publica, la multiplicidad de asuntos de derecho
privado que se le pueden plantear y los tramites que han
de preceder a sus decisiones, protegiendo los intereses
de todos, crean el imperativo de que no se le deba
someter a un proceso directamente, es decir, sin
otorgarle la oportunidad de que sus organos mediten
sobre lo que podria ser el objeto del proceso dirigido
contra ella y las consecuencias de este, con tal de que
la reclamacion sea resuelta sin dilaciones que perjudiquen
el pronunciamiento del derecho.
Tales consideraciones se han tenido presentes para
imponer a quienes se propongan incoar un proceso contra
la Administracion del Estado (o Administraciones
semejantes) el requisito de reclamar extrajudicialmente,
por via directa, lo que se pretenda. De esta manera
la Administracion podria hacer inutil el proceso, como
resulta serlo si entre particulares, mediante el acto
previo potestativo de conciliacion, se logra una
avenencia con cualquiera de los posibles contenidos
imaginables (reconocimiento total o parcial del derecho,
renuncia, transaccion, aplazamiento, etc.).
Si el interesado no intenta esa reclamacion
extrajudicial, la Administracion demandada puede oponer
al actor la "falta de reclamacion previa en la via
gubernativa", texto de la septima excepcion del
articulo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
que venimos examinando y tenia como terminacion
"cuando la demanda se dirija contra la Hacienda Publica",
hoy, por obra de la Nov. 84, "cuando asi lo exijan las
leyes".
a) La Ley de Enjuiciamiento Civil vigente no ha
hallado mejor acomodo para esta circunstancia que el de
conceptuarla como una defensa provisional de la
Administracion demandada, y precisamente la consistente
en una excepcion "dilatoria". El error de esta
conceptuacion salta a la vista, porque no se denuncia
con ella ninguna falta de las que afectan a la valida
constitucion de la relacion juridica procesal ( a
diferencia de las otras del art. 533, que atanen a las
condiciones del organo jurisdiccional, a las de las partes
y sus procuradores y a las del instrumento para que se
forme tal relacion juridica procesal, la demanda).
Ni por el hecho de que la Ley exija la reclamacion
previa en la via administrativa ni por la realidad de que
se decidiera a colocar su falta "sub specia" de excepcion,
ha creado ningun privilegio para la Administracion.
Simplemente el legislador no penso en la posibilidad,
mas necesaria que para ninguna otra circunstancia
del articulo 533, para la que nos ocupa de sustituir el
sistema de excepciones procesales por una audiencia o
comparecencia previa destinada a tratar de ella, porque
es absurdo aplicarle un mecanismo totalmente inidoneo.
Pero habiendo, por ahora, que conformarnos con la realidad
actual, creemos que no fue erroneo considerar esta
preceptiva reclamacion como una excepcion y no como
un presupuesto procesal (lo que es imposible), porque la
Administracion demandada, sin que el actor haya cumplido
el requisito de la reclamacion previa extrajudicial, puede,
por diversas razones, no oponerse a la demanda por este
concepto, a causa de que existan precedentes del mismo
asunto y tenga formado su criterio en cuanto al fondo
de la cuestion o se halle interesada en que se entre
directamente en el examen de dicho fondo.
La Ley de Enjuiciamiento Civil se limita a establecer el
precepto que hemos recogido, dejando para el reglamento
el establecimiento de las disposiciones necesarias. Estas
son, principalmente, los articulos 138 a 146 de la Ley
del Procedimiento Administrativo (del 17 de julio de 1958,
con modificacion, entre otros, del art. 142, por la Ley del
2 de diciembre de 1963), completadas por algunas otras
para casos o especialidades administrativas concretas.
Ahora bien, el reglamento no ha tenido acierto,
haciendo cumplicada y lenta la resolucion de la
reclamacion, segun vemos seguidamente.
b) El texto del articulo 138 de la L.P.A. esta redactado
sin consieracion al 533, 7., de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, pues expresa que "la reclamacion en via
administrativa sera requisito previo al ejercicio de toda
clase de acciones fundadas en el derecho privado o
laboral contra el Estado y organismos autonomos". El
concepto "previo" no es acertado, porque si la falta se
puede denunciar por la Administracion por via de
excepcion (dilatoria), la accion ha sido ya ejercitada
y hay pendiente un proceso.
c) Los entes que pueden denunciar la falta de
reclamacion en la via administrativa son, ya se ha visto,
el Estado, las Comunidades autonomas y los organismos
autonomos (que ejercen funciones del Estado), pero
tambien las entidades locales, segun sus normas rectoras.
La Ley de Enjuiciamiento civil habla de "via
gubernativa", formula equivoca, que ha sido sustituida
por "via administrativa"; y ha suprimido "Hacienda
Publica", expresion no carente de sentido, puesto que
nos hallamos en un campo patrimonial del Estado como
sujeto de derecho privado, pero que ha sido
reemplazada por "Estado" (y organismos autonomos).
d) lLa reclamacion previa a la via judicial civil tiene
los siguientes momentos:
a) Presentacion de la reclamacion.
Se debe dirigir a ministro del Ramo al que corresponda
el objeto y estar acomnada de los documentos en que
el interesado funde su derecho y se presenta en el
Gobierno Civil de la Provincia o en la Direccion
Provincial del Servicio (por ej., del MOPU, de E. y C., etc.),
si la hubiere, y tratandose de organos centrales, en el
ministerio al que corresponda el asunto, y todos ellos
entregan justificante de la presentacion (art. 139 L.P.A.).
b) Preparacion de la
444. H) Arraigo del juicio. - La ultima de las que la ley llama excepciones dilatorias se enuncia en el articulo 534: "si el demandante fuere extranjero, sera tambien excepcion dilatoria la del arraigo del juicio, en los casos y en la forma que en la nacion a que perteneciera se exigiere a los espanoles". a) La finalidad de esta restriccion, antigua cautio judicatum solvi (o cautio pro expensis), es evitar que el extranjero sin arraigo en la nacion, es decir, sin bienes o industrias, pueda eludir el pago de las costas y gastos que origine al demandado nacional (no tiene en cuenta la ley que este sea tambien extranjero), caso de sentencia adversa, o por otra causa, ausentandose del pais. Hay que entender demandante en un sentido amplio, o sea, incluir la posicion procesal de interviniente. Mas dudoso es el caso del extranjero demandado que interpone reconvencion, porque entonces el litigio no ha sido iniciado por el, pero debe serle exigida la caucion por el actor reconvenido. b) En que haya de consistir la caucion de arraigo no se fija por la ley: Se remite a la legislacion o a la practica del pais del extranjero, en aplicacion del principio de reciprocidad. Otro tanto hay que decir de la forma. Corresponde al demandado alegar y probar que en el pais extranjero se exige la caucion a los espanoles. A este fin es importante el derecho comparado, el cual demuestra que la tendencia es contraria a ella, si bien en la actualidad, dada la importancia de los honorarios, derechos, tasas de justicia del Estado y otras exigencias, es preciso revisar ese criterio.Pero aparte de lo que en las legislaciones se establece, es indudable que la caucion prestada habra de aumentarse en el caso de que los incidentes y cuestiones accesorias planteadas en el curso del proceso hagan incrementar la respondabilidad; y otro tanto debe ocurrir si se interpone recursos de apelacion y casacion, en los que las costas son elevadas. c) Sobre los convenios en materia de cautio pro expensis, vease al final del libro "procesos con componentes extranjeros". d) La conceptuacion del "arraigo del juicio" como una "excepcion" se presta a las mismas criticas procesales que de la "falta de reclamacion en la via administrativa" y todavia es menos manejable, como tal, que esta, pues la posibilidad de alegarla el demandado al contestar a la demanda, en su forndo (art. 535, II), es inimaginable, lo que postula darle otra consideracion procesal completamente distinta (materia de la comparecencia previa o saneadora propugnada y que ahora se implanta ). Es dudoso que la caucion procesal de los extranjeros se pueda considerar anticonstitucional (art. 13, 1 Const.).
445. Momento procesal de la proposicion de excepciones. Por afectar las faltas que con ellas se denuncian a la valida constitucion del proceso (excepto las de via administrativa y arraigo), evitando que se siga inutilmente, si el defecto resulta que existe, seria deseable que en todos los tipos de proceso existiera un momento anterior a la entrada en el examen del fondo del asunto, destinado a tratar brevemente sobre ellas (dicha comparecencia ). Pero en el sistema procesal espanol esta oportunidad de examen previo por via de excepcion unicamente se otorga en el proceso de mayor cuantia, y en los demas no se elude la defensa sobre el fondo y el agotamiento del conjunto de fases y periodos, sino que, en la contestacion y en primer lugar, se deben proponer las "excepciones", y eventualmente contestar al fondo, por si estas no prosperan, o sea, se hace precisa la defensa total ad omnium eventum, con arreglo al principio de eventualidad, acumulando la alegacion de defectos procesales a la defensa en cuanto al fondo, pudiendo ser el resultado la estimacion de la excepcion y la inutilidad del tiempo empleado y de los gastos realizados en el ataque y en a defensa sobre el fondo. El concepto de excepcion dilatoria, ademas, desaparece entonces, puesto que no se dilata la entrada en dicho fondo. (Erroneamente se le llama entonces "perentoria"). Esta situacion se ha corregido en gran medida en el proceso de "menor cuantia", por la Ley del 1984, segun explicamos despues.
446. Las excepciones procesales en el proceso de
mayor cuantia. - En el solemnis ordo iudiciarius, que
tanto se parece al proceso del derecho comun, existe
la posibilidad, al arbitrio del demandado, de que
las excepciones se examinen previamente, teniendo
entonces verdadero caracter de dilatorias y, por
cierto, en amplia medida, ya que incluso se concede
apelacion contra la resolucion que decida sobre
ellas, no siendo, por tanto, el procedimiento breve
previo al que aludiamos antes como deseable.
A) En efecto, en tal proceso de mayor cuantia, el
demandado tiene dos posibilidades: Bien proponer las
excepciones dentro de los seis primeros dias de los
veinte que, en principio, se conceden para contestar
a la demanda (art. 535, I), bien, transcurrido ese plazo,
alegarlas juntamente con la contestacion sobre el fondo
(arts. 535, II; Y 536).
a) En el primer caso, el tema de la excepcion o
excepciones se examina en un incidente de previo
pronunciamiento, que exonera temporalmente de contestar
a la demanda (art. 532 y 537). Propuesta la excepcion
o excepciones, se confiere traslado al actor para
que alegue lo que le convenga y despues sigue su
curso el incidente, con pruebas, hasta la decision, que
puede ser apelada con separacion de la sentencia
sobre el fondo (art. 537, II; 758, II).
Si la resolucion es desestimatoria, una vez firme,
renace la carga de contestar a la demanda, lo que debera
hacer el demandado dentro del plazo de diez dias desde
la notificacion de la providencia que asi lo ordene,
a instancia del actor (art. 539).
b) En el segundo caso (esto es, excepcion propuesta
al contestar sobre el fondo) el tratamiento es
identico al de la proposicion de excepciones en las restantes clases de
procesos, esto es, la sentencia
examina previamente la excepcion, con los efectos que
se establecen para esos procesos, y veremos seguidamente.
B) Los efectos de la sentencia estimatoria de la
excepcion dilatoria propuesta como tal, esto es,
previamente a la contestacion sobre el fondo, dependen
de la naturaleza de la misma, aunque el sentido es
siempre obligar a la subsanacion de las faltas, si
es posible.
a) Siendo la de competencia territorial, no prevista
en el art. 533, el actor debe, si le conviene,
447. Proposicion de excepciones procesales juntamente con la contestacion sobre el fondo.- Este modo de alegacion es el que ha de seguir el demandado en el proceso de mayor cuantia cuando no usa de la facultad de proponer las excepciones con el caracter previo que hemos visto (art. 535, II; y 536) y es el unico posible en las demas clases de procesos. Naturalmente, no impiden el curso del procedimiento, pues se discuten al mismo tiempo y de igual forma (art. 554, I). Pero en cuanto al destino del proceso: a) Si no se estima ninguna excepcion procesal, al tiempo que se resuelve acerca de ellas, se decide sobre el fondo (art. 544). b) Pero si se estima alguna excepcion, la sentencia es meramente procesal, es decir, se limita a pronunciar sobre la excepcion o las excepciones, sin entrar en el fondo. (Por esto es incompleto el articulo 544 y aplicable la doctrina del 687 sobre excepciones en el juicio de menor cuantia). La excepcion en este caso ha perdido el caracter de "dilatoria", y de aqui que la resolucion sea una sentencia de absolucion de la instancia, que obliga a renovar el procesO a partir de la presentacion de la demanda (exceptio dilatoria, in vim perenmptoriae).
448. Forma de proposicion y orden de examen de las excepciones dilatorias o procesales. -a) Es necesario que estos medios a disposicion del demandado no sirvan para dilatar el proceso, sino para despejar la marcha del procedimiento. A este fin, la ley ordena que, en caso de creer el demandado que le asisten varias excepciones, las alegue en acumulacion cumulativa o eventual, produciendose la preclusion respecto de las que (en el juicio de mayor cuantia) no aduzca dentro del plazo marcado para que tengan el caracter de dilatorias; pero esta preclusion no se da en cuanto a la posibilidad de alegar al contestar sobre el fondo cualesquiera otras que estime convenientes (arts. 536 y 542). En los procesos donde no se aducen previamente, la regla de la eventualidad tiene doble aplicacion, esto es, las excepciones procesales, respecto del fondo, en el sentido de que, ante todo, la acumulacion de ellas y de la defensa sobre el fondo arguye que solo se pasara al examen de este, si no se estima ninguna de aquellas; y las excepciones procesales que tal vez se aleguen en mayor numero de una, se conciben tambien como acumuladas eventalmente, casi nunca cumulativamente, por el caracter de las mismas. b) Respecto del examen por el juez, sea cualquiera el modo de proponerlas, es de tener en cuenta que el primer supuesto para que pueda dictar una sentencia, aunque sea procesal (de estimacion o de desestimacion de excepciones), es poseer la competencia y que esta no este siendo ejercida por otro con anterioridad. Por esto al ley fija el siguiente orden: primero se provee la de jurisdiccion, la de competencia y la de litispendencia, si se hubiera propuesto alguna de estas excepciones; y solo si se declara competente les es posible entrar en el examen de las demas que se hubieran alegado, entre las cuales ya no marca prelacion, aunque la logica pide entrar primero en el examen de la de capacidad de parte, la de capacidad procesal y la de poder, y despues en la de defecto legal en el modo de proponer la demanda (art. 538, 1). El auto que decide sobre las excepciones es apelable. Si no estima ninguna de ellas, el recurso se admite en un solo efecto, y el proceso continua hasta el momento de sentencia, en que se suspendera, hasta conocer el resultado del recurso (art. 538, 3 nuevo): Una solucion buena.
§ 4. CONDUCTA DEFENSIVA DEL DEMANDADO (CONTESTACION A LA DEMANDA) 449. Destino y contenido de la contestacion.- Si el demandado no alega la falta de presupuestos procesales o de excepciones dilatorias, procede a formular la contestacion a la demanda, con arreglo al art. 540, que ordena la adecuacion de este acto de posicion al tenor de la demanda, es decir, respondiendo sobre los hechos aducidos y su calificacion juridica, en la medida necesaria a las diversas posturas que puede entranar la defensa del demandado (antes, nums. 198 y siguientes). Ese articulo 540 alude implicitamente a los requisitos formales que ya conocemos, como comunes a toda clase de actos de las partes. (En un sentido amplio, el concepto de "contestacion" incluye las excepciones procesales y el allanamiento, como asimismo la reconvencion). la conducta de allanamiento produce efectos inmediatos sobre la terminacion del proceso, el trabajo jurisdiccional y el contenido de la sentencia, segun vemos seguidamente.
SECCION SEGUNDA TERMINACION DEL PROCESO § 1. MODOS DE TERMINACION DEL PROCESO EN GENERAL 450. El procedimiento hasta el final del proceso.- Despues de la fase de alegaciones, de distinta amplitud segun cada tipo de proceso, de la fase de prueba y de la destinada a hacer la critica de las pruebas practicadas, cuando se concede esta oportunidad (nums. 478, 481), se esta en el trance de terminar el proceso. Por regla general esta finalizacion se produce por la sentencia que dicta el juez. pero la sentencia no siempre llega a ser necesaria, sino que se pueden producir actos de las partes, destinados a facilitarla, a privarle de su objeto, que es la discrepancia o disceptacion, o a llevar a otro ambito la discusion del asunto. a) La discrepancia procesal acaba por el desistimiento del actor a continuar el proceso, por la transaccion de ambas partes o por abandono del proceso, determinante de la caducidad de la instancia. b) La disceptacion procesal terminan en el proceso cuando este es sustituido por la entrega del conocimiento del asunto a arbitros de derecho o de equidad (art. 487 y ley de 22 de diciembre de 1953). c) Pero tambien puede suceder que la sentencia no haya de exigir del juez la labor normal y el esfuerzo necesario de la subsuncion y actividades previas (antes, num. 393), sino que todo ello se puede simplificar en virtud de dos actos que las partes se hallan en situacion de realizar haciendo uso de sus facultades dispositivas, a saber, el allanamiento del demandado a la peticion deducida por el actor y la renuncia de este a la accion (y, por consiguiente, al derecho).3 Segun un riguroso sistema, del allanamiento y de renuncia se deberia tratar en la teoria de los actos de las partes, pero para no escindir con exceso las materias se suelen estudiar uno y otra al desarrollar la doctrina de la terminacion del proceso, y precisamente por sentencia no contradictoria, que es la que ambos actos de las partes originan.
§ 2. DESISTIMIENTO 451. Concepto, requisito y efecto del desistimiento.- A) El desistimiento es la declaracion voluntaria del demandante de que no continua el ejercicio de la accion en el proceso pendiente, iniciado por el, es decir, de que se separa del proceso (art. 9, 3.). El desistimiento puede ser tambien del demandado reconviniente. B) La Ley de Enjuiciamiento Civil no trata con caracter autonomo del desistimiento; unicamente al regular los recursos (arts. 409, 410, 846, 847 y 1.726). Pero doctrinalmente son exigibles los siguientes requisitos: a) En cuanto a la capacidad para declararlo, dado que es un acto debilmente dispositivo y no afecta al derecho, basta poseer la capacidad exigida para cualquier otro acto, esto es, la procesal. Sin embargo, porque arguye la inutilidad de los dispendios realizados, del tiempo consumido y las costas, mas el riesgo de perdida del derecho, por prescripcion y desde luego por caducidad, el procurador debe estar especialmente facultado (en clausula especial de poder ordinario o en poder especial), o ser exigida, en otro caso, la ratificacion del actor. Asi se ordena para el desistimiento de los recursos (arts. 410, I; y 846), aunque en ellos la trascendencia del desistimiento es mayor, porque existe ya una sentencia que pasa a ser firme (con la cualidad de cosa juzgada). b) Es necesaria la conformidad del demandado o de los litisconsortes demandados. Ha de ser, asi, porque el desistimiento no impide la iniciacion de otro proceso a base de la misma accion o el demandado tiene o puede tener interes, por obra de la bilateralidad de la accion, en que la cuestion se resuelva ahora o en que no se suscite de nuevo en lo futuro. En el derecho comparado el desistimiento tiene ese caracter de bilateralidad, se ha recogido en las normas sobre el procedimiento de la antigua justicia municipal, hoy de Distrito y de Paz (art. 42 del D. de 21 nov. de 1952) y la doctrina jurisprudencial y la practica de los tribunales exigen la conformidad del demandado para el desistimiento. c) Respecto del momento en que nace el interes para mostrar la conformidad con el desistimiento u oponerse al mismo el demandado, la doctrina sostiene que la interpelacion esta producida desde la presentacion de la demanda, o al menos desde la citacion del demandado, y que a partir del primero o del segundo de los momentos es necesaria tal conformidad; pero la Sala 1. del Tribunal Supremo estima que solo es esta exigible despues que el demandado haya contestado a la demanda. C) El efecto del desistimiento es dar por terminado el proceso, con efectos retroactivos, sin sentencia; pero la accion no se consume, de suerte que se puede ejercitar de nuevo, a menos que mientras tanto haya prescrito el derecho. Todos los efectos de la litispendencia extinguida desaparecen, entre ellos la suspension de la prescripcion adquisitiva (C. Civ., art. 1.946, 2.), y como consecuencia evidente el actor debe asumir las costas (asi para los recursos art. 410, II). Pero la litispendencia que se crea con la reconvencion o con la intervencion principal no es afectada por el desistimiento del demandante (como sucede, mutatis mutandis, en el caso de adhesion a un recurso del que desiste el recurrente, art. 849).
§ 3. TRANSACCION JUDICIAL 453. Concepto e importancia de la transaccion. - A pesar de que la transaccion produce efectos de orden material y de naturaleza procesal, la Ley de Enjuiciamiento Civil no se ocupa de ella, siendo solo el Codigo Civil el cuerpo legal que, por seguir, como en tantas otras materias, al Code Civil frances, la trata, por cierto conforme a su naturaleza de contrato bilateral (art. 1.809 a 1.819), mientras que la Ley de Enjuiciamiento Civil solamente la menciona para hacer de ella una excepcion en el juicio ejecutivo (art. 1.464, 9.). O en el Libro III, sobre la jurisdiccion voluntaria, para establecer las reglas a las que se debera sujetar la transaccion sobre las reglas a los derechos de menores y de incapacitados (articulos 1.025 a 2.029). El concepto que dicho Codigo tiene de la transaccion se halla en el articulo 1.809 (para la que esta vez no se resiente de la influencia francesa directa y si, en cambio de la del Codice Civile italiano del 1865, transcribiendo casi literalmente su articulo 1.764, para decir que "la transaccion es un contrato por el cual las partes dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa evitan la provocacion de un pleito o ponen termino al que habia (hubiese) comenzado"). Critica la doctrina cientifica esta definicion diciendo que al hablar de "cosa" hay que entender la palabra en un sentido muy general, para que comprenda los derechos o cosas incorporrales. Lo que transigir significa es el otorgamiento mutuo de concesiones sobre un objeto, terminado por el, ora sea en un proceso, ora privadamente la duda y la disceptacion que existiese entre las partes sobre dicho objeto. La transaccion es un negocio juridico de gran importancia, porque puede acoger las mas dificiles y complicadas situaciones de derecho civil, evitando la necesidad de usar otras figuras juridicas contractuales y la de que el juez se pronuncie, muchas veces tras una complicada y dificil prueba a cargo de las partes y de su no menos trabajosa apreciacion. De aqui que sea usada frecuentemente por los abogados de las personas o de las partes de un proceso, contribuyendo asi a la paz juridica, especialmente si se logra un prudente equilibrio entre las concesiones mutuas, evitando que se cometan atentados contra la equidad o contra la justicia conmutativa. la transaccion ofrece la nota peculiar de las cesiones mutuas, es decir, en un regimen de bilateralidad y por esto se establece la diferencia que la separa de los otros actos dispositivos que consideramos aqui como de terminacion del proceso, el allanamiento, porque es un acto unilateral del demandado por el que no se concede nada, sino que simplemente el demandado reconoce la pretension del actor; y de la renuncia, porque el actor, sin contraprestacion alguna, es decir, unilateralmente, cesa en la lucha por el derecho que habia iniciado con su demanda; y del desistimiento, porque no es, en si, ningun acto dispositivo, sino solo la manifestacion de voluntad de no continuar el proceso iniciado por el actor desistente. Por tales diferencias, los requisitos a que se halla sujeta la transaccion son distintos de los propios de estos casos.
454. Clases de transaccion. Naturaleza juridica. Normas aplicables. - a) El articulo 1.809 del Codigo Civil ya hemos visto que encierra en su formula las dos clases conocidas de transaccion: la extrajudicial o extraprocesal, o sea, la que evita que surja un proceso como consecuencia de las dudas y disceptacion que hay entre las partes, y la judicial o procesal, es decir, la que pone fin a un proceso pendiente. b) Entre ellas existe la diferencia de que la primera es concertada fuera del proceso, solo como un contrato y no influye directamente sobre el mismo; mientras la judicial, si bien se basa en un acto dispositivo contractual, surge despues de hallarse pendiente un proceso, y precisamente por ello, habiendo de ser concertada ante un tribunal y homologada o reconocida por el mismo, como un acto procesal, aunque se halle regulada en el Codigo Civil, surtiendo el efecto tipico de terminar el proceso; la extrajudicial no es un titulo ejecutivo, y la judicial si lo es. En todo caso, es evidente que la transaccion participa del caracter de acto (contrato) de naturaleza material y de caracter procesal. O, dicho de otro modo, por su naturaleza juridica la transaccion entra en la categoria de actos procesales que producen efectos inmediatos sobre el derecho material, siendole aplicable (mutatis mutandi) la doctrina del allanamiento y la de los negocios juridicos procesales en general. Aqui nos ocupamos de la transaccion judicial, que puede nacer en cualquier ambito donde exista la duda y la disceptacion dentro del proceso (en sentido lato), no solo en el ambito de la jurisdiccion contenciosa, sino tambien de la voluntaria y aun en los demas campos. No obstante, la transaccion extrajudicial ha de ser tambien considerada, porque plantea el problema respecto de si puede y debe ejercer alguna influencia sobre un proceso que acerca de la misma materia se pudiera incoar. En el sistema juridico positivo espanol la transaccion extraprocesal opera, segun se dijo antes, como excepcion en el juicio sumario ejecutivo (art. 1.464, 9.), siempre que se haya concertado con todos los requisitos legales, y la ausencia de ellos puede ser alegada por el actor-acreedor en la contestacion que le concede el articulo 1.468. c) El Codigo Civil es el unico cuerpo legal que se ocupa, con sistema, de la transaccion, dentro del Libro IV, dedicado a las obligaciones y los contratos. Ese codigo contiene fundamentalmente los preceptos de derecho material sobre la transaccion, de suerte que por lo que se refiere a la judicial o procesal se habra de tener en cuenta la doctrina cientifica y la jurisprudencial, en la medida en que existan.
455. Requisitos subjetivos, objetivos y de forma de la transaccion. - Los requisitos y las limitaciones que impone el Codigo Civil a la transaccion (judicial) derivan de ser un acto de disposicion que elimina la posibilidad de obtener una resolucion, en el proceso, totalmente favorable a una parte. A) Los requisitos subjetivos no son contemplados por el Codigo con una formula omnicomprensiva, sino que los enuncia en funcion de los sujetos concretos que contempla. a) Por induccion de las reglas concretas se puede afirmar que el sujeto debe poseer la facultad de disponer sobre el derecho en litigio. b) Como regla concreta, el tutor no puede transigir sobre los derechos de la persona que tenga bajo su guarda (menor o incapacitado) mas que con arreglo a las correspondientes normas del mismo Codigo (art. 271, 3. y 1.810, I). c) El padre y, en su caso, la madre pueden transigir sobre los bienes y derechos de los hijos que tengan bajo su potestad; pero si el valor del objeto es considerable, la transaccion se sujeta a diversas restricciones, especialmente a la autorizacion judicial, que se debe solicitar del organo que este conociendo del asunto (art. 1.810 C.Civ.; 164-166 id. y 2.026 L.E.C.). d) El marido y la mujer han de cumplir, respecto de los bienes y derechos dotales los requisitos establecidos para su enajenacion o para sujetarlos a alguna obligacion (art. 1.811, mientras exista algun caso de dote, tachada por la Ley reformadora del 13 de mayo de 1981). e) Al ocuparse de la transaccion el Codigo Civil no alude al caso de los menores emancipados ni al de los habilitados de edad que, por obra del antiguo articulo 317 del Codigo Civil (interpretado conforme al criterio de la nota precedente), necesitan para transigir el consentimiento del padre, en su defecto de la madre y, a falta de ambos, del tutor, y el mismo criterio hay que atribuir al articulo 323 (nuevo texto del 317, segun la reforma del 13 de mayo de 1981, 286, 289). f) En cuanto a las personas juridicas, solo pueden transigir en la forma y con los requisitos que necesiten para enajenar sus bienes, es decir, conforme a sus normas constitutivas y estatutarias (art. 1.812) y en particular el Estado solo puede transigir sobre derechos de Hacienda mediante autorizacion otorgada en decreto acordado en consejo de Ministros y previa audiencia del consejo de Estado en Pleno (base VI, 2, Ley 24 dic. 1962; arts. 40 Ley 15 abr. 1964; 83 Rgto. 5. nov. 1964). g) El apoderado y el mandatario necesitan poder especial para transigir (art. 1.713, II C.Civ.). h) A las transacciones de los sindicos de la quiebra ha de preceder auto del juez, dictado a propuesta del comisario de la misma, en el que se fijen las bases de ella (art. 1.360 L.E.C.) y los sindicos del concurso de acreedores necesitan para transigir la conformidad de la junta de acreedores y la aprobacion judicial (art. 1.241 L.E.C.). B) Por lo que se refiera a los requisitos del objeto, debe ser posible y moral y transigible (arg. arts. 1.271 y ss. C.Civ.).Tiene este caracter la accion civil nacida de un delito o falta, porque constituye el objeto civil del proceso penal, y la transaccion respecto de ella no afecta a la accion penal, excluida de la disposicion de las partes, excepto cuando se trata de delitos o faltas solamente perseguibles a instancia de parte (arts. 1.813 C.Civ. y 100 y 106 ss. L.E.Cr.). a) Los objetos en los que existe un interes publico, excluyendose por tanto el poder dispositivo de las partes, no son suceptibles de transaccion; y tal es el caso de las cuestiones sobre estado civil de las personas y matrimoniales, por un lado, y sobre alimentos por otro (art. 1.814 y art. art. 151, I, C.Civ.). b) La extension de la transaccion esta fijada por el Codigo Civil con criterio restringido, puesto que mediante ella se renuncia implicitamente al otorgamiento de justicia, que podria reconocer todo, es decir, incluso lo concedido por la parte a la otra. Dicho criterio, inspirado en normas del Derecho Romano y del Code civil frances (art. 1.048 y 2.049) se expresa con la regla de que la transaccion no comprende mas que los objetos expresados determinadamente en ella o que por una induccion necesaria de sus palabras deban reputarse comprendidos en ella; y por la otra: la renuncia general de derechos (recogida en la transaccion, es de pensar) se entiende solo de los que tienen relacion con la "disputa" sobre la que ha recaido la transaccion (art. 1.815). C) No se etablecen requisitos especiales de forma para la transacccion procesal, siendo obvio que ha de complir los propios de un acto procesal y, ademas se ha de hacer constar en los autos. Respecto de l transaccion extraprocesal, parece indudable que cuando se esgrima como excepcion en el juicio sumario ejecutivo, y, sobre todo, si afecta a inmuebles, ha de constar en documento publico (arg.art. 1.280 C.Civ. y arts. 144 L.H.I. y 240 Reg. L.H.I.).
456. Efectos de la transaccion.-a) En su calidad de contrato, la transaccion judicial solamente produce efectos entre las partes del proceso en el que se concierta (por virtud de la regla del articulo 1.257 del Codigo Civil). b) Efecto general de la transaccion es dar por terminado el proceso y, por tanto, la litispendencia, sin necesidad de sentencia, en cuanto a todo el objeto del proceso o a la porcion a la que haya afectado, y de acuerdo con la (nueva) situacion juridico-material que con ella se produce. c) Efecto juridico-material especifico de la transaccion es, entre las partes, el contractual vinculante, mientras por alguna de las causas establecidas (que despues se indican) no deje de existir. Este efecto lo expresa el Codigo diciendo que "la transaccion tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada" (art. 1.816, a.p.). Es un modo de decir absurdo, procedente de algunos precedentes romanos, pero sobre todo del Code Civil (art. 2.052). Tal vez la formula estaria elegida para jurstificar que en cualquier nuevo proceso sobre el mismo objeto se podria oponer una excepcion como la res iudicata, lo que es escasa justificacion. Y en el terreno procesal, el efecto es la consideracion como titulo ejecutivo, expresado con las palabras "pero no procedera la via de apremio, sino tratandose del cumplimiento de la transaccion judicial" (articulo 1.816, a.f.). La transaccion extrajudicial ya hemos dicho que en el aspecto procesal solamente proporciona una excepcion en el caso de que se incoe otro proceso sobre el objeto zanjado por ella (arts. 2.816 C.Civ., 1.464, 9., L.E.C.).
457. Modificacion de la transaccion. - Este contrato se halla sujeto a la clausula "rebus sic stantibus" cuando su objeto sean prestaciones de tracto continuo, de suerte que el cambio de las circunstancias debe facultar para solicitar la modificacion del contrato, por via de demanda o de reconvencion.
458. Cesacion de los efectos de la transaccion.- a) En cuanto contrato, la transaccion queda sujeta a la suerte de cualquier otro y, por tanto, a nulidad, a anulabilidad, a rescision y a resolucion. Una regulacion legal en este sentido no se conoce en el Codigo Civil que, fundamentalmente, se ha limitado a recoger algunas de las previsiones casuisticas del Codigo frances (art. 2.053 y ss.). b) Segun el primero de los preceptos dedicados a la materia, "la transaccion en que intervenga error, dolo, violencia o falsedad de documentos esta sujeta a lo dispuesto en el articulo 1.265 de este Codigo", esdecir, a nulidad por falta o vicio del consentimiento, aunque no puede una parte fundarse en el error de hecho cuando la transaccion sea judicial ("se haya apartado por la transaccion de un pleito comenzado") (art. 1.817). El motivo de esta excepcion es, sin duda, que estando ya iniciado un proceso no se puede suponer que el transigente se halle en error acerca del sujeto ni del objeto. Discutible es el segundo precepto casuistico donde se senala que el descubrimiento de nuevos documentos no es causa para anular o rescindir la transaccion, si no ha habido mala fe (art.1.818), es decir, si los documentos no han sido antes conocidos por ocultacion de la otra parte o de un tercero. Pero es que aun no habiendo habido mala fe, la conservacion del contrato incluso en el caso de que los documentos le priven totalmente de base es injusto. Despues senala el Codigo que "si estando decidido un pleito (proceso) por sentencia firme se celebrase transaccion sobre el (querra decir, sobre el objeto) por ignorar la existencia de la sentencia firme alguna de las partes interesadas, podra esta pedir que se rescinda la transaccion": y agrega: "la ignorancia (de la existencia) de una sentencia que pueda ser revocada no es causa para atacar la transaccion" (articulo 1.819). El primer precepto es absolutamente logico, pues al existir una sentencia firme que ha decidido la controversia, falta materia para la transaccion, segun su propia definicion; y el segundo lo es igualmente, porque al no ser firme la sentencia existente, la controversia no ha terminado y existe materia para la transaccion. c) No indica ninguna disposicion ante quien se habria de alegar la causa de nulidad, anulabilidad, rescision o resolucion de la transaccion, ni a quien corresponderia decidir sobre ella y si, caso de revocarse, ha de continuar el proceso que se dio por terminado, para que decida el tema suscitado y, en su caso, proseguir el conocimiento del asunto, o se ha de presentar nueva demanda. La economia procesal aconseja que el tribunal competente sea el que ya estuviere conociendo y que continue el proceso sin tal demanda nueva.
§ 4. CADUCIDAD DE LA INSTANCIA 459. Concepto de "instancia". - La Ley de Enjuiciamiento Civil emplea en diversos lugares el termino "instancia", para referirse a las diversas etapas de conocimiento de los asuntos por los organos jurisdiccionales, siendo materia de asignacion a la teoria de la competencia funcional (art. 26, 60, 61, 165, 193, 402, 846 ss., etc.). Tambien en variadas ocasiones usa el mismo termino para significar "peticion" (por ejemplo, arts. 160, 919, 943, etc.: formula "a instancia de parte"). Y como ocasion unica vemos aplicado el mismo vocablo con una tercera acepcion, la de "proceso" o "asunto" pendiente, la de "litispendencia" o (como tambien decimos modernamente) "relacion juridica procesal", en los preceptos que se ocupan de la "caducidad de la instancia" (art. 411 a 420). La tradicion romana y algunas legislaciones extranjeras han podido influir en el uso de una palabra que actualmente se halla sustituida por otras designaciones mas expresivas.
460. Concepto de la caducidad de la instancia.-
Caducidad de la instancia se puede decir que es,
despues de lo expresado anteriormente, el efecto
que produce el abandono del proceso por ambas
partes, denotado por el hecho de no instar su
curso durante el tiempo que la Ley de Enjuiciamiento
Civil establece. En lugar, pues, de "caducidad"
se puede y se debe hablar de "extincion del proceso",
quedando en este sentido corregido el articulo 411
(parr. primero) de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
del que hemos partido. Y para mayor ilustracion
debemos decir que tal extincion origina, a su vez,
la cesacion de efectos de la litispendencia iniciada
por actor y demandado, que despues se constituyen en un
estado de inactividad.
La formula de la Ley de Enjuiciamiento Civil es
que "se tendran por abandonadas las instancias (18) en toda
clase de juicios y caducaran de derecho aun respecto
de los menores e incapacitados si no se insta su curso"
(durante el tiempo que establece) (art. 411). El primer
fundamento, pues, de la caducidad de la instancia es
la presuncion legal (implicita) de voluntad de abandono
de la misma resultante del hecho de la falta de impulso
del proceso en los lapsos de tiempo que establece.
Desde otro punto de vista, la extincion del proceso
se establece por la necesidad de librar a los organos
jurisdiccionales de los deberes (de custodia de autos) y
los inconvenientes de una litispendencia permanente.
la caducidad de la instancia implica una especie de
desistimiento del ataque y de la defensa y, empleando un
termino impropio, se podria decir que denota una "rebeldia"
de ambas partes, si bien entendiendo por tal la
"inactividad total" de las mismas.
El Uso del plura es un error. El resto de
disposicion tembien lo es, porque la "instancia" esta
en el juicio mismo.
461. Requisitos de la caducidad de la instancia.-
Para que sea posible la declaracion de caducidad de la
instancia es necesario:
a) Que ninguna de las partes haya impulsado el
curso del proceso durante cuatro anos cuando el asunto
se hallare en primera instancia; de dos, si estuviere
en segunda instancia; y de uno, si se encontrare
pendiente de recurso de casacion. Lapsos de tiempo
a contar desde el ultimo acto jurisdiccional que se haya
producido, y que para la Ley de Enjuiciamiento Civil
es la ultima notificacion que se hubiere realizado
a las partes; o desde que los litigantes hubieren
podido impulsar el proceso, si hubiese mediado el
impedimento al que despues aludimos (articulo 411).
La Ley de Enjuiciamiento Civil habla
19. Por ejemplo, reiterar la peticion de un despacho
de auxilio judicial alegando extravio del anterior,
recoger los autos de la secretaria, pedir la prorroga
de un plazo estando suprimida la prorrogabilidad
(SS. de 1908, 3 marzo 1905, 1 octubre 1903) o solicitar
el desglose de un poder. Son actos procesalmente
anodinos para detener la caducidad.
462. Efectos de la caducidad de la instancia.- A) Los efectos de la caducidad se producen en toda clase de procesos (art. 411,I), pero no en el de ejecucion de sentencias (art. 418), que queda sometida al tratamiento de la prescripcion (art. 1.971 C.Civ.). a) Por la expresion de la Ley (art. 411), la caducidad, naturalmente, se produce ope legis - como la compensacion-, pero esto no impide, antes bien, exige que se reconozca la necesidad de que el juez examine de oficio previamente la existencia de los requisitos para que se origine, y a tal fin obliga al secretario a dar cuenta del transcurso de los lapsos de tiempo indicados antes (art. 413), de manera que, caso de ser favorable el juicio que aquel forme, aunque resulte declarada con posterioridad al transcurso de los mismos, los efectos se retrotraen al momento en que los repetidos lapsos cumplieron. En consecuencia, la realizacion de un acto de impulso antes de tal declaracion judicial no detendria la caducidad, ya producida y declarada despues. b) Los efectos se producen lo mismo cuando la parte se lleva el proceso por si que si lo sigue por medio de representante legal (caso de los menores e incapacitados) o semejante (art. 411, I). c) Los efectos son distintos segun la instancia o via de recurso en que se halle el proceso: si en primera instancia, se tiene por desistimiento (abandono, dice imprecisamente la Ley de Enjuiciamiento Civil) de la accion, querra decir del proceso; si en segunda o casacion, se considera como desistido el recurso y, consecuentemente, firme la sentencia de primera instancia o de apelacion; con las costas de cuenta de cada parte en el primer caso y del recurrente en los dos ultimos (articulos 414, 415). No preve la Ley de Enjuiciamiento Civil la hipotesis de caducidad del nuevo proceso necesario cuando prospera el recurso de casacion en su modalidad de quebrantamiento de forma (art. 1.715, 2), pues entonces, si la falta se cometio en primera instancia, la sentencia de esta instancia dejara de surtir efectos y, si en segunda, habra que considerar como firme la de primera instancia. d) Contra el auto de caducidad se concede el recurso de reposicion o el de suplica (segun el tribunal que la declare), fundados unicamente en el error al estimar transcurridos los plazos de caducidad, y con diez dias de tiempo como maximo para la justificacion de ese extremo (arts. 416, 417). e) La caducidad de la primera instancia, como el desistimiento, no afecta a la accion: esta se puede ejercitar nuevamente si no ha prescrito (art. 419). f) La prescripcion adquisitiva interrumpida por la litispendencia recobra su curso (art. 1.946, 2, C.Civ.) por la caducidad de la instancia. No establece el Codigo Civil un principio semejante para la prescripcion extintiva, sin duda por la diversa naturaleza de ambas, y en esto se funda la jurisprudencia. Pero el Codigo de Comercio las equipara (art. 944, II). g) No se conoce en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil la excepcion de caducidad; pero la parte puede alegar esta, y el tribunal considerar terminada su jurisdiccion. B) Nada dice la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a los materiales que se hayan obtenido o producido en la instancia de que se trate, especialmente pruebas. Acerca de este particular encontramos dos criterios legislativos muy dispares: el Nuevo Codigo frances prohibe que se haga uso de materiales de la instancia "caducada", en ningun sentido (articulo 389 de dicho Codigo); y el Codigo italiano, por el contrario, establece la regla general de que la extincion del proceso hace ineficaces los actos realizados en el, pero no las sentencias sobre el fondo que hayan podido recaer en el ni las que se refieran a la competencia; y en cuanto a las pruebas practicadas, el Codigo remite a la regla general de valoracion de la misma (art. 310 de dicho CodigoO). C) El destino de los autos de primera instancia del proceso extinguido es el archivo, sin ulterior progreso; y el de los recursos, la devolucion al organo inferior, con certificacion de auto dictado sobre la caducidad, para los efectos antes expresados. D) Las costas en la primera instancia son de cuenta de la parte que las haya causado; y en los recursos, lo son del apelante o del recurrente en casacion (arts. 414, II, 415, II), como antes dijimos.
§ 5. ALLANAMIENTO DEL DEMANDADO 463. Concepto y naturaleza juridica del allanamiento.- El allanamiento a la demanda del actor es una y la mas elemental de las actitudes posibles del demandado comparecido, y una facilitacion, por regla general, de la labor jurisdiccional, puesto que, fundamentalmente, como antes indicamos (§ 1), suministra al juez la base de la sentencia, sin necesidad de continuar el procedimiento. El allanamiento es una manifestacion de conformidad con la peticion contenida en la demanda, hecha por el demandado al contestar a ella o en otro momento. Por el allanamiento, el demandado reconoce la existencia del derecho pretendido por el demandante. a) El allanamiento se diferencia de la admision de hechos, por ejemplo, del articulo 549, y de la confesion provocada (medio de prueba), en que tanto una como otra se refieren a hechos y no a la pretension del actor. Ademas, el allanamiento es acto exclusivo del demandado, mientras que la admision de hechos y la confesion pueden proceder lo mismo del demandado que del demandante. Efecto de la primera es eximir de la prueba; por la segunda queda aportada la prueba de los hechos, y el juez decide fundamentalmente, conforme a ellos. En cambio, cuando media allanamiento, por regla general el juez no entra en el examen de los hechos y dicta resolucion, que tiene como contenido el allanamiento del demandado, y de aqui que este acto de parte se trate en el presente lugar. Ni en la Ley de Enjuiciamiento Civil ni el Codigo Civil se trata de este acto procesal, a pesar de la frecuencia con que se presenta en la practica. Tan solo se halla previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando regula la intervencion de tercero en el proceso de ejecucion (llamada "terceria"), articulo 1.541, que dice en su parrafo primero: "Si el ejecutante (acreedor) y el ejecutado (deudor) se allanaren a la demanda de terceria, el juez, sin mas tramites, llamara los autos a la vista, con citacion de las partes, y dictara sentencia". Y en su parrafo segundo expresa: "Lo mismo se practicara cuando ambas partes dejaren de contestar a la demanda". Lo mas importante esta omitido en el precepto, esto es, el contenido que haya de tener la sentencia: Pero la Sala 1. del Tribunal Supremo ha hecho en este caso una distincion entre el allanamiento expreso, que seria el del parrafo primero del articulo 1.541, "que obliga a los tribunales a decidir de acuerdo con lo reconocido por el demandado", y el que supone que preve el parrafo segundo, el tacito, caso en el que el juez deberia dictar sentencia "con arreglo a derecho y no precisamente de acuerdo con lo pedido". Creemos que es una distincion poco convincente: tal allanamiento tacito seria mas bien un "allanamiento a los hechos" o simple admision de estos. b) El allanamiento del demandado tiene su paralelo en la renuncia del actor (infra. num. 468) porque ambos son actos que tienden a dar a la sentencia determinado contenido de igual modo que la transaccion entre actor y demandado la hace innecesaria. Ninguno de los tres actos son negocios juridicos procesales, como se ha pretendido (supra. num. 276), sino actos procesales con efectos inmediatos sobre el derecho material. Son admitidos en virtud de la indudable facultad de disposicion que se reconoce a las partes sobre el objeto del proceso civil. Pero de ellos el allanamiento tiene que ser especialmente tratado, porque es un medio facil de acceder a la cosa juzgada para cualquier negocio encubierto tras un proceso simulado (supra, num. 244). Por esto quiza tenga alguna razon la doctrina que declara no vinculado el juez por el allanamiento o no admite que sea investido con la fueza de cosa jurzgada, inherente a la sentencia, cambiando esta por una providencia concebida con la formula "por allanado, con las costas", que prevalece en la practica. Sin embargo, ni esta cautela es completamente admisible, porque convierte en regla lo anormal y va contra el principio dispositivo, dominante en el proceso civil, ni la segunda formula es aceptable, porque tampoco, en virtud de esto, se puede privar al demandante de la cosa juzgada. La posibilidad de simulacion es inevitable, y solo cabe establecer limitaciones y conceder facultades de investigacion al juez, de los requisitos de que a continuacion tratamos.
464. Requisitos de fondo y objeto del allanamiento.- A) Respecto de los requisitos de fondo: a) El allanamiento es en si un acto de disposicion, porque sustrae, hasta cierto punto, del juicio de los tribunales, secundum eventum litis, la pretension del actor, quedando fundamentalmente excluida la posibilidad de una absolucion del demandado respecto del fondo. b) Tiene, por ello, analogia con la transaccion y con el compromiso para someter a arbitros, pero, a diferencia de este, y por lo que atane a la capacidad, la ley no establece requisitos especiales ni senala limitaciones en cuanto a las personas, ni exige capacidad especial o necesidad de autorizacion judicial o del consejo de familia cuando afecta a intereses de menores, sin duda por ser un acto netamente procesal, que se realiza dentro del proceso y deber quedar, al fin, protegido por la cosa juzgada; pero dada su afinidad con la trasaccion, y aun mas, implicando un posible mayor perjuicio que esta, se deben exigir los mismos requisitos que para la transaccion en cuanto a clausula especial en el poder del procurador, o ratificacion de la parte. B) En cuanto al objeto del allanamiento: Es el demanda o pretension del actor, en todo o en parte; en la segunda hipotesis, el proceso debera seguir su curso por el resto. a) No se puede extender a los presupuestos procesales de la sentencia de fondo, cuya falta deberia el juez revelar de oficio. b) La facultad de disposicion del derecho no puede alcanzar a los hechos en si, de manera que la manifiesta imposibilidad o inexistencia de los mismos, en que se pretende basar la peticion actora, a la que se allana el demandado, obligaria al juez a no admitir el allanamiento. c) El allanamiento solo puede comprender los derechos privados renunciables y, por tanto, es inadmisible en los casos que caigan bajo el articulo 6. (parrafo 2) del Codigo Civil, es decir, si pudiera ser contrario al interes o al orden publico o perjudicar a terceros (por ejemplo, derecho a usar los apellidos paternos, derechos concedidos por leyes sociales, etc.). d) A fortiori, en los procesos en que no rige el prncipio dispositivo no se admite el allanamiento (por ejemplo, en los matrimoniales, excepto en los de divorcio o separacion convenidos (ley del 7 de julio de 1981, disp. adc. sexta, y en general, de familia). e) No es admisible el allanamiento cuando la sentencia hubiera de contener condena a una prestacion imposible o contraria a las leyes o a las buenas costumbres (C.Civ., arts. 1.271, III, 1.272). f) En cualquier caso en que aparezca indicio de simulacion o fraude, el juez debera investigar la intencion fraudulenta, rechazando, en su caso, la peticion de que se acoja el allanamiento.
465. Requisitos de forma del allanamiento.- Acerca de los requisitos de forma, se debe tener en cuenta: a) Es preciso, en primer lugar, que el proceso en que se formula el allanamiento se haya constituido validamente, esto es, que concurran en todos los presupuestos procesales necesarios que pueden conducir a una sentencia. b) El allanamiento ha de ser expreso, y desde luego no es allanamiento una formula vaga, como "que se dicte la sentencia que se estime justa". Tacitamente solo cabe "allanamiento a los hechos" admison de hechos. c) La condena solo se extiende a los terminos que del mismo resulten. d) Por aplicacion general de la doctrina sobre la revocacion y anulacion de los actos procesales (supra, num. 242), no es posibile una ni otra en el allanamiento. En otros sistemas se admite la anulacion por causa de dolo, violencia o falsedad, antes de la sentencia.
466. Efectos de allanamiento.-a) Acerca de la influencia del allanamiento sobre el contenido de la sentencia, la doctrina cientifica, a la que nos sujetamos, junto con la jurisprudencia, a falta de normas en el derecho positivo, sostiene que la congruencia obliga al juez a dictar sentencia que tenga por base dicho allanamiento. Tal es tambien el criterio dominante en la doctrina jurisprudencial, con alguna excepcion. Pero esta doctrina no se opone a que si el juez advierte que allanamiento tiene por objeto un fraude o envuelve simulacion, en suma si la causa es falsa o improtegible o puede afectar al orden publico o a las buenas costumbres, se debera abstener de ampararlo con la cosa juzgada, desestimando la pretension del actor. En la ex Justicia Municipal se ha introducido una norma en tal sentido, estableciendo que en caso de allanamiento el juez dicte sentencia estimatoria de la demanda en todas sus partes, salvo que el allanamiento suponga una renuncia contra el interes o el orden publico o en perjuicio de tercero, casos estos en los que, por medio de auto ordena la continuacion del procedimiento (art. 41, II, D. del 21 de noviembre de 1952). b) En la medida en que el allanamiento participa de los componentes de la transaccion, doctrinalmente se le considera como revocable, por las mismas causas que esta, en cuanto le fueran aplicable (antes, numero 458), y siempre que se declare la revocacion antes, de dictarse la resolucion que la estime. Posteriormente solo seria posible el recurso que corresponda.
§ 6. RENUNCIA DEL ACTOR 468. Concepto de la renuncia del actor y sus diferencias con el allanamiento del demandado y el desistimiento del actor.-La renuncia del actor, como el allanamiento, no son actos que por ellos mismos pongan fin al proceso, sino que simplemente suministran su base a la sentencia que se ha de dictar: a) La Ley de Enjuiciamiento Civil no trata tampoco de la renuncia del actor a la pretension, y la renuncia de la que se ocupa el Codigo Civil (art. 6,2) es una institucion distinta y no desarrollada, puesto que el precepto se limita a decir que "la renuncia a los derechos en la ley reconocidos solo sera valida cuando no contrarie el interes o el orden publico ni perjudique a terceros". Contempla una renuncia externa o anterior al proceso, no formuladas durante la pendencia de este, pero el Derecho Procesal ha de considerarla, por las repercusiones que sobre el mismo puede tener (por ejemplo, su inadmisibilidad - si la padece - al invocarse en el). En consecuencia, las fuentes de informacion han se ser (tambien aqui) la doctrina cientifica y la jurisprudencial, independientemente de las nociones que las legislaciones extranjeras nos puedan suministrar. b) La renuncia se entiende a la accion (a la pretension) del actor, y siguiendo las lineas doctrinales que predominan, podemos definirla diciendo que la renuncia a la pretension del actor (y correspectivo objeto del proceso) es una manifestacion de voluntad formulada por este al tribunal, con la que quiere arguir que hace dejacion de dicha pretension, la abandona o se desentiende de ella, en todo o en parte, bien sea porque estime que no existe o porque sea infundada, o por mediar una causa juridica o moral cualquiera subyacente. c) Renuncia del actor y allanamiento del demandado a la pretension del actor son dos figuras paralelas, aunque en terminos invertidos, pues con la primera el actor hace posibile la sentencia desestimatoria, en favor del demandado, y con el segundo, al contrario, el demandado pone la base para la sentencia favorable el actor. Y este paralelismo justifica la similitud de los resuisitos de una y otro. d) La renuncia se distingue del desistimiento en que ella afecta a la accion y al correlativo derecho, en cuanto se ha querido hacer valer en el proceso, mientras que el desistimiento solo afecta al proceso que esta pendiente, a la litispendencia iniciada. El desistimiento es manifestacion de voluntad recepticia, exigiendo la conformidad del demandado en cierto momento; la renuncia es unilateral; aqui no exige sentencia, antes bien, la excluye, como sabemos, mientras que esta pide una sentencia absolutoria del demandado. Por afectar el desistimiento simplemente al proceso, no impide un nuevo ejercicio de la accion, si aun es posible, mientras que la renuncia pasa a una sentencia con eficacia de cosa juzgada, impediditiva de un nuevo ejercicio de la accion renunciada. En la practica se confunden ambas instituciones, al menos por el uso incorrecto de los dos conceptos, y se debe observar cuidado para evitar el error. (En sentido aclaratorio, como en este texto, cfr. la sentencia del 28 de junio de 1949).
469. Requisitos y efectos de la renuncia del actor. a) como se ha dicho, la renuncia es un acto unilateral y se puede formular en cualquier momento de la primera instancia y durante la pendencia de recurso, caso este en el que si la sentencia o sentencias ya dictadas eran favorables al actor, la renuncia afecta a ellas, que dejan de existir. b) Aunque se dice que la renuncia es, simplemente, un acto procesal, sujeto solo a los requisitos ordinarios, la verdad es que tiene caracter dispositivo, como el allanamiento, siendo indudable que ha de llenar los mismos requisitos, es decir, en cuanto a los sujetos, contar el procurador con poder con clausula especial (o ratificacion ulterior de la parte) y estar autorizado el representante legal; y en cuanto al objeto, supone la existencia de los llamados presupuestos procesales y los requisitos procesales (en otro caso la absolucion deberia sobrevenir por falta de ellos). Hace falta, ademas que la accion (el derecho) sea renunciable (art. 6., 2, C.civ.), y no lo es, por ejemplo, segun el articulo 1.102 del Codigo Civil, la que tiene por objeto exigir la responsabilidad por dolo. En cambio, la renuncia no esta limitada en las cuestiones de estado. c) El efecto de la renuncia (esto es, la sentencia desestimatoria) se produce en virtud de peticion del demandado; en otro caso se podria originar una caducidad (a menos que tal peticion se considere incluida en una suplica general de desestimacion de la demanda). Y en virtud de ella, el juez absuelve al demandado en una sentencia no contradictoria y en la medida de la renuncia.
CAPITULO XIII ESPECIALIDADES PROCEDIMENTALES DE LOS CUATRO TIPOS DE PROCESOS DECLARATIVOS. § 1. INDICACIONES DE ORIENTACION SISTEMATICA 470. Tipos de procesos declarativos en la legislacion espanola. Se estudian ahora las especialidades procedimentales de cada tipo de proceso declarativo, que designaremos con la denominacion que emplea la Ley de Enjuiciamiento Civil. El libro II de dicha Ley, que trata, como sabemos, de la jurisdiccion contenciosa, dedica el Titulo segundo a los "juicios declarativos", dividido a su vez en tres capitulos, destinados, respectivamente, al "juicio ordinario de mayor cuantia" (capitulo II), al "juicio de menor cuantia" (capitulo III) y a los "juicios verbales" (capitulo IV). Por su parte, la Ley de Bases para la reforma de la ex Justicia Municipal, del 19 de julio de 1944, se creyo en el caso de acompanar a la reforma organica otra procesal, y la emprendio en su base decima, desarrollada despues por el Decreto de 21 de noviembre de 1952. En dicha base se uso el concepto de "proceso de cognicion", queriendo decir "declarativo", con arreglo a la ultracentenaria tradicion procesal espanola y a la cultura juridica general, y para distinguir este proceso declarativo de otros, a los que antes la citada Ley de Bases alude, empleo aquel concepto, que ha hecho fortuna, primero en la curia Baja, despues en la mediana, mas tarde en la alta y, por ultimo, incluso, desgraciadamente, en la legislacion (ley de 8 de julio de 1966, L.A.R. del 31 de diciembre de 1980, art. 482, 486 Nov. 84, de Reforma de la L.E.C.), lo que es demonstrativo de grave falta juridica, porque parece como si creyeramos que los otros tres procesos declarativos plenarios de la Ley no fuesen de "cognicion". En suma<, se ha tomado incorrectamente el genero por la especie. Ese proceso tan desafortunadamente llamado "proceso de cognicion" es el cuarto de la serie de procesos declarativos de nuestro Derecho. Le asignamos la denominacion de proceso de "pequena cuantia".
471. El proceso declarativo ordinario de mayor cuantia, como modelo. - El legislador de 1881 refirio al proceso de mayor cuantia todas las instituciones, el conjunto de los actos fundamentales que comprende el procedimiento, y a el se remite, en lo general, al ordenar los otros procesos (arts. 523 y 680), teniendo en ocasiones que realizarse un gran esfuerzo para adaptar unos principios que se han dado para un proceso a otros que presentan dispares caracteristicas. El error legislativo fue grande, pero hemos de aceptarlo; y, aceptado, en las paginas que preceden se ha realizado la sistematizacion, con notas de generalidad, que parecia conveniente, y en las que siguen se exponen las pecularidades o caracteres procedimentales especificos de cada clase de proceso. En otros sistemas juridicos existe el mismo fenomeno.
472. Caracteristicas fundamentales de los cuatro tipos de proceso. - a) La primera caracteristica que se deduce de la denominacion "declarativo", propia de los cuatro tipos, es que no son "ejecutivos", son de "cognicion" todos. b) La otra nota se ha de ver en el calificativo de "ordinario". La Ley de Enjuiciamiento Civil solo la refiere, por regla general, al proceso de mayor cuantia (arts. 524 y epigrafe del Capitulo) y queria significar que no era "extraordinario" en un doble sentido: primero, que no tenia limitacion de objetos, y en tal aspecto se opone a los juicios o procesos especiales (por ejemplo, el de retracto), y segundo, que en sus fases, periodos y posibilidad de alegaciones hay toda amplitud, sin ninguna reserva de defensas ni de excepciones para otro posible proceso ulterior, a diferencia de lo que sucede en algunos tipos de procesos, que tienen limitados los medios de ataque y de defensa (ademas de los objetos), y que por esto reciben el nombre de sumarios determinados (v.gr., el llamado "de interdicto"). En tal sentido, hoy juicio o proceso "ordinario" se puede considerar equivalente a plenario, o sea proceso con conocimiento total por el juez. c) Ahora bien: la ilimitacion de objetos y la no limitacion de medios de ataque y de defensa existen tambien en los otros tres procesos (de menor y de pequena cuantia y "verbales"), y lo unico que sucede es que sus "tramites procedimentales" estan menos o mas abreviados, y de aqui por que se les designa como sumarios indeterminados, porque acogen toda clase de objetos. (Los procesos especiales y los sumarios se estudian con separacion).
§ 2. EL PROCESO DE MAY CUANTIA. 473. Significacion historica y estado actual. - El proceso de mayor cuantia es el historicamente considerado como solemnis ordo iudiciarius, el plenario por excelencia, para el que se establecen todas las normas que, directamente o con adaptaciones, se aplican a los restantes tipos de procesos declarativos, (antes num. 471), reuniendo su procedimiento las caracteristicas de amplitud de alegaciones y de conocimiento que en su epoca fueron considerados necesarios para llamarle juicio ordinario (de "mayor cuantia"). Actualmente, por considerarsele "de ritmo demasiado lento", la Ley de Reforma del 1984 se ha propuesto sustituirlo en la practica por el de menor cuantia, de "ritmo mas rapido", asignado a este objetos de muy elevado valor ("cuantia") y significacion, y aquel, objetos de tan subido valor y objetos sin contenido economico y poco frecuentes, que este, el de "menor cuantia", va a constituir otra especie de "ordo iudiciarius", y no hablemos de "solemnis". Se asignan al proceso de mayor cuantia, como sabemos, "las demandas (objetos) cuyo valor e interes economico excedan de cien millones de pesetas; y "las relativas" a derechos honorificos de la persona" (art. 483). Las fases, periodos y momentos concretos de que consta son los siguientes:
474. Fase de iniciacion. - A) Demanda, formulada en los terminos conocidos (art. 524). B) Emplazamiento - citacion. - Consta de dos momentos: a) El primero, de traslado de la demanda al demandado, con la invitacion a que se muestre parte, esto es, realice la llamada personacion, en un plazo de nueve dias, aumentable en los que el juez repute necesarios si el demandado reside fuera de la sede del juzgado, aunque el aumento no puede exceder de un dia por cada 30 kilometros de distancia; y si hay litisconsorcio pasivo, el plazo para comparecer comienza a contarse para todos los demandados desde que efectua el ultimo emplazamiento (arts. 525, 526, 529). Igual, si los demandados no son litisconsortes. De esta suerte se ve persistir las ideas del cuasi-contrato de litiscontestatio, pues la personacion no tiene mas sentido que el de manifestar que se quiere ser parte y se va a contestar a la demanda, y en la practica el unico valor del plazo previo que nos ocupa es aumentar el tiempo para estudiar el demandado la demanda y construir la contestacion y la posible reconvencion. b) El segundo momento se produce despues de comparecido el demandado. Entonces se le tiene por parte y se le invita a contestar a la demanda, en plazo de veinte dias. Y cuando hay litisconsorcio pasivo o pluralidad de personas como demandadas, dicho plazo es comun a todas (art. 530-531). Se puede producir la situacion contemplada en el articulo 541, consistente en que el demandado se muestra parte, para evitar la declaracion de rebeldia, simplemente, y despues no contesta a la demanda, no se da esta por contestada, y se imprime al proceso el curso correspondiente (art. 541).
475. Posible fase intermedia de proposicion de excepciones procesales (dilatorias). - Tipica del juicio de mayor cuantia es la posibilidad de someter al juez, en un procedimiento previo, paralizador del proceso principal, el tema de la falta de requisitos y presupuestos procesales, sin obligacion de contestar entonces a la demanda, obstativa a la valida constitucion de la relacion juridica procesal, segun hemos visto (antes, nums. 434 ss.) (art. 532). La desestimacion de las excepciones en primera o en segunda instancia hace revivir la carga de contestar dentro de diez dias siguientes al de la notificacion del auto desestimatorio (art. 539).
476. Fase expositiva. - A) Comprende, en primer lugar, la demanda, a la que sigue la contestacion del , demandado, donde se han de esgrimir las excepciones procesales no ejercidas en la fase intermedia aludida, la defensa de fondo, con objeciones y excepciones materiales, y la posible reconvencion, cuando proceda (arts. 540, 536, 542). B) En segundo lugar, la fase expositiva se puede completar en varios momentos: a) Mediante los escritos de replica y duplica, que por lo demas, son potestativos, en el sentido de que si el actor renuncia expresa o tacitamente al de replica, que le corresponde, el demandado no puede hacer uso del entonces ilogico de duplica. Normalmente, si ha habido reconvencion, el actor usara de la replica para, ademas de su fin propio de "contestar a la contestacion", contestar igualmente a la reconvencion. Se conceden diez dias para uno y otro acto (arts. 546, 547). b) El principio de orden legal de actos y la correlativa preclusion se dulcifican en este tipo procedimental por la concesion de una nueva oportunidad de alegaciones, constituida por el escrito de ampliacion, en el articulo 563, que expresa: "Si despues de los escritos de replica y duplica ocurriese algun hecho nuevo de influencia notoria en la decision del pleito o hubiera llegado a noticia de las partes alguno anterior (novum repertum) del cual juren no haber tenido antes conocimiento (iuramentum malitiae), que en la practica es mera formula, pues se dice que se jura, pero no se presta juramento), podran alegarlo durante el primer periodo del plazo ordinario de prueba, articulandolo concretamente por medio de un escrito que se llamara de ampliacion", el cual se traslada a la otra parte (con arreglo al principio de dualidad procesal) para que en tres dias "confiese" - quiere decir, admita - o niegue llanamente el hecho o hechos alegados, y tambien aduzca, si viere convenirle, otros hechos que aclaren o desvirtuen aquellos (arts. 563-4). c) Y una ultima posibilidad expositiva durante la primera instancia se otorga en tiempo ya situado en la fase de conclusion, a saber: en el llamado escrito de conclusion, con arreglo a estas normas: Podran - dice articulo 670, II - alegarse en este lugar (quiere decir, escrito) otras leyes o doctrinas legales (querra decir, fundamentos juridicos) en que pueda fundarse la resolucion de las cuestiones debatidas en el proceso, pero limitandose a citarlas sin comentarios ni otra exposicion que la del concepto positivo en que se estimen aplicables al caso" (art. 670, II). Ad a) Especial mencion merecen los aludidos escritos de replica y duplica. 1) En cuanto complementos del material instructorio, la ley desea que en primer lugar sirvan para concretar los hechos controvertidos y, por tanto, necesitados de la ulterior prueba, y a tal efecto dispone que en ellos "cada parte confesara - quiere decir, "admitira" - o negara llanamente los hechos que le perjudiquen de los articulados por la contraria", y que "el silencio o las respuestas evasivas podan estimarse en la sentencia como confesion - quiere decir, admision - de los hechos a que se refieran" (art. 549, I). Sin embargo, en la practica, tan severo metodo no se observa, razonablemente, y estos escritos asumen el caracter de mera continuacion de la discusion, sin que tampoco el silencio ni las manifestaciones evasivas sobre hechos (excepto si existiera, en cada caso concreto, una vinculacion seria a pronunciarse) determinen la produccion de la ficta confessio con la que conmina. 2) Asimismo ambos escritos son el momento procesal adecuado para verificar las alteraciones de la demanda y del punto de vista juridico, que no arguyan su modificacion (mutatio libelli), estudiadas en el lugar oportuno (num. 193). Permite la Ley de Enjuiciamiento Civil en efecto, en dichos escritos, ampliar, adicionar o modificar "las pretensiones y excepciones que se hayan formulado en la demanda y en la contestacion", pero sin que puedan alterar las que sean objeto principal del "proceso" (art. 548). Sobre esta ultima frase, recuerdese que quien unicamente propone "objeto" es el actor, y el demandado solo si formula reconvencion o pide compensacion de creditos. La casuistica jurisprudencial sobre el cambio de demanda se ha dictado en torno a este importante articulo 548.
477. Fase probatoria. - A) El recibimiento a prueba se produce a peticion de parte, y cabe que ambas soliciten que el proceso se decida sin prueba (por ejemplo, como sabemos, cuando no hay discrepancia sobre los hechos), o que una se oponga al recibimiento a prueba, caso este en que decide el juez, previa audiencia de las partes (articulos 550-2). B) Momento para formular la peticion de recibimiento a prueba es el de los escritos de replica y duplica, por medio de solicitud adicional, llamada "otrosi", y si hubo renuncia expresa o tacita a ambos escritos, la apertura de la fase probatia se solicita con separacion dentro de tres dias (arts. 549, II; y 547, III), aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil no excluye que ya con anterioridad y preventivamente (en el escrito de demanda y de contestacion) se hubiese hecho tal peticion probatoria (arg. art. 547, III). C) La fase probatoria se divide en dos periodos comunes a las partes: el primero, para proponer simultaneamente ambas partes, por una sola vez o en varios escritos, toda la prueba que les interese, e importa veinte dias, como maximo, (arts. 553, I, II), y el segundo, para recibir, practicar o ejecutar dichas pruebas, por treinta dias, a lo sumo. Dentro de esos plazos el juez tiene facultad para conceder el que estime suficiente, tomando en cuenta las circunstancias del asunto, pero sin que puedan importar menos de diez y de quince, respectivamente, siendo ampliables hasta el maximo, a peticion de parte (art. 553). Los dos periodos son preclusivos e incomunicables entre ellos (articulos 568, II; y 577), pero para evitar que la preclusividad pudiera ser usada con animo de romper la igualdad de las partes y de ganar injustamente alguna posicion ventajosa "secundum eventum litis", la Ley de Enjuiciamiento civil la mitiga en el sentido de disponer que "cuando se solicite alguna diligencia de prueba dentro de los tres ultimos dias del primer periodo, podra la parte contraria proponer, dentro de los tres dias siguientes al de la entrega de la copia del escrito, la prueba que le convenga sobre los mismos hechos" (art. 568, I). Ademas de esto, tengase en cuenta las derogaciones del orden legal de actos y de la preclusividad que se establecen para la prueba anticipada para aseguramiento de ella, el plazo extraordinario de prueba y la prueba por perito corporativo (arts. 497, 502, 555 ss. y 631).
478. Complemento del material instructorio de las fases expositiva y de prueba, con conclusion escrita o vista oral. - A) En los procesos donde se cumple estrictamente el principio de inmediacion o contacto directo del juez con las pruebas, sobre todo con las personales (como recuerdan el art. 254 L.E.C. y el 57 del D. de 21 de noviembre de 1952, sobre la ex J.M.), y en los que ademas el asunto se sustancia con arreglo al principio de concentracion, en una o varias comparecencias muy proximas, el juez tiene (debe tener) un recuerdo reciente de los resultados de las pruebas y de cuanto en la practica de las mismas debe observar, pudiendo pasar, sin levantar la mano, a dictar la sentencia. Pero cuando no sucede asi es inteligente prevision encomendar a las partes, que han observado con el natural interes todas las secuencias de la fase probatoria y de la expositiva, la realizaion de un resumen y critica de las pruebas aportadas. (Esta prevision deberia existir para todos los procesos). B) En todo caso, en el proceso de mayor cuantia se establece la fase o momento destinado a esa finalidad, y se llama de conclusion, (conclusio in causa), y puede consistir en la presentacion de un escrito, con el nombre de escrito de conclusion, o en una especie de vista o comparecencia, con facultad de opcion para las partes, entre uno u otra. a) Dentro de los tres dias siguientes al de la providencia en que el juez, de oficio, ordena la union a los autos de las actas y materiales de las pruebas practicadas haciendolo saber a las partes, y estas dentro de tres dias, (art. 667), pueden solicitar la vista oral, en vez del informe escrito que preve en primer lugar, y el juez en ese caso, por ser ello facultativo de las partes, accede a tal pretension (arts. 668, 674, II; 675, II), pero si la peticion es unilateral, se notifica al adversario, a fin de que dentro de dos dias manifieste escuetamente lo que convenga, ante lo cual el juez resuelve segun su arbitrio, y sin recursos, teniendo en cuenta la indole e importancia del asunto (arts. 668, 674, I; 675). La admision de la vista excluye todo escrito de conclusion o alegaciones escritas e implica la entrega de autos a las partes para preparacion de la misma, por tiempo de diez-veinte dias (art. 676, II-III). b) El informe escrito es obligado cuando no se formula peticion de vista en el plazo de tres dias indicado antes. En tal hipotesis, como en la de denegacion de aquella por el juez, conforme a lo expuesto (art. 676, I), se entregan a cada parte los autos originales por tiempo de diez-veinte dias o de treinta si las pruebas son muy amplias o presentan complicacion, "para que concluyan", "haciendo por escrito el resumen" de estas (art. 669). c) En la vista, cuando se opta por ella, el juez oye de palabra a los defensores de las partes (art. 667, II). Por la razon historica de esta vista, no cabe en ella tampoco ninguna alegacion nueva, la cual, ademas, en un proceso escrito y preclusivo, seria inutil. d) El contenido del escrito de conclusion de cada parte es algo oscuro: 1. La exposicion sistematica, concisa y clara de los hechos debatidos, con resumen breve y metodico, por cada parte, de las pruebas que, a su juicio, los "justifican" o "contradicen". 2. La apreciacion de la prueba de la parte contraria, de la misma forma y siguiendo el orden de los hechos. 3. La indicacion escueta de la reiteracion, total o parcial. de los fundamentos de derecho alegados en los escritos expositivos. Pero, como dijimos, se pueden tambien alegar otras normas o doctrinas, es decir, nuevas calificaciones juridicas de los hechos, con parquedad y sin comentarios (art. 670). Estas alegaciones no constituyen una modificacion de la demanda o contestacion dentro de la teoria de la sustanciacion. e) La citacion para sentencia, en caso de vista, se hace con plazo intermedio por lo menos de ocho dias despues de devueltos los autos (art. 667, I). f) En cuanto a los escritos de conclusion, pasan a los autos, con traslados mutuos de copias, una vez devueltos aquellos. El transcurso del plazo produce sus efectos sin apremio, despues de la introduccion del impulso oficial, y origina la preclusion (art. 671, y, en cuanto esten vigentes, 672-3). g) Inmediatamente se efectua la citacion para sentencia (art. 673), concepto este, y sus similares en la Ley de Enjuiciamiento Civil, con el que se quiere significar la terminacion definitiva del debate, como en el caso de haber habido vista, o lo que es identico, la preclusion definitiva de toda alegacion (ver vol. , nota 74 del cap. XXII). h) La sentencia se dicta y publica dentro de doce dias (o ampliados a quince, si los autos exceden de mil folios), a contar desde la vista o desde la expresada citacion cuando hay escrito de conclusion (art. 678). i) A salvo la facultad del juez para ordenar diligencias probatorias "para mejor proveer" (art. 340) (antes, num. 211).
§ 3. EL PROCESO DE MENOR CUANTIA.
479. Significacion y estado actual. - El proceso de
menor cuantia fue introducido por la Ley del 10 de
enero del 1838, con el proposito de establecer un
procedimiento simple, rapido y economico, frente al
"solemnis ordo iudiciarius", como correspondia a objetos
de valor superior a "25 duros" e inferior a "100 duros.
Su estructura fue algo corregida, para ser incorporada
a la L.E.C. del 1855, pero no todos los defectos y lagunas
desaparecieron, hasta que pasa a formar parte de la L.E.C.
del 1881, ahora reformada por la Nueva Ley del 1984.
a) Esta asigna al proceso de menor cuantia objetos
de contenido economico superior a 500.000 ptas. y que no
excedan de 100.000.000 de ptas., y ademas las demandas
"ordinarias" (denominacion que no menciona antes, para
el proceso de mayor cuantia inestimable o que no se
pueda determinar ni aun "de forma relativa" por las
reglas que se establecen en el art. 489 (sobre determinacion
de los valores y la correspondiente clase de proceso);
y "cualquier tipo de demanda para la que no se disponga
otra cosa" (art. 484, con redaccion para la que la Ley
Reformadora, al final, no ha tenido mucha fortuna).
Son cifras aqellas, claramente exageradas e
inflacionarias (2).
b) A pesar de la importancia economica y social de los
objetos que la nova lex asigna al "proceso" que hace
alguna centuria pudo llamarse como figura, no se le
ha cambiado la denominacion esgrimiendo un argumento
nada convincente pues pudo ser llamado "proceso menor",
y el que le precede "proceso mayor", para eludir la
paradoja que origina su importante "cuantia" y los
cualificados objetos que asume, y no son economicamente
mensurables.
La Ley nueva ha modificado este tipo procesal
principalmente en materia de significacion del tipo,
plazos y, sobre todo, asignandole una "comparecencia"
a la que no impone ninguna denominacion, como veremos
despues (num. 481).
Veamos ahora el desarrollo y contenido del tipo.
2.La reduccion de todas las posibilidades expositivas,
en el nuevo "juicio de menor cuantia", a solo demanda
y contestacion, prescindiendo de toda posibilidad de
replica" y "duplica", en asuntos que pueden importar
hasta 100.000.000 de pesetas, nos parece un error. Si
se suman los dias que segun la L.E.C. del 1881, necesitaba
la sustanciacion de un proceso de mayor cuantia y se agrega
mas de un mes por vacios procesales (que es cifra
importante) se vera que su duracion es inferior a seis
meses, algo no conocido en los sistemas europeos. Lo
que ha venido pasando es que, por causas ajenas a la
Ley misma, no se pudo cumplir nunca. Era de esto y
no de "ritmo lento" de lo que habria que hablar.
480. Fases de iniciacion y expositiva. - En estas fases del proceso llamado de menor cuantia, como en las siguientes, se advierte una nota de simplificacion con respecto al de mayor cuantia, adquiriendo, segun se dice, el caracter de proceso de ritmo mas rapido y tambien de sumario indeterminado. En todo caso, tengase en cuenta que la L.E.C. expresa que "se acomodara a las reglas establecidas para el ordinario de mayor cuantia, en cuanto a ello no se oponga la tramitacion especial que se ordena en los articulos siguientes" (art. 680). a) Demanda No ofrece particularidades ni en su forma externa, ni en el contenido, ni en su integracion con los documentos acompanatorios y copias (art. 681, a.p.). B) Citacion. Contestacion. Reconvencion. a) El emplazamiento (citacion) se efectua con traslado de la demanda al demandado o los demandados, para que comparezcan (si vieren convenirle) y la contesten en el plazo de veinte dias (art. 681). Como se observa, no existe la dualidad de plazo de personacion ("mostrarse parte") y plazo de contestacion, propio del proceso de mayor cuantia. Ahora bien, cuando por no ser conocido el domicilio del demandado "o demandados" hayan sido emplazados (citados) edictalmente, en la forma prevista en el art. 269, se concede un plazo de diez dias para comparecer, y si no comparecen en el proceso, les son concedidos otros diez dias para contestar, entregandoseles al notificarsele la providencia la copia de la demanda de los documentos que tal vez vayan adjuntos a la misma (arts. 683, 684, 2). En caso de litisconsorcio pasivo o de pluralidad de personas demandadas, deberan contestar a la demanda, juntos o separadamente, en el mismo plazo, comun, de veinte dias (art. 684, I). b) Antes de la Reforma del 1984 la L.E.C. se proponia que la contestacion del o de los demandados comprendiese toda clase de alegaciones, y dicha Reforma persiste en la misma idea, pero entonces tal vez se esta produciendo una contradiccion o incompabtibilidad con el contenido de la comparecencia que instaura, "obligatoria" o mejor diriamos, "saneadora", y a la que seguidamente nos referiremos. Sobre dicho contenido de la contestacion se expresaba la L.E.C. antes de la Reforma en un sentido distinto, por no hallarse prevista tal "comparecencia", y en el art. 687 se dice: "El demandado propondra en la contestacion todas las excepciones que tenga a su favor, asi dilatorias como perentorias, y si se mantienen [es de entender, en la "comparecencia"], el Juez resolvera sobre todas en la sentencia, "absteniendose de hacerlo en cuanto al fondo del asunto si estimase procedente alguna de las "dilatorias" que lo impida" (art. 687). Es decir, la misma imperfeccion que en el texto originario, facil y necesariamente corregible. c) El deber de pronunciarse sobre la admision o no de los hechos adversos, existente para ambas partes cuando en el proceso de mayor cuantia se utiliza como integrante de la fase de alegaciones, la replica y la duplica, para concretar el objeto de la prueba, se reduce en este proceso al demandado (por no existir replica) y al demandante unicamente frente a una reconvencion, y como alli, con la sancion, igualmente potestativa del Juez, de declarar la ficta confessio por silencio o repuestas evasivas, aunque, con arreglo a la Reforma, si no se aclaran suficientemente en la "comparecencia" (art. 690). d) En este proceso no se concede replica, duplica ni escrito de ampliacion, de modo que no se puede emplear el de replica para contestar a la reconvencion cuando la hay, por lo que la Ley otorga un traslado especial para este objeto por plazo de diez dias (art. 688). Si la reconvencion, por la naturaleza o el importe de su objeto, constituye materia que se debe resolver en proceso de mayor cuantia, el organo jurisdiccional declara de plano y sin recurso su inadmisibilidad, naturalmente con la reserva del derecho a plantear el caso en el proceso correspondiente (art. 689). Y esto se debera hacer extensivo a la excepcion de compensacion que se alegue por via de reconvencion.
481. La comparecencia obligatoria. Fase probatoria. - Hasta la reforma del 1984 el proceso de menor cuantia presentaba un matiz de oralidad, en el sentido de que antes de decidir (tanto si la decision se dictaba sin produccion de pruebas por las partes, como si despues de haber el organo recibido tales pruebas), se celebraba una "comparecencia" destinada a oir el Juez a las partes o a sus procuradores, para mantener un contacto (en el deseo de la L.E.C., incumplido por regla general en la realidad), mas bien destinado a la exposicion de los resultados de las pruebas en relacion con los hechos alegados, que ya no podian ser alterados, ni tampoco formularse nuevas peticiones (regla quod non est in actis non est in mundo). El sentido y destino de esta comparecencia han sido radicalmente alterados por la Ley Reformadora comunicando al tipo procesal que nos ocupa una nueva nota caracteristica. La Ley Reformadora ha partido de lo que esta previsto para el proceso de pequena cuantia (§ 4, que sigue); pero sucede que el entronque de la nueva regulacion con las disposiciones que conserva de la L.E.C. originaria se ha efectuado de tal manera que en la practica quiza resulte alguna vez dificil la aplicacion. A la nueva "comparecencia" no le asigna la nova lex ninguna denominacion especial y solamente desliza incidentalmente la de "obligatoria": "la comparecencia obligatoria". Algunos Profesores hemos creido que le convendria la denominacion de "saneadora". A) Este momento procesal se produce una vez que se ha contestado a la demanda y, en su caso, a la reconvencion, o haya transcurrido el plazo para hacerlo, lo que significa que algun demandado se ha personado en el procedimiento, y el Juez ordena la convocatoria para tal acto dentro de los tres dias siguientes a aquellas ocurrencias y de modo que se celebre antes de transcurrir otros seis dias (art. 691, I, nuevo). En la practica, con los actuales, escasos, medios del Poder Judicial, es muy dificil que el precepto se pueda cumplir. B) Para la comparecencia han de ser citados los "propios litigantes", que (segun la Nov. 84) habran de estar presentes por sus "procuradores", provistos de "poder especial" (o, es de entender, poder ordinario con la correspondiente "clausula especial" para el caso), y con tales presencias la comparecencia se considera celebrable (el precepto dice: "se tenga por celebrada"); pudiendo las partes concurrir con sus respectivos "abogados" (art. 691,2). Los materiales procesales que hasta el momento de la comparecencia obligatoria se hallan a disposicion del organo jurisdiccional son insuficientes para juzgar (solo escritos instructorios, como hemos visto) y de aqui los efectos que se asocian a la incomparecencia de dichas partes: se redacta acta de la ocurrencia y el Juez, "sin mas tramites, dicta auto de sobreseimiento del proceso, ordenando el archivo de los autos; y si solo asisten alguna o algunas, el acto continua (la disposicion dice: "se oira") (art. 691, 3 y 4). Esta ultima disposicion resulta necesaria, porque no se puede imponer un sobreseimiento general cuando una parte o algun litisconsorte o persona demandante o demandada son activos; pero el precepto queda incompleto, pues deberia decir, aunque ello es obvio, que los ausentes pueden actuar despues en la comparecencia mientras haya sesiones de ella y, sobre todo, proponer pruebas entras exista la oportunidad. No se trata de una rebeldia, sino de una renuncia tacita a realizar actos y a participar en todos o en algunos de los que integran la "comparecencia obligatoria", que entonces muestra la dificultad de esta denominacion. c) El acto se considera como iniciado si han comparecido todos los sujetos; pero esto no esta de acuerdo con lo dispuesto antes para el caso de no comparecencia del conjunto de ellos: "se oira a la que asista" (aunque deberia decir "a los que asistan", que no son todos) y "continuara la tramitacion del juicio", lo que nos parece que quiere decir que se producen todas las secuencias establecidas, consistentes en algo mas que en "oir". Tales secuencias componen el "juicio". Lo unico que sucedera es que, segun la clase de objeto sobre el que se debata, el Juez no podra invitar al acuerdo del que despues hablamos, excepto si la posicion de todos los actuantes no es la misma y cupiera acuerdo parcial respecto de alguno o algunos de los sujetos y sobre algunos extremos, posibilidad no prevista, pero tampoco excluida por la nova lex. D) Ya hemos visto que el primer acto de la "comparecencia" es la actuacion del Juez, que "en primer termino - inoportuna palabra - exhortara a las parte para que lleguen a un acuerdo" (art. 692, I, nuevo). De este modo se suscita, implicitamente, el problema acerca de si el organo jurisdiccional puede inducir a la sustitucion de la tutela jurisdiccional por la "composicion" intraprocesal, con el protagonismo, precisamente del titular, a diferencia del caso de intento de conciliacion (art. 471), y a semejanza de lo que se conoce en el proceso laboral. El tema es absolutamente discutible, y esta (tacitamente) presidido por la idea de que el titular del organo ha de haber realizado previamente un exhaustivo estudio de la demanda, la contestacion y, tal vez, de la reconvencion, y procurarse de momento todos los datos sobre la capacidad de los sujetos, y la naturaleza del objeto, para ver si es oportuna la exhortacion al acuerdo, que esta condicionado por los que a continuacion senala el precepto: las normas sobre el derecho de obligaciones, las renuncias a derechos y las transacciones (supra nums. 469 y 454, 455). Si se produce el acuerdo, es recogido en el acta, que, ademas del Juez y el secretario, han de firmar, naturalmente, las partes contractuales (art. 692, II). La copia del acta o de un testimonio de la misma, en lo que concierne al acuerdo, constituye titulo ejecutivo, con efectividad "por los tramites de ejecucion de las sentencias" (art. 692, II y III nuevo, en rel. con arts. 919 y sigtes., segun el contenido). Si no se logra un acuerdo (o el conseguido fuese subjetiva y u objetivamente parcial , como es posible), el acto prosigue, no se dice si con o sin solucion de continuidad, segun el tiempo (incluso dias) que se haya empleado respecto del "acuerdo", con referencia a la totalidad del asunto o a los aspectos sobre los que haya habido disceptacion (discrepancia) (art. 693, I, nuevo). Esa continuacion esta destinada a tratar algunos temas procesales (tipo procedimental, subsanacion de defectos y proposicion y practica de la prueba) y el de caracter mas bien material de concrecion de los hechos. El orden que parece que en la practica quiere la nova lex que se siga es el que empleamos seguidamente. E) La primera secuencia es: "Oir [scil., el Juez] a las partes "sobre la clase de juicio, si hubiera sido suscitada en la contesatacion a la demanda la "inadecuacion del juicio de menor cuantia", de manera que si no fuera posible el acuerdo sobre este extremo y la diferencia consistiera en que, por no existir los datos expresados en las reglas del articulo 489, cada parte estima de distinto modo el valor de la demanda, se elegira en el acto el perito o peritos a que se sustancie la cuestion, dentro de los dos dias siguientes al de la declaracion de los peritos; y si la diferencia fuera otra, el Juez resolvera en el acto (arts 686, 693, 1.a, nuevo). Aquel articulo 493 no ha sido modificado por la nova lex, lo que no se puede considerar acertado, porque otorga a las partes unos poderes que, en terminos generales, deben corresponder al Juez ejerciente de la Jurisdiccion. (Resulta un tanto anacronico hablar hoy de "acuerdos" de las partes sobre la idoneidad del tipo procedimental). Menos mal que, estandose en una comparecencia saneadora, el tema del tipo procedimental idoneo no se haya extraido de ella sin remitirse a otra "comparecencia" (arts. 493-4, que podria originar mas dilacion que las atribuidas a los preceptos sobre el proceso de mayor cuantia. Pero aun surge otro problema y es el del caracter atribuible a la disceptacion sobre la clase de juicio (adecuacion, inadecuacion). Puede ocurrir que el problema haya sido suscitado ya antes, como excepcion "dilatoria", conforme a lo que establece el art. 687, nuevo, en la contestacion a la demanda, en calidad de tema propio de la Jurisdiccion que el organo ha de ejercer (supra, num. 436, B), a), y ahora la misma cuestion se vuelve a plantear en la "comparecencia", lo que parece innecesario. La "comparecencia" se suspende hasta que la cuestion de idoneidad se resuelva, y si se declara la "improdencia del juicio de menor cuantia, se dara el recurso de apelacion en ambos efectos" (art. 693, 1.a, I), lo que necesariamente producira una considerable dilacion. Y si el auto es declaratorio de la idoneidad del proceso de menor cuantia, si ordena la prosecucion de la "comparecencia", otorgandose un recurso de nulidad sin regulacion especifica, y que se ha de interponer simultaneamente al de apelacion sobre el fondo, previa protesta en la comparecencia (art. 693, 1.a; IV). (Este recurso plantea un dificil problema y es materia de estudio en el Vol. sobre Organizacion). F) La segunda secuencia que esta previsto que se produzca en la "comparecencia obligatoria" es: "Oir [el Juez] al demandante y al demandado e invitarles (seria preferible decir "invitandoles") para que [seria mas propio decir "a que"] sin alterar lo sustentado en sus escritos con caracter sustancial [parece que querra decir "relevante"], concreten los hechos, fijen aquellos en que no exista disconformidad y puntualicen, aclaren y rectifiquen cuanto uea preciso para delimitar los terminos del debate" (art. 693, 2.a). Segun se puede apreciar, la disposicion se compone de dos partes: una, la primera, clara; y otra, la segunda, demasiado abstracta o inconcreta, advirtiendose en ambas que para la confeccion de la Ley Reformadora en las materias que nos ocupan se ha tenido presente la regulacion existente para el proceso (o juicio) intolerablemente llamado "de cognicion" (mas adelante, num. 490, B, b). a) Por lo que se refiere a la "concrecion y fijacion de los hechos" se ha de tener muy en cuenta que como el articulo 690 (que reproduce el texto originario con la adicion determinada por la implantacion de la "comparecencia" saneadora) obliga a las partes a "manifestar en sus respectivos escritos si estan o no conformes con los hechos expuestos en la demanda y en la reconvencion", se ha creado una situacion procesal ("se han delimitado los terminos del debate") que parece logicamente impeditiva de que en la "comparecencia" se vuelva a tratar de lo mismo que ya ha quedado sentado (aunque puede servir para establecer una igualidad entre las partes, en el sentido de otorgar al actor la oportunidad de fijar su postura respecto de la contestacion del demandado, y a este, frente a la contestacion a la reconvencion). La Reforma parece que advierte que se producira una reiteracion, pero la admite y permite - implicitamente - que los "hechos" ya fijados puedan ser alterados, a efectos de la "admision" ("ficta confessio") con la que se conmina en el art. 690, II, si se producen silencios o respuestas evasivas. Todo lo que las partes puedan manifestar en la "comparecencia" se entiende con las limitaciones conocidas respecto del cambio de demanda y de la regla "ut lite pendente nihil innovetur" (antes, num. 177). b) En cuanto a la "puntualizacion, aclaracion y rectificacion cuanto sea preciso para delimitar los terminos del debate", parece indudablemente, formula con la que se refiere a los pedimentos, puesto que ellos son realmente los exponentes del "debate". De nuevo aqui, la prohibicion de las modificaciones recien aludidas en el inciso anterior. G) La tercera secuencia tiene caracter manifiestamente procesal, puesto que puede consistir en "subsanar o corregir, si fuese posible, los defectos [si los hay] de que pudieran adolecer los correspondientes escritos expositivos, o salvar la falta de algun presupuesto o requisito del proceso que se haya aducido [denunciado] por las partes o se aprecie de oficio por el Juez; y cuando la subsanacion no pudiera llevarse a efecto en el acto, conceder [el organo jurisdiccional] un plazo no superior a diez dias [se entiende que sera para aquella finalidad], suspendiendose entre tanto la comparecencia (art. 693, I, 3.a). Nos referimos con separacion a los diversos puntos que la disposicion comprende (remitiendonos, en todo caso, a la regulacion del proceso de pequena cuantia, inexplicablemente distinguido con el inaceptable nombre de "proceso de cognicion"), por las mas amplias especificaciones que muestra para los mismos objetivos explicita o implicitamente contemplados en dicha disposicion de la nova lex. a) Los escritos expositivos en el proceso de menor cuantia son la demanda, la contestacion a esta, la (posible) reconvencion y la contestacion a ella. Respecto de la demanda los defectos en que habra podido incurrir no puden ser otros mas que por los "escasos" requisitos exigidos por el art. 524 de la L.E.C. y por los que prescriben la necesidad de acompanar a ella determinados documentos y copias (arts. 680, 681; 503 y sigtes., 515 y sigtes.). Y como el demandado tiene oportunidad de poner de manifiesto en su contestacion tales defectos (excepcion sexta del art. 533 en rel. con 687), si la ha aprovechado, en la "comparecencia" se limitara a dar por reproducidas sus alegaciones. Lo mismo cabe decir acerca de la reconvencion, con la particularidad de que, como es sabido (antes, num. 212), la L.E.C. no contempla, con caracter general, los requisitos de la reconvencion, de modo que en la contestacion a ella, el demandante puede aducir lo que la practica, el buen sentido y la logica consideran exigible (antes, nums. 208 y sigtes.) dando por reproducido en la "comparecencia" lo que hubiese aducido en la contestacion a dicha reconvencion, incluyendo, naturalmente, lo que se refiera a documentos anexos y copias de todo. Por el contrario, el acto de la "comparecencia" sera el momento oportuno (y unico) para senalar el actor lo que se le ocurra en materia de subsancacion o correccion respecto de la contestacion del demandado a la demanda, y el demandado reconviniente, lo que crea que proceda en tal materia respecto de la contestacion del actor a su reconvencion. En estos tantos, la "comparecencia" es indudablemente util, aunque la nova lex deja en la oscuridad cual sea la "posibilidad" de "subsanar o corregir". Creemos que piensa en lo que sea admisible bajo la vigencia de los principios de no mutacion de la demanda y no innovar perjudicialmente, en cuanto ni aquello ni esto se admite, es de estimar conforme a la regla 2.a del art. 693, I. Y, en particular, saliendo del limitado margen de los escritos expositivos, al tratar de la materia de subsanaciones, hay que acudir a la doctrina general acerca de ella, como aplicable al tipo procesal y a la "comparecencia" que nos ocupan (antes, nums. 268 y 269), donde se nos muestran las "posibilidades" generales de subsanacion que doctrinalmente hemos hallado. b) El segundo punto es el atanente a la correccion de la falta de algun presupuesto o requisito del proceso (art. 693, 3.a). Cuales sean estos se ha expuesto anteriormente, sub specia "excepciones dilatorias" y nos remitimos al lugar que corresponde (nums. 434 y sigtes.), y de defecto apreciable como facultad del organo jurisdiccional, la falta de jurisdiccion y de competencia objetiva y funcional (arts. 74 y 693, I, 3.a). De los casos en los que es posible la subsanacion en el acto o en un lapso de tiempo, o que no existe ninguna posibilidad, nos hemos ocupado detenidamente antes y al lugar que corresponde nos remitimos (antes, nums. 268 y concordantes), en evitacion de inutiles y gravosas repeticiones. Las posibilidades de subsanacion en el acto mismo de la "comparecencia" son, por ejemplos, presentacion de algun documento o de su copia, presentacion de poder notarial con todos sus requisitos, asistencia del padre presente al hijo menor, y casos analogos. Para las subsananciones imposibles en el acto, el Juez concede un plazo no mayor de diez dias, quedando entre tanto suspendida la comparecencia (art. 693, I, 3.a). c) La Ley de Reforma del 1984 dedica un apartado especial a las consecuencias que se pueden producir respecto de los requisitos que han de concurrir en las partes y sus efectos en orden a subsanaciones (ver antes, num. 270). Si el defecto o la falta (por ej,. situaciones previstas en el num. 2.. del art. 533), fuera insubsanable o no se hubiera corregido en el plazo ultimamente mencionado, es obvio que entonces falta el sujeto, no pudiendo continuar el proceso, y por ello se dispone que se de por terminado el acto ("comparecencia") y en el mismo dia o al siguiente el Juez dicta auto de sobreseimiento del proceso, ordenando el archivo del mismo (art. 693, I, 4.a). La falta que viciaba la situacion del actor en el proceso, creadora de nulidad de los actos que realizase, se comunica a todo el dicho proceso, invalidandolo (antes, num. 259 y sigtes.). Seguidamente contempla la Ley Reformadora la situacion en el demandado, diciendo que si "el defecto o falta afectase a la personacion del demandado o a su contestacion, se declarara la rebeldia o se tendra por no formulada esta" (ibidem). [aunque en el texto oficial se dice "aquella"] Aqui se reune el defecto de requisitos que han de concurrir en el demandado y el atanente a la contestacion, respecto de la que no existe, para determinar la existencia de falta, mas que el art. 540, en relacion con arts. 524, 680 y 681, y ya vimos la insuficiencia del 524 en cuanto al contenido y forma, y las dificultades que entrana la excepcion sexta del art. 533 ("defecto legal en el modo de proponer la demanda"). En todo caso esta claro que las consecuencias con la consideracion ficta de que el demandado no ha actuado en el proceso, si la falta es subjetiva, y la ficcion tambien de que no ha existido contestacion, si la falta atane a esta, es objetiva. Entonces, aunque la Ley no lo diga, es evidente que el proceso continua su curso solo con el actor, que tendra que probar cumplidamente los hechos que haya alegado para obtener la consecuencia o efecto juridico que pretenda en el proceso. No esta prevista la imposicion de las costas al actor en el caso de que provoque la consecuencia anulatoria expresada (de sobreseimiento). H) La comparecencia es la ocasion prevista para la peticion de recibimiento a prueba (art. 693, II). I) Y con tal posible peticion termina la "comparecencia obligatoria", de la que se extiende acta, en la que se ha de hacer constar sucintamente lo que se haya actuado, firmandola el Juez, las partes y el fedetario (Secretario) (art. 693, III). J) Fase probatoria. En cuanto a la prueba, el proceso llamado de "menor cuantia", ofrece algunas especialidades. a) Respecto de su necesidad, se obtiene la consecuencia resultante del deber de manifestarse las partes sobre la admision o no de los hechos alegados en la demanda y en la reconvencion (de la fase de alegaciones), y en la contestacion a la demanda y en la contestacion a la reconvencion (durante la comparecencia, lo que parece posible y necesario), y tal consecuencia es que cuando resulte de la "comparecencia" que las apartes estan conformes con los hechos y que la discrepancia queda reducida estrictamente a una cuestion de derecho, o si ninguna de las partes hubiese solicitado el recibimiento a prueba, este no se produce (art. 693, IV). La conformidad se entiende que ha de ser total, y no existira si se cualifica con la agregacion por el demandado de hechos impeditivos o extintivos. b) Como en el proceso de mayor cuantia, la fase probatoria se divide en dos periodos: de proposicion y de practica, entre ellos preclusivos. El recibimiento a prueba se produce en caso de disconformidad respecto de los hechos y al menos una de las partes lo solicita, caso de disconformidad respecto de los hechos y al menos una de las partes lo solicita, caso este en el que el Juez lo ordena, concediendose un plazo de ocho dias para la proposicion, plazo preclusivo, de manera que despues de su transcurso no se pueden proponer otras pruebas ni "adicionar la propuesta", si bien quedando a salvo lo dispuesto en el art. 612, sobre el dictamen pericial, segun el cual es posible tal ampliacion a otros extremos, y tambien se exceptua la presentacion de los documentos a que se refiere el art. 506 (nuevos, de nuevo conocimiento o de imposible adquisicion con anterioridad), que se puede realizar en primera instancia hasta la "citacion para sentencia", y en la segunda, hasta que se senale el dia para la vista o el "fallo" (arts. 693, VI y 694). La prueba propuesta se practica en un plazo no superior a veinte dias (al arbitrio del Juez), pero si alguna de las pruebas no pudiera "razonablemente" (es decir, segun las maximas del buen sentido juridico - procesal) ser ejecutada dentro de ese plazo, el Juez puede ampliarlo por los dias "indispensables" (esto es, estrictamente necesarios), aunque nunca mas de diez; y para todas las otras pruebas, el plazo es solo el inicialmente concedido (arts. 696, 697). Es obvio que la practica de la prueba se ha de acomodar a las reglas dadas para el juicio de mayor cuantia (art. 680).
482. Fase de conclusion o vista. Decision. a) Ante todo, en el dia siguiente a aquel en que finalice el periodo de practica de la prueba, o luego que se haya practicado toda la propuesta, el Juez ordena la incorporacion a los autos de las piezas de prueba. b) Realizado esto se entra en la fase analisis critico de los resultados de las pruebas, bien sea mediante un escrito de conclusion (del art. 670, para el proceso de mayor cuantia) bien por medio de una vista publica. A tales efectos se concede a las partes un plazo de diez dias, estando de manifiesto los autos en Secretaria. La regla es la conclussio causae, es decir, aquel escrito "con el resumen de las pruebas" (aunque en realidad no es "resumen", sino el analisis critico antes mencionado); y solo si todos los sujetos del proceso lo solicitan de consuno en los tres primeros dias de ese plazo, se procede a sustituir el escrito de conclussio por la celebracion de vista publica, dentro del referido plazo (art. 701,1). c) La sentencia se dicta en el tiempo de los cinco dias a contar desde el siguiente a la terminacion de la "comparecencia", cuando las partes hayan estado conformes con los hechos o no solicitado prueba; o dentro de ese mismo plazo despues de transcurrido el de ocho dias de proposicion de prueba, sin que nadie proponga; o dentro de diez dias despues de transcurrido el plazo para conclussio (hayase presentado o no el escrito), o despues de la celebracion de la vista (arts. 693, IV; 695, 701, II). d) No se concede recurso de apelacion independiente contra las resoluciones de ordenacion procesal, sino juntamente con el que se interponga contra la resolucion de fondo (art. 703).
§ 4. El Proceso de pequena cuantia 483. Significacion del proceso de pequena cuantia dentro del sistema vigente. - Con ocasion de la modificacion organica llavada a cabo por la "Ley de Bases para la reforma de la Justicia Municipal", del 19 de julio de 1944, que fundamentalmente consistio en suprimir los juzgados municipales existentes y en sustituirlos por los "juzgados municipales y comarcales", de un lado, ambos, con las mismas atribuciones, y los de paz, por otro lado, se creyo que tambien seria conveniente introducir determinadas innovaciones en materia procesal, adecuadas a las atribuciones mas amplias otorgadas a dichos dos primeros organos, que recientemente fueron sustituidos por los juzgados de distrito, y a la expansion que el tipo procedimental pudiera tener en el futuro. Las aludidas innovaciones fueron muy importantes y respondieron a las ideas que exponia la doctrina procesal cientifica espanola. El resultado fue, en definitiva, la introduccion de una pequena nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque separada del cuerpo de esta, a diferencia de las normas sobre el llamado "procedimiento de urgencia para determinados delitos" (en sus dos modalidades), que, respondiendo a criterios totalmente distintos de los que plasmaron en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin embargo se introducen en el seno de ella, resultando una mezcla legislativamente inadmisible. Aun siendo elogiable, por regla general, el nuevo tipo procedimental, sin embargo constituye una nueva huida de la Ley de Enjuiciamiento Civil, una nota diferencial nada satisfactoria por comparacion pues si se estima que los principios de nuestro sistema procesal se deben modificar, no es razonable que la idea afecte a aspectos parciales, en detrimento de la unidad legislativa que dentro del Estado debe reinar. Es lo que en parte habria que decir tambien de la reforma del proceso de menor cuantia. Las reglas para aquella reforma se contienen en la Ley antes mencionada, de la que la Base 9.a se refiere a la competencia ("atribuciones" y competencia) y la 10.a a las "Normas Procesales" tanto de orden penal como civil, y en cuanto a estas, es el inciso C el que las expone, como propias del "proceso de cognicion, a diferencia de las existentes para las cuestiones arrendaticias; y aquel nombre, empleado para tal finalidad distintiva, ya hemos dicho que la incultura juridica de la Baja Curia lo sustituyo en su significacion generica por otra especifica, y huyendo de este error se le viene llamando por los juristas cultos "proceso de pequena" o "de inferior" cuantia. Ese apartado C mas que contener los principios fundamentales propios de una Ley de Bases, para el desarrollo legal ulterior, en realidad es una ley ordinaria, a la que el Decreto de desarrollo, del 21 de noviembre de 1952, solo ha tenido que agregar determinados detalles, con posteriores modificaciones sobre las atribuciones, como sabemos. Constituyendo el inciso C de la Base 10.a, en lo aplicable, y las disposiciones del Decreto como una "pequena Ley de Enjuiciamiento Civil", adecuamos la exposicion a esta idea.
484. Aplicabilidad de las normas sobre el proceso de pequena cuantia. - Segun el articulo 26 modif. del Decreto del 21 de noviembre de 1952, los procesos de cognicion que no tengan senalada una tramitacion especial y cuya cuantia exceda de cincuenta mil pesetas, sin pasar de quinientas mil (hoy), se sustanciaran ante los juzgados (hoy) de distrito en la forma que se determina en los articulos siguientes. La disposicion esta mal formulada, puesto que no hay mas proceso de "cognicion" (en el sentido erroneo de la practica) que el regulado en el Decreto que citamos. Cosa distinta es que en este tipo procedimental se introduzca alguna variacion (como en materia de arrendamientos urbanos y rusticos). Esta regla de atribucion se reitera en el art. 486 L.E.C. nuevo.
485. Constitucion del organo jurisdiccional. - Implicitamente el Decreto regulador se remite a la legislacion organica y procesal comun y tan solo se ocupa de la abstencion y de la recusacion. El juez de distrito se ha de abstener cuando advierta que se da alguna causa de recusacion del articulo 189 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y lo comunica al de primera instancia (de partido) correspondiente, por si estima que no procede la abstencion, con las consecuencias sancionadoras del articulo 216, II de la Ley de Enjuiciamiento Civil (articulo 33 D.). a) La recusacion determina la suspencion del curso del procedimiento (arts. 64 y 65, IV del D.). La Seccion correspondiente de la Ley de Enjuiciamiento Civil acerca de la recusacion de los "jueces municipales" no es aplicable a los actuales jueces de distrito (y antes no lo era para los municipales - nuevos - ni los comarcales), por lo que el Decreto se ha visto en el caso de instaurar un procedimiento que esta mas cerca del establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para la recusacion de magistrados y jueces de primera instancia, y por las mismas causas (art. 64, I del D.). b) El tiempo para la recusacion es el que se fija en la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 192): "a imine litis" o tan luego se conozca la existencia de la causa (art. 65, II del D.). c) Si el juez recusado estima que se halla en la causa alegada, es oido el fiscal, y si tambien este la encuentra fundada, entra a funcionar el juez que deba sustituir al recusado. Cuando asi no ocurra, se remiten los antecedentes al juez de primera instancia (partido), para que decida de plano, sin ulterior recurso, lo que estime procedente. Tales antecedentes son los documentos que el recusante haya presentado con su escrito recusatorio, el dictamen fiscal, en su caso y el informe del juez recusado. Si se hubiese invocado posibles declaraciones de testigos, el juez de primera instancia (partido) les recibe tales declaraciones "en forma ordinaria", dentro de quince dias, sin que se pueda diferir la resolucion por incomparecencias de testigos; y para mejor proveer puede el juez hacer que se determine la autenticidad de documentos presentados (art. 64, III D.). d) La denegacion de la recusacion origina la condena en costas y una multa de 10 a 50 ptas. (exigua suma hoy) (art. 65, V, id.).
486. Facultades y deberes del juez. - El Decreto de 1952, de acuerdo con las modernas tendencias, atribuye al juez facultades para la direccion del procedimiento y diversos deberes de defensa material. En efecto, puede invitar a las partes a que aclaren puntos de la demanda, la contestacion y la reconvencion, a que puntualicen los pedimentos oscuros y poco precisos y a que contesten concisamente a excepciones propuestas por el demandado o por el actor al contestar a la reconvencion (art. 52 D.). Puede y debe, pedir aclaraciones a partes, testigos y peritos para el esclarecimiento de los hechos y formular las preguntas que considere necesarias a esas mismas personas (art. 57 D.). Posee amplias facultades para ordenar la practica de cualquier diligencia de prueba, con el fin de mejor proveer (infra, num. 490, B, c). Y esta facultado para ordenar, de oficio, la subsanacion de defectos de capaciadad procesal, dentro de tres dias (art. 63, III id.). (Vease tambien, seguidamente, el examen de oficio de la propia competencia).
487. Competencia del organo jurisdiccional. - De diversos
extremos de la competencia se ocupa el Decreto de
1952.
a) La competencia concreta de cada organo en las
localidades con varios juzgados distritales se determina
por el repartimiento, y si el juez advierte que no se
ha realizado, ordena el envio de la demanda [o escrito
inicial que sea] a la Oficina de repartimiento del
Decanato, con la misma dispensa temporal del requisito
en el caso de urgencia, que ya venia estableciendo
la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 432 L.E.C., y 31,
I y II D.).
b) Recae sobre el juez el deber y posee la facultad
de examinar de oficio su propia competencia objetiva,
cualitativa (ratione materiae) y cuantitativa, e incluso
la territorial (a diferencia de la L.E.C.) cuando se invoque
por el actor en su demanda la existencia de sumision
expresa de las partes, conforme a lo dispuesto en la ley
del 17 julio de 1948; 3 y si estima que no posee
competencia, oido el Ministerio Fiscal dicta auto,
dentro de tres dias, absteniendose de conocer, con
posibilidad de recurso de apelacion admisible en ambos
efectos, que se ha de interponer en el plazo de tres
dias, y condena en costas al apelante, en caso de
confirmacion (art. 32 id.).
c) En materia de competencia objetiva cuantitativa, y
al mismo tiempo de idoneidad del tipo procedimental,
el Decreto dispone que cuando el demandado no estuviese
conforme con la cuantia senalada en la demanda, este
incidente se sustanciara con caracter previo (es decir,
una especie de audiencia preliminar menor) en el acto
del juicio, por el procedimiento que la Ley de
Enjuiciamiento Civil establece para los casos de juicios
verbales (del art. 496), incluyendo tambien la
incidencia de inadecuacion del procedimiento, por
estimar que el idoneo es el verbal, y el tema de
necesidad o no de intervencion de abogado (articulo
47 D.).
e) Bajo el epigrafe de "competencia" hemos de incluir
lo que se refiere a la acumulacion de procesos, que
vemos aludida en el Decreto (art. 64) simplemente a
los efectos de indicar que estara regida por las normas
de los articulos 168 y siguientes de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (art. 64 del D.).
3. Esta ley modifico en algun aspecto la de 21 de mayo de
1936, limitando las posibilidades de sumision expresa
(en defensa de la parte debil) a los juzgados de los
lugares del domicilio de cualquiera de las partes o de
situacion de la cosa, y establecio que ni la
representacion, ni la cesion del credito ni, el pago
por cuenta de otro, que podrian ser efugios para
burlar el precepto limitativo, determinan alteracion
competencial por razon del domicilio, que en tales
supuestos se estima que es el del representado, el del
cedente o del acreedor beneficiado por el pago.
Esta derogacion de las normas comunes de la L.E.C. no
tiene hoy sentido ni lo tenia en 1948.
488. Capacidades y legitimacion de las partes.
Representacion y defensa. - a) El Decreto de 1952 se remite
tacitamente a la Ley de Enjuiciamiento Civil (y al codigo
Civil) en cuanto atane a la capacidad para ser parte y a
la procesal y a la legitimacion.
b) En orden a la actuacion procesal (postulacion) las
partes pueden efectuarla ellas mismas y es facultativo
hacerse representar por medio de procurador y si no existe
procurador o ninguno acepta la representacion en el ambito
territorial del Juzgado, pueden las partes conferir poder
a un abogado en ejercicio para que les represente y, en
ultimo extremo, a cualquiera persona que no posea ese
titulo.
La representacion se confiere y acredita por escritura
publica notarial ("poder") o mediante ante el Juzgado ("apud
acta) que conozca del asunto, acreditandose en los autos
(art. 27 D. del 1952, ref.).
c) La defensa se ha de encomendar a un abogado, y cuando
en el ambito territorial del Juzgado no hubiese ninguno
en ejercicio o por cualquier causa niega su oficio, la
defensa se puede encomendar a procurador, es decir, otra
vez intercambio profesional, para facilitar la defensa en
pequenas localidades, que es donde mas frecuentemente se
puede dar el caso (art. 28, modif.).
Pero respecto de estas libertades de representacion y de
defensa, se establecen despues las siguientes limitaciones: cuando comparezca
(actue) la parte por si misma, no se da
curso a la demanda hasta que se ratifique en ella; si es
representada por persona que no sea procurador ni
abogado ejercientes, tampoco se da curso a aquella hasta
que se subsane este defecto, salvo el caso de que concurra
la circunstancia de inexistencia de abogado y procurador;
y contra la providencia que se dicte en este supuesto se
concede el recurso de reposicion dentro de tres dias, y en
su caso, el de apelacion (art. 35, I, d.).
Una disposicion de interes, aunque quiza de puro
reglamento, es la que exige que no siendo legible la
firma del abogado actuante "habra de expresarse al pie
[quiere decir, a continuacion] con caracteres claros el
nombre y los apellidos del mismo: requisito objetivamente
necesario y util, y tambien, segun se dice en la doctrina
del proceso "de cognicion" 4) para evitar el intrusismo;
y contra la providencia que impone tal exigencia, que no es
juridica, curiosamente se conceden aquellos recursos (art.
35, II, id.).
Por ultimo, el Decreto de 1952 contiene la elogiable
disposicion, evitadora de dificultades y de sorpresas graves
de ultima hora, de que "la representacion conferida "apud
acta" en primera instancia es valida para todas las
actuaciones posteriores, incluso para las de segunda instancia
y tramites de ejecucion de sentencia" (art. 62, II, D.), lo
que es tanto como otorgar a tal forma de apoderamiento
un contenido tipico o legal, prescindiendo de las
manifestaciones u omisiones de las partes.
4. Gomez de Liano, Juicio de Cognicion, edicion de 1974, pag.
67. Agrega este autor que en la practica tal requisito
(metajuridico) no se suele cumplir, aunque se suple con
la constancia del nombre completo en las copias de la
demanda, al suscribirlas como propias el procurador o
el interesado. Puestos a exigir el requisito de legibilidad,
no habia por que limitarlo a la demanda.
489. Fases del proceso de pequena cuantia. - A) fase
de alegaciones escritas. - El Decreto regulador (de acuerdo
con la Ley de Bases) ha distinguido en este proceso dos
fases, ademas de la de resolucion, a saber: una, destinada
a instruir el proceso en una etapa de alegaciones escritas
cuales son las contenidas en la demanda y las que se incluyen
la contestacion del demandado y, en su caso, en la contestacion
del actor a la reconvencion; y una segunda fase, constituida
por lo que llaman juicio, o como tal vez mejor se diria,
comparecencia, esto es, la misma distribucion de actividades
que en el proceso de menor cuantia, antes de la Reforma
de 1984.
A) Fase de alegaciones escritas
a) Demanda No se expresa que el proceso comienza por demanda, sin
duda porque en el inciso I, de la base 10.a de la Ley de
Bases se dice que "el proceso de cognicion ante los jueces
municipales [unicos anteriores a la citada Ley de Bases
de 1944], con las siguientes modificaciones: (...)", y en
esas disposiciones se daba a entender que le prceso
comenzaba por disposiciones se daba a entender que el
proceso comenzaba por "demanda" (en forma de "papeleta
en papel copmun", a la sazon).
La amplia exposicion que fue necesario hacer al tratar
de la demanda segun la Ley de Enjuiciamiento Civil no
es preciso reiterarla aqui, donde hemos de limitarnos a
indicar las especialidades, prescindiendo de los correspondientes
esquemas doctrinales, que se pueden ver en el lugar
correspondiente (antes, num. 280).
Por razon del contenido que el Decreto asigna a
la demanda, tan distinto del escueto que recoge el articulo
524, son bastantes las "especialidades", pues consigna muchos
de los datos que faltan en esta disposicion.
En efecto, su articulo 29 dice que en la demanda se hara constar
por escrito: Primero: El juzgado al que se dirija. -
Segundo: El nombre y apellidos, profesion y domicilio
del demandante o demandantes, y las mismas circunstancias
[quiere decir datos] que fueren conocidas del demandado o
demandados (5). Si las partes comparecen representadas,
se expresaran tambien iguales circunstancias [datos]
del representante. - Hasta ahi, el encabezamiento. -
Sobre el cuerpo: Tercero: En parrafos separados
y numerados se consignaran claramente los hechos en que se
apoye la demanda. - Cuarto: Igualmente en parrafos
separados y numerados se expresaran los fundamentos
o consideraciones legales que el demandante estime
aplicables. - Quinto: La ultima parte: -en la suplica se
fijara con claridad y precision lo que se pida, expresandose
la accion que se ejercita cuando por ella se haya de determinar
el procedimiento o la competencia. - Sexto: Tambien
se fijara la cuantia litigiosa; y en todo caso se habra de
limitar [hoy] a quinientas mil pesetas, con renuncia expresa
al exceso si sobrepasara dicha cantidad. - Septimo: La fecha
y la firma del actor o de un testigo a su ruego, si no
pudiese firmar, o de su representante legal o tecnico, si
lo hubiera, asi como la del abogado (art. 29 D. ref.).
Los comentarios que sugiere este precepto legal son, a
nuestro juicio, los siguientes: en lugar de hablar de
"representante tecnico" que en si nadie puede inferir quien
sea, deberia hablar de "procurador o abogado representantes".
El requisito "consideraciones legales" es una defectuosa
expresion, por "disposiciones" o "normas" legales.
La exigencia de la editio actionis es persistir en
un arcaismo de la Ley de enjuiciamiento Civil, pues
la descripcion del objeto, mediante el enunciado de la
"causa petendi" en los parrafos correspondientes de la
demanda muestra cual es el objeto, y por tanto, la
idoneidad del proceso de pequena cuantia elegido.
En cambio, la expresion del valor solo se puede aplicar con
la indicacion numerica, para efectos de la competencia objetiva
cuantitativa trata seguramente de evitar el uso de un
tipo procedimental idoneo, por razones economicas, y
resulta obvio que tal renuncia solo es posible cuando se
trate de cantidad o suma de dinero, pero no cuando el objeto
sea una cosa o un derecho de valor superior.
Por ultimo, el precepto tampoco es completo, pues ha omitido,
por lo menos, la expresion del lugar en donde se redacta la
demanda, y el de destino (en su caos).
b) Admision de la demanda
La demanda es de suponer que ha de ser admitida cuando
no adolezca de defectos y es de estos de los que se ocupa el
Decreto.
Cuando actue (comparezca) la parte por si misma no se da
curso a la demanda mientras no se ratifique en ella; si
actua representada por persona que no sea procurador
o abogado en ejercicio, tampoco se da curso a la demanda hasta
que se subsane este defecto, salvo el caso de que concurra las
circunstancias excepcionales que permiten esta representacion
(antes, num. 488, c); y contra la providencia que se dicte
en tal caso se concede el recurso de reposicion dentro de tres
dias y despues el de apelacion, en ambos efectos, en su caso.
Cuando sea obligatoria la intervencion de abogado, se exige
la firma del mismo en las condiciones de legibilidad que
conocemos (art. 35 D.). Es decir, que las facilidades iniciales
exigen despues las correspondientes correcciones, pero mientras
tanto puede quedar interrumpida la prescripcion y considerarse
usado el plazo de caducidad.
Igualmente, no se da curso a la demanda hasta que se subsane
la falta de presentacion de los documentos acompanatorios
(infra, f) y copias de todo ello (infra, g) y contra la
providencia que se dicte se conceden los recursos antes
indicados (art. 36 del D., modif.).
"Tampoco se admitira la demanda - dice el mismo articulo,
parrafo dos - en tanto no se cumplan en la misma los
requisitos mencionados en el articulo 29" (antes, a), y contra
la providencia que sobre ello se dicte se pueden interponer los
repetidos recursos. La redaccion del precepto es poco
clara. A primera vista parece como si concediera una
posibilidad general de subsanacion de toda una demanda
imperfecta; pero es mas prudente entender que lo subsanable
seran defectos concretos y esporadicos (art. 36, II, modif.).
c) Contestacion a la demanda
La contestacion a la demanda se efectua por escrito, como
la demanda misma; su texto es paralelo al de ella y
debe contener la indicacion de un domicilio en el lugar,
a efectos de recibir notificaciones. En cuanto al contenido de
la contestacion dice el precepto (art. 40 D.) que el demandado
opondra en ella cuantas objeciones y excepciones considere que
le asisten y que obsten a la admisibilidad total o parcial
de la demanda por razones de fondo; y esto, como complemento de
la labor de examen de la demanda por el juez (arts. 37
y 40, en relacion con 35 y 36).
d) Objeto propio del demandado es el contenido en la
reconvencion y sobre ella dice el Decreto de 1952 que se
ha de formular en el mismo escrito de contestacion, pero
con la debida separacion en cuanto a los hechos, a los
fundamentos de derecho y a las peticiones que se formulen,
esto es, separacion en todo. De este modo se quiere que la
reconvencion tenga una manifestacion externe clara, que
pueda evitar que pase desapercibida: es, en suma, una
reconvencion explicita, a diferencia de la de los otros
procesos declarativos, que puede ser, como sabemos,
implicita. Se halla sujeta a las limitaciones obvias que
impone el limite de atribucion de los juzgados de distrito
y el tipo de procedimiento en el que se propone (art. 46).
e) Acumulacion objetiva
Del mismo modo que se admite aquel aumento del objeto
del proceso por el demandado, mediante reconvencion,
tambien esta admitida la pluralidad (acumulacion) de
objetos (homogenos), segun se deduce de la expresion:
"no obstante, podran acumularse aquellas acciones que
debieran tramitarse por el procedimiento del juicio verbal"
(art. 46, i.f.), precepto que tambien denota que el organo con
atribuciones mas amplias y el tipo procedimental que
puede acoger objetos con mayor valor son, respectivamente,
competentes para conocer de objetos compuestos por la
suma de varios correspondientes a procesos con objetos
de menor valor, e idoneo para el objeto resultante de la
suma de varios.
f) Documentos acompanatorios
En orden a los documentos acompanatorios a la demanda y a
la contestacion, que constituyen el complemento de las
alegaciones de ataque y de defensa, respectivamente
de la demanda y de la contestacion, el Decreto reprodujo,
con algunas variaciones, los articulos 503 y 504 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil (que conocemos). En primer lugar,
el articulo 30 del Decreto solo se referia a los documentos que
se han de acompanar a la demanda. En vez de hablar de "poder",
se refiere al documento que "acredite la representacion tecnica"
(formula que ya hemos criticado), a excepcion, naturalmente,
del caso en que el poder se otorgue "apud acta". con expresion
mas moderna, alude al documento que acredite la legitimacion
sustituida.
Acerca, del documento que acredite la legitimacion propia, esto
es, aquel en que "la parte interesada funde su defecho",
se ofrecen los mismos remedios que los del articulo 504
de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de que
el documento no se halle a la disposicion de la parte.
g) Presentacion de copias
En orden a las copias de los documentos, que contribuyen a
la efectividad y facilidad del principio de dualidad de
partes y contradiccion, el decreto prescribe mal la exigencia,
pues solo la refiere a los de la demanda y a los de sus
documentos acompanatorios (art. 30,4 modif.), pero no a los de
la contestacion y a todo documento que se presente en el proceso.
El olvido no es grave, puesto que derecho suplerorio es el
de la Ley de Enjuiciamiento Civil y ha sido corregido por
la Nov. 84, que ordena la presentacion de copias de todo (art.
30, IV, ref.).
h) Emplazamiento del demandado en la primera fase, o de
alegaciones escritas, para contestar
Desde que se cuenta con el demandado se ponen las bases para la
contradiccion, la litispendencia o la constitucion de la relacion
juridica procesal.
A este fin, el Decreto establece que si el juez, una vez
examinado ex officio el problema de su competencia, segun lo
expuesto, la considera existente, en el plazo de tres dias
desde el de presentacion de la demanda, debe ordenar el
emplazamiento del demandado o demandados y simultaneamente
les confiere traslado de la copia de dicha demanda,
y las de los documentos anexos (omissis), para que comparezcan
y la contesten, si vieren convenirle, en el plazo improrrogable
de seis dias, con posible aumento por razon de distancia
(conforme al art. 526 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
El emplazamiento se acomoda a las reglas de las notificaciones,
aunque en lugar de cedula del articulo 274 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil se entrengan las copias de la demanda y
de los documentos anexos (articulo 38 D.).
Los diversos supuestos del proceso de mayor cuantia en
cuanto a emplazamiento (art. 528 L.E.C.) se reducen en el
Decreto al de los llevados a cabo por edictos y se distingue dos
tiempos: un plazo de seis dias para comparecer y hacerse cargo
de las copias de la demanday documentos; y otro de tres para
contestar (y, en su caso, proponer reconvencion) (art. 39 D).
i) Contestacion a la reconvencion
Para la nueva litispendencia que origina la reconvencion, el
Decreto dispone que cuando el demandado proponga reconvencion
se dicte providencia el mismo dia o el siguiente al de
la presentacion de la contestacion a la demanda (que contiene la
reconvencion) dando traslado al demandante, para que sobre
ella alegue, en el plazo de tres dias, lo que le parezca
adecuado, exclusivamente (art. 45 D), es decir, para que no
penetre en el campo de la contestacion a la demanda (excepto -
creemos - si existe una conexion que lo exija).
j) Contestacion limitada declarar el allanamiento a la
demanda.
Con fines de simplificacion y de economia procesal,
razonablemente el Decreto de 1952 preve el caso de que la
conducta del demandado no sea de defensa, sino de aquiescencia,
liberandole de articular una contestacion con todos los
requisitos que hemos expuesto, y en su lugar puede hacer la
manifestacion de allanamiento por escrito o mediante su simple
comparecencia ante el juzgado de su domicilio o por la persona
que legalmente le represente con poder especial, ante su juez
(articulo 41, I, D.).
k) Situaciones del demandado. Rebeldia especial
a) El estado de ausencia del proceso, en que se puede colocar o
encontrarse el demandado en esta primera fase o de alegaciones
escritas ha hallado un tratamiento facilitador analogo al
del art. 1.593 (proceso de desahucio en los juzgados de
primera instancia), consistente en la posibilidad de
considerar la ausencia ("rebeldia"), como admision o
conformidad con los hechos de la demanda, mediante la
reforma llevada a cabo en el art. 43, con ciertas+ garantias,
y segun arbitrio judicial.
En efecto, dice aquel articulo, modificado por la Ley
reformadora del proceso de menor cuantia, del 1984, que si
el demandado no se persona en el proceso dentro del plazo
que se le haya concedido, se dicta providencia declarandole
"en rebeldia", se da por contestada la demanda (y no expresa
el precepto ninguna consecuencia) y el proceso sigue su curso.
Esa providencia se notifica al demandado en la sede del organo, y las demas que
se dicten.
La forma de citacion es el punto de partida para el
nuevo tratamiento de la ausencia, pasividad (o "rebeldia")
del demandado en la fase escrita del proceso, pues, en efecto,
si hubiese sido citado o emplazado en "su persona" o en
la de un pariente que con el conviva, se otorga al actor la
posibilidad de solicitar, en el plazo de tres dias suputables
desde el dia siguiente al de la notificacion de aquella
providencia, que se cite a dicho demandado por segunda vez, de
la misma forma y con el apercibimiento de que si no
comparece y no alega [y acredita, es de pensar] justa
causa, se le podra tener por conforme con los hechos aducidos
en la demanda, y (aunque no se diga en el precepto modificado)
si transcurre el plazo sin comparecer, el Juex dicta la
sentencia que proceda. Depende del Juez seguir este
metodo, que no creemos que constituya ningun estado de
indefension, y si no estima conveniente hacer uso de la facultad
que le confiere el nuevo ar. 43 del D. del 1952, el proceso
continua su curso, en la forma ordinaria (art. 43. D. modif.).
b) Contempla el Decreto el caso del demandado que se coloca
en la situacion ya considerada por el articulo 541 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, es decir, de personacion, para evitar
la declaracion en rebeldia, pero de no contestacion a la
demanda. En tal caso "se le tiene por personado en los autos,
pero no podra admitirse en ningun caso la alegacion [quiere
decir, el "uso"] de medios de oposicion o de defensa,
transcurridos que sean los seis concedidos para contestar a la
demanda" (articulo 44 D.).
5. A continuacion aparecia esta exigencia: "Expresandose,
ademas, el estado civil de cualquiera de las partes que fuere
mujer". Esta disposicion, tendente a dar a conocer la
existencia o no de capacidad procesal, hemos de considerar que
se halla tacitamente derogada por los nuevos arts. 62, 63, 65
y 1.388 del cod. Civil (segun las leyes de 2 mayo 1975 y 13 mayo
1981) y hoy expresamente por la Ley reformadora del 1984.
Los restantes articulos modificados, sobre los conyuges solo
contienen restricciones por razones de edad, no de sexo.
490. Fases del proceso de pequena cuantia. -B) Fase
de "jucio". Hemos dicho que este tipo procedimental
se asemeja al de menor cuantia, (especialmente antes
de la reforma del 1984), pero existe entre ambos la
fundamental diferencia (al menos teorica) de que en
este la comparecencia que establece es solo una
continuacion de la fase de alegaciones escritas, y en
el proceso de pequena cuantia se habla de "juicio"
(en lugar de "comparecencia") como si fuera una etapa
nueva, y no tal continuacion. En principio, "juicio"
es todo, es decir, incluye la fase anterior
de alegaciones escritas, y por eso seria preferible
hablar solamente de "comparecencia", como momento
procesal destinado a realizar todo cuanto fundamentalmente
exige tal actuacion, esto es, concretar los extremos de los
escritos de la fase anterior, y, sobre todo, proponer
pruebas y practicarlas. En efecto:
Senanalamiento del "juicio". Citaciones y
situaciones de las partes
a) Excluida la situacion estuciada en el num. anterior,
dice el articulo 48 del Decreto que, contestada la demanda
y, en su caso la reconvencion, o hecha la declaracion de
rebeldia o transcurrido que sea el plazo para contestar
a aquella, cuando el demandado comparezca ("se persone")
y no conteste, el juez dicta providencia dentro de
dos dias, mandando convocar (citar) a los litigantes
que hubiesen comparecido (se hubiesen personado) para
la celebracion del jucio (quiere decir, para la
celebracion de la comparecencia), que se habra de
iniciar en el plazo de cinco dias a contar desde
la providencia que asi ordene, y al notificar al
actor tal providencia se le hace entrega de las
copias de la contestacion y de los documentos que con
ella se hubiesen presentados.
b) A continucacion se regula lo referente a la situacion
en que se pueden constituir el actor y el demandado
tras la citacion para el "juicio" (comparecencia).
Si al "juicio" (comparecencia) no se presenta
el demandante, no se produce ninguna declaracion de
rebeldia, pues basta con su demanda de la etapa
anterior para juzgar de manera que el procedimiento
continua adelante, "oyendose" al demandado comparecido,
mientras que respecto de aquel se produce la preclusion
en cuanto a proposicion de pruebas, excepto la de
confesion judicial que, por el caracter que ofrece, es
admisible hasta el momento de "citacion para sentencia"
(o de preclusion definitiva de alegaciones y de pruebas)
y la de documentos (conforme a los arts. 508 ss. de la L.E.C.)
(art. 49 D.). El caso de ausencia del demandado se trata
de la misma manera sin declaracion de rebeldia,
(art. 50), porque tambien con su contestacion escrita
se puede juzgar. Y en caso de incomparecencia de
ambas partes, sencillamente el juez juzga a base
solamente de la demanda y la contestacion (y reconvencion),
pues "se levanta" (quiere decir, "se extiende") acta
haciendo constar la incomparecencia, con declaracion de
concluso el "juicio" (quiere decir, el proceso), para
sentencia, y firman el juez y el secretario solamente
(art. 51 D.).
b) Celebracion del "juicio" (comparecencia)
El contenido del juicio (o de la comparecencia) es
el siguiente (articulo 52 D.):
a) Comparecidas las partes, en forma legal, el
juez "declara abierto el acto" - dice el Decreto-.
Se continua manejando un equivoco, pues ya hemos
dicho que no se trata de un "juicio" al modo del de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino de sesiones
de una "comparecencia"; no de un acto, sino de muchos
posibles actos.
Los actos que comprende la primera parte de este
"juicio" (comparecencia) son: audiencia del demandante,
para que ratifique o rectifique su demanda, bien entendido,
sobre extremos que no alteren lo fundamental, esto es,
a base de observar la prohibicion del cambio de demanda;
y despues se oye al demandado para las mismas finalidades,
y es de pensar que tambien sujeto a lo que atane, esto
es, a la regla ut lite pendente nihil innovetur.
Despues de oido lo que se haya manifestado por ambas
partes, entra el juez en accion, en uso de sus
facultades y en cumplimiento de deberes de esclarecimiento,
para esta finalidades:
a) Invitar a las partes a que concreten extremos
de la demanda, contestacion y reconvencion que considere
que no han sido expuestos con la debida claridad.
b) La misma invitacion a que puntualicen los
pedimentos oscuros y pocos precisos que puedan
inducir la confusion en el momento de pronunciarse sobre
la necesidad de las pruebas ("al tiempo de declarar
la pertinencia de las pruebas") y en el sentido de
poner en practica el principio de congruencia ("al
tiempo de dictar sentencia").
c) Respecto de las posibles excepciones esgrimidas
por el demandado en la contestacion a la demanda o
por el actor al contestar a la reconvencion, en su caso,
se impone un criterio extranamente severo (que tal vez
dane a los principios de igualdad de las partes, de
dualidad y contradiccion), cual es que se alegue
sobre ellas "excepcionalmente" y de modo conciso y si
el juez lo considera necesario, lo que supone que el
haya hecho un previo estudio exhaustivo de los dos
citados escritos.
Y de nuevo, se expresa de modo que no quede duda
alguna acerca de la vigencia del principio de escritura
y del de prohibicion de modificar los terminos en que se
haya constituido la relacion juridica procesal,
y del cambio de la demanda, esto es, "sin que en ningun
caso se admita a los litigantes alterar, a pretexto de
estas declaraciones o alegaciones - conceptor que antes no
ha empleado el Decreto - los terminos en que ha quedado
planteada la litis", ni modificar la accion o
excepciones esgrimidas ni los respectivos pedimentos.
b) Pruebas
En punto a pruebas, el Decreto de 1952 reitera disposiciones
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero introduce
algunas innovaciones de interes.
El recibimiento a prueba no se produce ex officio,
como era de esperar en esta disposicion en ciertos
puntos innovadora, sino a peticion por lo menos de una
de las partes, si no hay conformidad en cuanto a los
hechos. Tiempo para la practica es de diez dias
como maximo, aunque se reciben todas las que se puedan
practicar en el acto y entre ellas la de confesion
judicial, si la parte o partes que hayan de ser
interrogadas estuviesen presentes.
La proposicion se realiza en forma practicamente
identica a la de la Ley de Enjuiciamiento Civil:
el dictamen de peritos se propone expresando lo que
haya de ser tema de la pericia y si han de ser
uno o tres los peritos que se deban nombrar; para
el cotejo de letras se senala el documento indubitado,
y acerca de estos extremos se oye a la parte contraria
si se halla presente; para la de testigos, se ha de
presentar el pliego de preguntas y la lista de ellos,
con sus copias; para la "inspeccion ocular"
(reconocimiento judicial) es necesario expresar el
objeto; y la de libros de comerciantes se ha de
limitar a lo que sea objeto del proceso (formula
indefinida, con la que se intenta resumir lo que
expresa el Codigo de Comercio) (art. 55 del D.).
Contra la inadmision de algun medio concreto de
prueba se concede el recurso de reposicion, que se
sustancia oyendo en el acto el juez a las partes
(lo que evita un incidente mas complicado) y si es
desestimado, la parte puede hacer constar su protesta
a efectos de un ulterior recurso de apelacion
(art. 55 del D.).
Sobre la practica de las pruebas (ademas de lo
anticipado, antes), indica el Decreto que se llevara
a cabo en una o varias audiencias (quiere decir,
sesiones o comparecencias publicas, si no hay
que excluir la publicidad), siempre dentro del
plazo de diez dias ya indicado (art. 55, I).
c) En cuanto al plazo extraordinario de prueba,
el Decreto usa la formula impropia de que "solo
en casos muy jusitificados se podra otorgar",
debiendo cumplirse el obvio requisito de que solo
sera para la que se haya de practicar fuera del lugar
y que ademas sea "notorio" que no se pueda relizar
dentro del plazo ordinario establecido. El tiempo
de duracion no puede exceder de treinta dias (art. 56).
Infeliz precepto, y el plazo ademas en la mayoria de
los casos sera absolutamente insuficiente.
Despues de haber aludido a "audiencias" para
las pruebas se ha constar que se celebraran en
audiencia publica (una redundancia), con observancia
del principio de inmediacion y ejercicio por parte del
juez de los deberes y facultades que fueron expuestos
anteriormente.
d) Con notoria falta de sentido se dice que el "juicio
sera oral" (articulo 58 D.), cuando lo regulado hasta
ahora son "comparecencias" para la proposicion y
practica de las pruebas y antes, para ratificar o
rectificar los escritos instructorios, para concretar
extremos y pedimentos y para contestar a excepciones,
sin estar previsto ningun informe oral, ni siquiera
para el examen y critica de las pruebas, que permitiera
hablar de tal "juicio oral", independientemente,
como hemos visto antes, de que los unicos materiales
vinculantes para el juez, a efectos de la sentencia, son
los que figuran por escrito, de modo que la oralidad en
sentido tecnico queda excluida.
c) Conclusion. Sentencia. Providencias para mejor proveer
Practicadas las pruebas se declara por providencia
concluso el "juicio" (aunque no hayan transcurrido
los diez dias del periodo, formula analoga a la de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, para denotar la preclusion
definitiva de actuaciones), y se dicta sentencia en el
plazo de tres dias (art. 59, I, D.mod.) (7).
La facultad de dictar providencias para mejor
proveer es mas amplia en el tipo procesal que nos
ocupa que segun la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 340),
pues el juez puede ordenar la practica de cualquier
diligencia de prueba (querra decir, "de instruccion
probatoria") y senala las "circunstancias concurrentes",
dato que no acertamos a interpretar, la forma de
practicarlas (que creemos que no podra ser otra
distinta de la legal), al ser calificadas las "diligencias"
como "pruebas" con la novedad interesante y necesearia
de la intervencion de las partes en ellas, y si lo desean;
y el plazo para realizarlas nunca sera superior a diez
dias (art. 59, II, D.modif.).
d) Acta
El acta ha de recoger las ocurrencias habidas
durante el "juicio", lo que suceda en las sesiones
del mismo ("comparecencias"), mediante un resumen
del secretario, con posibilidad de que las partes,
como siempre en igual trance soliciten la
rectificacion o inclusion de algun particular que les
convenga, y el juez resuelve sin levantar la mano,
con derecho, en caso de denegacion, a formular protesta
con vistas a la segunda instancia (art. 58 D.).
e) Allanamiento y desistimiento
Estos dos actos de caracter dispositivo, el primero
de los cuales facilita la decision y el segundo la elude,
son tratados por el Decreto de 1952 (a diferencia de la
Ley de Enjuiciamiento civil, que, segun sabemos,
solamente de manera incidental contempla el primero
y no el segundo, salvo en los recurso, como veremos).
a) En principio, el allanamiento es vinculante
para el juez, en el sentido de que, sin mas tramites,
a la vista de esa manifestacion de aquiescencia, ha de
dictar sentencia estimatoria a la demanda, salvo
que implique una renuncia contra el interes
o el orden publico o redunde en perjuicio de tercero
(supuestos que posteriormente fueron recogidos
en el articulo 6,2, del Codigo Civil). Cuando el juez
asi lo estime, dicta auto el mismo dia o el siguiente,
ordenando la continuacion del procedimiento (art. 41 D.).
b) Acerca del desistimiento, el Decreto parte del
sentido bilateral del mismo y prescribe que si el actor
"desiste del procedimiento" (deberia decir, "de la
continuacion del proceso") una vez trascurrido el plazo
de comparecencia del demandado, si comparece, se le da
"vista" (deberia decir, "traslado") por un plazo de
tres dias, para que manifieste su conformidad o su
oposicion, y el juez dicta auto resolutorio, en el
plazo de tres dias, y si acepta el desistimiento
(naturalmente, si el demandado se hubiese opuesto a
el), contra el auto es admisible el recurso de apelacion
que se debe interponer en el plazo de tres dias
(articulo 42 D.).
7. La Ley de reforma del 1984 (Nov. 84) ha suprimido
la confusion en el articulo del texto, de
"plazo" con "termino", y el error de hablar de
"improrrogabilidad" de plazos impropios.
492. Analisis critico del proceso de pequena cuantia.- a) Por lo que se ha expuesto en los lugares correspondientes, resulta que es un tipo de proceso en el que se persigue mayor celeridad aun que en el de menor cuantia, en el cual se inspira (antes de su reforma) para algunos puntos, y para otros, en el verbal o de minima cuantia. El juez tiene reforzados sus poderes, comenzando por la decision sobre su propia competenca. Rigen en el los principios de publicidad, inmediacion y escritura. b) Mas, no obstante esto ultimo, existe concentracion (principio propio de la oralidad), manifestada en el hecho de que fundamentalmente de cuestiones que surjan incidentalmente en el curso del proceso no dan origen a un procedimiento separado ni a una resolucion independiente, sino que se resuelve en la sentencia final, segun un orden impuesto por la naturaleza de las cosas, es decir, primero se decide sobre las que puedan obstar al pronunciamiento sobre el fondo (excepciones impeditivas o dilatorias) (art. 63 id.). Ni siquiera se exceptuan de la concentracion los incidentes de nulidad de actuaciones (suprimidos por la Ley reformadora del 1984), con la salvedad que vimos oportunamente (antes, num. 269). Consecuentemente, las resoluciones interlocutorias no admiten, por regla general, impugnacion independiente. c) Contribuye a la celeridad del sistema adoptado por la Ley de Bases y el Decreto de 1952 en cuanto a la subsanacion de faltas de procedimiento y defectos de forma, que en otra ocasion fue objeto de examen. Dicen, en efecto, que para la sustanciacion de las cuestiones que durante la comparecencia puedan surgir en relacion con lo que sea objeto de la misma, con la validez del procedimiento o con la situacion procesal de las partes, se deben observar sus normas. La primera de ellas permite que se puedan subsanar, mediante conformidad de las partes, los defectos de forma que pudieran ser determinantes de nulidad, si la naturaleza de la norma infringida y el estado del procedimento lo consienten. La otra regla que contiene consiste en que, como dijimos, el juez, de oficio, puede disponer en cualquier momento, incluso a la presentacion de la demanda (in limine litis), la subsanacion de defectos de capacidad procesal en el plazo de tres dias. d) Otras notas dignas de mencion en esta clase de proceso son el empleo de conceptos hasta ahora no usados en nuestras leyes (por ejemplo, legitimacion, objecion como concepto diferenciado de excepcion); la regulacion del allanamiento como acto procesal no siempre vinculante para el juez en cuanto a dictar una sentencia estimatoria de la demanda y del desistimiento del actor como acto bilateral; prever (como en el articulo 541) la mera comparecencia a efectos de no incurrir en rebeldia; el planteamiento de la reconvencion con forma especifica de tal (es decir, explicita), contemplar la modalildad de incompetencia por inadecuacion del tipo de proceso elegido; la prevision de existencia de cuestiones prejudiciales de cualquier tipo y nturaleza excluyente, como determinante de la suspension del procedimiento (antes, num. 491). Es decir, un tecnicismo mas moderno que el del proceso de mayor cuantia, pero supera en cuanto a exigencia y formalismo procesal al de menor cuantia, sobre todo despues de su reforma en 1984. El deficiente estilo literario, las faltas de contruccion gramatical y el uso de voces con acepciones distintas de las que corresponden hacen perder calidad, primero a la Ley de Bases, y luego, al Decreto del 21 de noviembre del 1952; dandose el caso del empleo de denominaciones que tienen significacion especifica y no se pueden usar en el contexto en que ambos cuerpos de disposiciones las utilizan, como, por ejemplo, una resolucion que llevaria el nombre de "acuerdo" (ver Vol. de Organizacion); e incurriendo en el error de llamar "juicio oral" a lo que no es mas que una o un conjunto de "comparecencias" en las que la "oralidad" es la ineludible desde el punto de vista de la forma de expresion; etc. Todo esto es la consecuencia de emprender reformas parciales, en detrimento de la unidad del conjunto y del sistemaO de legislacion, y en lo que la reforma de la L.E.C. del 1984 ha insistido. No obstante, el procedimiento del proceso de pequena cuantia se ha visto favorecido por la Ley de Arrendamientos Rusticos, del 31 de diciembre de 1980, al adoptarlo como tipo, segun veremos al tratar del mismo.
§ 5. EL PROCESO DE MINIMA CUANTIA O VERBAL 493. Caracteristicas del proceso verbal. - Despues de la reforma de la Justicia Municipal, por Ley de 19 de julio de 1944, este tipo de proceso, llamado verbal por desenvolverse fundamentalmente con arreglo al principio de oralidad, y de minima cuantia por la menor entidad de los negocios (en cuanto al valor), ha pasado a tener un doble empleo. De un lado, es el que han de seguir los jueces de paz para los asuntos hasta cinco mil pesetas de valor (unicos en el orden civil que les estan atribuidos., segun sabemos) y a causa de que dichos jueces no son tecnicos; y de otro lado, tambien se emplea en los juzgados de distrito cuando la cuantia del asunto sea inferior a cincuenta mil pesetas, evitando de esta suerte, aunque se trate de jueces tecnicos, los mayores gastos de un proceso de pequena cuantia ("de cognicion") (arts. 715 y 486). Hasta la publicacion de aquella ley el proceso de minima cuantia estaba regulado por la de Enjuiciamiento Civil (arts. 715-740), que fue modificada en algunos aspectos por la entonces llamada "de Justicia Municipal", de 5 de agosto de 1907. Despues, la base 10 de la Ley de 1944 fue, segun sabemos, desarrollada por el Decreto de 21 de noviembre de 1952, (arts. 20-25), que declaro vigentes los citados articulos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con ciertas modificaciones (las introducidas por la Ley del 1907 frente a la L.E.C.). La Ley de reforma del 1984 ha derogado las disposiciones del D. del 1952 (arts 19 al 25), quedando en vigor solo las normas de la L.E.C., cn lo que se evitan innecesarias reiteraciones y el confusionismo al estudiar la materia y aplicar los preceptos legales reguladores. Las caracteristicas esenciales del proceso que nos ocupa son la concentracion y la simplicidad, exigida por la doble consideracion antes hecha (no tecnicismo| de los jueces de paz y menos valor de los asuntos). Para lograr la simplicidad se acude a los principios de la sustanciacion oral, suprimiendo, ademas, requisitos y exigencias que elevarian el coste y la duracion de los procesos.
494. Organo jurisdiccional. Atribuciones. Competencia. Facultades del juez. - a) Segun el articulo 715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (modificado ultimamente por la Nov. 84) los jueces de distrito poseen atribuciones para conocer en juicio verbal de los asuntos con objetos de valor no superior a cincuenta mil ptas.; y a los jueces de paz se les asignan atribuciones para conocer en el mismo tipo procedimental de los asuntos con objetos de valor no superior a cinco mil ptas.; y agrega la disposicion que no se admitiran en estos juicios reconvenciones ni tercerias por "cuantias" que excedan de las antes senaladas. Y como continuacion de este precepto se declara que las demandas de terceria y demas incidentales de otros procesos se sustanciaran en el que corresponda, con vis attractiva para los juzgados de partido; como tambien que las demandas reconvencionales se sustanciaran en el proceso en que se formulen (arts. 715, II, nuevo; 716, 488, 544 y 688). b) El juez de distrito y el de paz poseen facultad para examinar ex officio su competencia objetiva cualitativa y cuantitativa, y si llegan a la conclusion de que no son competentes, lo hacen constar por medio de auto en el escrito preparatorio de demanda con reserva al demandante del uso de su derecho ante el organo adecuado y como corresponda; auto apelable, ante el juez del partido, en ambos efectos (art. 917). c) Cuando el demandado no se conforme con el valor asignado al objeto litigioso, lo hace presente el juez decide oyendo a las partes en el mismo acto de la comparecencia para el juicio (arts. 718 y 496).
495. Capacidad de postulacion en el proceso verbal. - Las partes pueden postular en la comparecencia sin necesidad de procurador en todo caso, y sin intervencion de abogado si el valor del objeto no es superior a cincuenta mil pesetas; y las partes se pueden hacer acompanar, para hablar en sus respectivos nombres, de la persona que elijan, que debe ser o abogado o procurador en ejercicio (arts. 730, IV; 4, 2., y 10, 2., L.E.C.).
496. Exclucion de objetos. - Quedan excluidos de las atribuciones de los jueces de distrito y de paz, como se dijo anteriormente, los objetos propuestos por reconvencion o en terceria, si exceden de los valores expresados anteriormente (arts. 715, II; 716; 488, 544).
497. Comparecencia: su contenido. Demanda. - La sustanciacion de estos procesos en primera instancia se efectua mediante comparecencia de las partes ante los jueces hoy de distrito, o de paz, con arreglo a lo que seguidamente exponemos (art. 719, nuevo). Con esta formula se quiere hacer presente la vigencia del principio de inmediacion. a) El proceso se inicia por medio de una demanda, segun la Ley de Enjuiciamiento Civil en forma de "papeleta", es decir, con el minimo formalismo; pero posteriormente la Ley del Timbre de 1956 y despues la Ley General Tributaria de 1964 hacen recaer sobre estas demandas el impuesto sobre actos juridicos documentados, segun veremos al final (articulo 720, I, L.E.C. y L. Gral. Trib:). Esta demanda mas bien es un escrito preparatorio para la comparecencia, en la que rige el principio de oralidad. Su contenido es el minimo indispensable: Nombres, domicilio y profesion u oficio del demandante o demandantes y del demandado o demandados; pretension que se deduce (esto es, petitum); la fecha [y el lugar] y la firma del que la presente, y si no intervienen abogado o procurador, la firma de un testigo, a su ruego, si no pudiese firmar. Se han de acompanar las copias correspondientes al numero de demandados, suscritas del mismo modo que el original (art. 720). b) La citacion del demandado o damandados para la comparecencia se efectua por el secretario (u oficial) o alguacil [hoy, agente judicial] entregandole la copia de la ("papeleta" de) demanda, conminando con los efectos de la rebeldia (continuacion del proceso) (art. 722). A seguida de la providencia de citacion de comparecencia se hace constar la entrega de la copia de la demanda ("papeleta") y la citacion al demandado, por medio de diligencia que ha de firmar este o un testigo a su ruego, si no pudiese hacerlo. En caso de ausencia del domicilio, la diligencia es firmada por la persona que reciba la citacion (articulos 723, 263, 268). Cuando el demandado o los demandados residan en lugares distintos del de la sede del juzgado actuante, la citacion se efectua por via de auxilio judicial, y en el mismo oficio (exhorto) de requerimiento se extiende la diligencia expresiva de la entrega de la copia del escrito preparatorio de demanda y la citacion, devolviendose sin dilacion al juez requirente (art. 724). Y si es ignorado el domicilio o lo son los domicilios, entonces se efectua la citacion por medio de edictos que se fijan en el lugar del proceso y en el de la ultima residencia o ultimas residencias, pudiendo el juez ampliar el plazo de comparecencia hasta veinte dias como maximo. Segun criterio del Juez, los edictos se pueden publicar en los periodicos oficiales (que son el Boletin Oficial de la Provincia y el Boletin Oficial del Estado) (art. 725). c) La comparecencia de las partes se ha de celebrar dentro de un lapso de tiempo no inferior a veinticuatro horas ni superior a seis dias, y la fecha, hora (y lugar) se han de indicar en la providencia que se inserta en la copia de la demanda ("papeleta") (arts. 726, I, 721). Ese lapso de tiempo se aumenta con un dia mas por cada veinte kilometros de distancia, cuando el demandado o los demandados no residen en el lugar del juicio (art. 726, II). En cuanto a suspension, existe una regla especial: el senalamiento efectuado para la comparecencia no se puede alterar mas que si media una justa causa, alegada y probada precisamente ante el juez de distrito o de paz o por conformidad de ambas partes: una regla congruente con las caracteristicas de este proceso (art. 727). En la comparecencia o en varias comparecencias proximas se concentran todas las alegaciones procesales y de fondo y las pruebas. Ante todo, se ha de desarrollar lo expuesto de manera solo introductiva en el escrito preparatorio de demanda, mediante la exposicion de los componentes de la "causappetendi" ("hechos y fundamentos de derecho"). La Ley de Enjuiciamiento Civil dice simplemente que en ella expondran las partes por su orden lo que pretendan y a su derecho conduzca: en cuanto al demandado, ante todo debe contestar a la demanda, segun criterios comunes (antes, num. 282). De el nada dice en concreto la Ley de Enjuiciamiento civil. A continuacion se proponen los diversos medios de prueba, primero por el actor o actores y despues por el demandado o demandados, admitiendose las pertinentes, y si consisten en documentos (art. 522), se unen a los autos. Esto, cuando es posible observar el principio de concentracion en una sola comparecencia, porque si se proponen y admiten pruebas que no se puedan practicar en la unica comparecencia, se concede un plazo de doce dias para la practica, como maximo, a no ser que procediera otorgar el plazo extraordinario de prueba (segun los articulos 555 al 562). Se extiende acta con el resultado (especialmente de las pruebas) y la firman todos los concurrentes y los que hubieran declarado como testigos [o peritos, omissis] (art. 730).
498. Sentencia. - Realizados todos los actos de la comparecencia unica o de las que puedan ser necesarias para la celebracion de las pruebas dentro de los doce dias (como maximo) expresados, el juez dicta sentencia, en la misma acta, el dia de la comparecencia [o de la ultima] y si no es posible tal premura, dentro de los tres siguientes (articulo 731). No se concede aqui apelacion independiente contra las resoluciones interlocutorias (por regir el principio de concentracion) (arg. art. 735, II).
CAPITULO XIV LA SUMARIEDAD Y LOS PROCESOS ESPECIALES 500. Procesos plenarios y procesos sumarios y especiales. - a) Como ya se dijo anteriormente, procesos plenarios son aquellos que sirven para decidir sobre toda clase de objetos y con posibilidad de formular en ellos toda clase de alegaciones y de emplear sin limitaciones medios de ataque y de defensa, lo que permite que el juez adquiera un conocieminto total y, consecuentemente, que recaigan en ellos sentencias que desplieguen el efecto de cosa juzgada formal y material, sin que queden reservadas para otro posible ulterior, defensas, objeciones ni excepciones. Se les llama declarativos (es decir, no ejecutivos) (y "ordinarios", significandose con esta ultima calificacion la caracteristica de universalidad de objetos y de medios que hemos senalado. El tipo de proceso plenario es el de mayor cuantia. A esta clase pertenecen tambien los otros, que llevan el nombre de proceso de menor cuantia, de pequena cuantia y de minima cuantia o verbal, pero experimentan una disminucion de sus tramites de procedimiento y plazos, y ello permite considerarlos como procesos plenarios abreviados frente a aquel otro. Acusan, pues, cierta brevedad o sumariedad de sustanciacion dentro de las posibilidades de acoger toda clase de objetos (excepto algunos, asignados especificamente al proceso de mayor y al de menor cuantia, segun veremos), y de aqui que tambien se pueda llamar, a los tres procesos sumarios indeterminados. b) Sin embargo, el proceso sumario en sentido estricto es aquel en el procedimiento y en los medios de ataque y de defensa, con la consiguiente restriccion del conocimiento por el organo jurisdiccional, a fin de resolver con mayor rapidez, y, por tanto, los medios de ataque y de defensa que no se permita emplear y los objetos que no sea posible proponer en ellos quedan reservados para que la parte los use (si le conviene) en otro proceso plenario ulterior. Esto quiere decir que la cosa juzgada que en ellos se produce es, fundamentalmente, la formal, y que la cosa juzgada material que pudiera originarse es solo parcial. Los procesos plenarios abreviados o sumarios indeterminados y los sumarios se instauran en ciertos momentos historicos en que existia el solemnis ordo iudiciarius, con el fin de evitar la mayor dilacion de a justicia, y los sumarios en concreto persiguieron una urgente tutela juridica, que se hacia necesaria por el objeto. Hoy es abolutamente antieconomica la existencia de procesos en los que no se examinen todos los extremos que comprenda el objeto del actor y la defensa del demandado y en los que, por tanto, no se pueda producirsiempre una cosa juzgada total. Son, pues, inconvenientes. c) Junto a los procesos plenarios y a los sumarios son de considerar los procesos especiales. Su caracteristica distintiva es solamente la limitacion de objetos, de manera que unicamente pueden ser usados para el objeto concreto que a cada uno atribuye la Ley, con abstraccion de cuantos no se hallen intimamente ligados a el. Tambien respecto de los procesos especiales hay que decir que no son absolutamente necesarios, y que los objetos asignados a ellos pueden serlo del ordinario o de algun plenario rapido, agregando la especialidad o especialidades procedimentales que por el objeto corresponda, por ejemplo, en el proceso donde se trate un tema de retracto, lo que se refiere a la consignacion y recepcion del precio, siendo el posible otorgamiento judicial de la escritura de venta simplemente materia de una ejecucion de sentencia. En realidad, los procesos con objetos especiales no constituyen etapas de ninguna evolucion historica, como sucede a los sumarios en sentido propio, especialmente al que entre nosotros se llama "ejecutivo" y a los de ejecucion hipotecaria, y de aqui que solamente les dediquemos lo que sea necesario para la comprension.
506. Procedimiento de incidentes. - En cualquier clase de procesos pueden surgir cuestiones derivadas o conexas con el asunto que se sustancie, tanto de orden procesal como material, que por diversas razones han de ser tratadas separadamente y ello origina un incidente. El procedimiento tiene cierto atractivo, por ser bastante abreviado y se le elige para proceder sobre los mas variados objetos, a veces sin meditacion, porque tiene en su contra la no prevision de la posible reconvencion del demandado, lo que es perfectamente explicable, dada la finalidad pensada al instaurarse, y ademas exige que el proponente en su escrito inicial y la otra parte en su contestacion prevean ya la necesidad de solicitar el recibimiento a prueba y lo soliciten. En ocasiones se le emplea introduciendo algunas variaciones, como veremos.
CAPITULO XVII PROCEDIMIENTO DE INCIDENTES 665. Introduccion explicativa. - Como Titulo III del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil figura el que lleva por leyenda "De los incidentes" (arts. 741-761), pensados para dar cauce procesal a temas anexos que pueden surgir en un proceso cualquiera y que no se hallen regulados por disposiciones separadas. Pero desde hace tiempo el procedimiento por el que se sustancian tales incidentes ha dejado de estar atribuido unica y exclusivamente a ellos, para hacerlo extensivo diversas leyes (entre ellas, la misma de Enjuiciamiento Civil), a la sustanciacion de materias que no tienen el caracter de "incidentes" que surgen en un proceso principal, sino que constituyen objetos que podrian tener asignado cualquier tipo procedimental declarativo pensado para tal finalidad; y la unica razon que se ha hallado para introducir esta especie de conversion es la simplicidad, sin duda excesiva, propia de los fines a los que inicialmente habia de servir y que ha hecho necesario introducir en cada ocasion de esta extension procedimental disposiciones agregadas permisivas de que el procedimiento pase a ser el tipo querido en cada caso, junto al de los juicios nacidos como declarativos (de mayor, menor, pequena y minima cuantia o verbal). Este curioso fenomeno explica que en el presente capitulo se trate de los "incidentes" con sujecion a su naturaleza originaria, sin perjuicio de hacer al final las alusiones que convienen y de justificar ya desde ahora que el epigrafe del presente capitulo no sea "De los incidentes", sino el de "Procedimiento de incidentes", que permite comprender la extension que hemos explicado.
666. Conceptos y clases de cuestiones incidentales. - a) En un proceso civil pueden surgir, como conexas a a la cuestion o cuestiones de fondo, propuestas en la demanda y en la reconvencion, otras que por su naturaleza se hallan, como principio, sometidas al conocimiento de organos distintos de los jurisdiccionales (por ej.: la Administracion), o bien a organos de otro orden dentro de la Jurisdiccion (v.gr.: a un tribunal penal), o a organos jurisdiccionales diferenciados (por ej.: a un tribunal de trabajo, cuando constituian un orden jurisdiccional diferenciado). Todas ellas son cuestiones prejudiciales excluyentes heterogeneas y se han estudiado en su lugar (Vol. de Organizacion). b) Mas tambien es posible que se presente una cuestion perteneciente al proceso civil y a los organos jurisdiccionales civiles (prejudiciales homogeneas). De estas se ocupa la Ley de Enjuiciamiento Civil en aquel titulo independiente, bajo el epigrafe "De los Incidentes", aludiendo las que llama "cuestiones incidentales de previo pronunciamiento" o de "especial pronunciamiento" (art.741), siendo las primeras las prejudiciales en sentido estricto. Los procedimientos que en aquel titulo establece son idoneos para las cuestiones incidentales que podemos llamar innominadas, pues muchos otros incidentes tienen en la Ley de Enjuiciamiento Civil su regulacion especial (por ej.: incidente de competencia, de recusacion, de terceria en a la ejecucion, etc.).
667. Diferencia entre las cuestiones prejudiciales que se resuelven "incidenter tantum" y las que se deciden en proceso independiente. - a) En un proceso civil son numerosisimos los temas que ha de resolver el juez antes de llegar a la sentencia de fondo, relacionados mas o menos con la cuestion de esta clase. Pero la mayor parte de las veces son meros antecedentes logicos, inherentes a toda labor de enjuiciamiento, y en tal medida no son susceptibles de constituir por si un incidente. Un punto o cuestion en tanto puede ser calificada de incidente, en cuanto pudiera originar una resolucion con independencia del asunto principal en que aparace. Para la resolucion de las cuestiones incidentales civiles se otorga competencia al juez que esta conociendo del asunto principal en que surgen, por virtud de la conexion ("por antecedentes", segun las reglas del repartimiento) y a fin de evitar a los interesados las dilaciones, los gastos, las molestias considerables e inconvenientes graves que se les producirian si con motivo de cada problema incidental que surgiese tuvieran que acudir a plantearlo ante otro tribunal, esperando, suspendido mientras tanto, el asunto principal (art. 55). Esta claro, pues, que esa ampliacion de atribuciones se efectua solo por razones de economia y de conveniencia; la Ley no trata de imponer al juez el trabajo de fondo y cada una de las cuestiones incidentales con la misma amplitud y profundidad, ni el de decidir sobre estas con resolucion de igual eficacia que la sentencia que recae sobre el asunto principal, como tampoco se propone colocar a las partes ante el riesgo de que la incoacion de un proceso pudiera llevarles a la necesidad de hacer frente a innumerables cuestiones previas laterales. El juez solo examina y decide la cuestion incidental en cuanto es antecedente necesario para resolver sobre el fondo de dicho asunto; decide, pues, incidenter tantum, y solo con efectos dentro del proceso principal en que aparece, careciendo la decision de fuerza de cosa juzgada fuera de el, porque esta solo se extiende a la pretension deducida por el demandante en su demanda y por el demandado en su reconvencion. b) Para que la resolucion que recaiga sobre un punto incidental surta efectos de cosa juzgada general, o sea, fuera del proceso en que se ha presentado, hace falta que ese punto pase a ser tambien objeto principal del mismo. Esto es factible mediante la ampliacion de la demanda o de la reconvencion originarias, o bien por medio de otra demanda o de otra reconvencion independientes. El primer modo de planteamiento es posible en los sistemas procesales que responden a los principios de oralidad y concentracion, con la consiguiente rapidez y economia. Entre nosotros, el principio de la forma escrita, con sus inherentes fases, periodos y momentos preclusivos, no permite tales ampliaciones despues de contestada la demanda independiente, si bien con posibilidades de acumulacion del nuevo proceso al ya pendiente. Asi se establece en la Ley de Enjuiciamiento Civil para las cuestiones (demandas) incidentales o que surgen conexas o como consecuencia de otro proceso (art.488). Pero dicha Ley de Enjuiciamiento Civil no preve la necesidad de la suspension del anterior proceso, que se ofrece como absolutamente imperativa, si el tema del segundo proceso es prejudicial respecto del primero; por lo que habra que aplicar por analogia, para tal suspension, las normas acerca de los incidentes que se deciden incidenter tantum, de los que tratamos en seguida.
668. Cuestiones incidentales de previo y cuestiones incidentales de especial pronunciamiento. - De lo expuesto se sigue que no habiendo de tener las cuestiones resueltas incidenter tantum otra eficacia que la de mero antecedente para la decision del asunto principal, se podrian sustanciar al mismo tiempo que este. Pero la Ley de Enjuiciamiento Civil no lo ha estimado asi para todas las cuestiones incidentales, sino que las ha dividido en dos clases: incidentes de previo pronunciamiento e incidentes de especial pronunciamiento (art.741), aunque en la practica se confunden lamentablemente muchas veces, por lo menos al citarlas. A) Cuestiones de previo pronunciamiento (prejudiciales en sentido estricto). La Ley de Enjuiciamiento Civil describe estas cuestiones expresando que los "incidentes que, por exigir un pronunciamiento previo, sirvan de obstaculo a la continuacion del juicio, se sustanciaran en la misma pieza de autos, quedando, mientras tanto, en suspenso el curso de la demanda principal" (art.744). a) Alude, pues, a las cuestiones prejudiciales civiles que surgen en un proceso civil, que ciertamente crean tal obstaculo; aunque realmente, por regla general, solo en un sentido logico, no procesal, puesto que su unico efecto es la necesidad de que el organo jurisdiccional se pronuncie sobre ellas con anterioridad. El planteamiento de estas cuestiones incidentales prejudiciales se presta al abuso con fines dilatorios, y para evitarlo la ley prescribe en ocasiones el tratamiento juntamente con la cuestion de fondo, aunque entonces surge el riesgo antieconomico de la inutil sustanciacion de esta, que vimos al tratar de las excepciones llamadas dilatorias (antes, num. 447), en el proceso de mayor cuantia y en algun otro. b) El remedio para evitar el planteamiento indebido de estos incidentes prejudiciales esta en el juez, que, con elasticidad y buen sentido, debe repeler los que no puedan ser calificados como tales; y tambien en un correctivo, pero poco efiaz, por su generalidad y ambiguedad, la enumeracion legal de las cuestiones reputables de prejudiciales (arts. 742, y 745, nuevos, y 743). c) Enumeracion de las cuestiones incidentales prejudiciales (o de previo pronunciamiento). Esa enumeracion se encuentra en el articulo 745: 1.. Las determinadas expresamente en la Ley de Enjuiciamiento Civil (por ej.: cuestiones de competencia, de acumulacion de procesos, de determinacion del valor del objeto de un proceso, etc.). # Y ademas: 2.. Las que se refieran a la nulidad de actuaciones o de alguna providencia. 3.. Las que afecten a la personalidad de cualquiera de los litigantes o de su procurador por hechos ocurridos despues de contestada la demanda. 4Y 4.. Las que surjan durante la sustanciacion del proceso, de necesaria previa resolucion, por hacer imposible, en otro caso, de hecho o de derecho, la continuacion del proceso principal. He aqui una clausula general muy peligrosa. Responde esta enumeracion a la clasificacion que antes establece la Ley de Enjuiciamiento Civil, teniendo en cuenta los objetos. Segun la misma los temas incidentales han de tener relacion inmediata con el asunto principal que sea objeto del proceso en que se promueven (art. 742 L.E.C., modificado). El art. 742 ha quedado recortado por la Ley reformadora del 6 de agosto del 1984, suprimiendo la mencion de las cuestiones que tengan que ver con la "validez del procedimiento", lo que se completa con el texto de un parrafo segundo, nuevo, expresivo de que "sera inadmisible el incidente de nulidad de resoluciones judiciales". Y puesto que el incidente de nulidad de actuaciones o de alguna providencia (art. 745, 1.., antiguo) vino a constituir un remedio extraordinario entre los recursos, nos ocupamos de el al tratar de ellos (nums. 808 y ss.). La reforma, ya veremos que se ha efectuado quiza con cierta impremeditacion, en lugar de estudiar los vicios y corruptelas dilatorios por medio de incidentes y hacer todo lo posible por eliminar unos y otras, conservando el medio, sin las dudas de que adolece la reforma (nums. 808 ss.). B) Cuestiones incidentales de (mero) especial pronunciamiento# El segundo grupo de cuestiones incidentales esta formado por aquellas que, al no constituir un obstaculo (logico) al desarrollo del proceso sobre el objeto principal, se sustancian en pieza separada, sin suspender el curso de dicho proceso (art. 746). A diferencia de lo que sucede con los incidentes de previo pronunciamiento o prejudiciales en sentido estricto, la Ley no establece ninguna norma limitativa, porque los de especial que son inherentes a aquellos. Desde el punto de vista economico son gravosos, y, por ello, la Ley de Enjuiciamiento Civil prescribe, como regla, la condena en costas al vencido. A pesar de la claridad de la diferencia, ya hemos dicho que en la practica se confunden y se habla de incidente de "previo y especial pronunciamiento".
669. Admisibilidad de los incidentes e incoacion de los mismos. - A) Corresponde al juez examinar de oficio la existencia de los requisitos de admisibilidad de cada incidente, y en caso de considerar que no se dan, habra de declarar la improcedencia de la incoacion. B) Pero la parte puede entonces solicitar la reposicion, y si el juez no accede a ella, interponer apelacion aunque solo en el efecto devolutivo; y aun le queda el derecho de promover la misma cuesition por via principal (art.743). C) En el procedimiento de incidentes existe una primera fase, diversa, segun se trate de incidentes de previo pronunciamiento, con su tramitacion en los mismos autos principales y paralizacion del proceso principal, o de incidentes de especial pronunciamiento, sustanciados en pieza separada, para no impedir el curso del proceso principal. a) Tanto los de la primera clase como los de la segunda se inician con un escrito de la parte, en el que se hacen constar los hechos referentes a la cuestion, y alegandose las normas legales aplicables. b) Pero los incidentes de especial pronunciamiento, puesto que se sustancian con separacion de los autos principales, donde constan los antecedentes, exigen la formacion de una pieza separada (art. 746). Se forma dicha pieza a costa del que promueve el incidente, y contiene: 1.. El escrito original con el que se promueva el incidente, o testimonio del mismo y de la providencia que ordena la formacion de la pieza separada, en la parte necesaria, si tal escrito contiene otras pretensiones. 2.. Los documentos originales relativos al incidente que se hayan presentado con dicho escrito. 3.. Testimonio de los particulares, es decir, de los extremos o puntos que con referencia a los autos principales designe la parte que promueva el incidente, incluyendo tambien en el los que la contraria solicite que se adicionen, si el juez los estima pertinentes (art.747), para garantizar el principio de controversia o contradiccion. La designacion se debera hacer por el que promueva el incidente dentro de los tres dias siguientes al de la notificacion de la providencia que ordena la formacion de la pieza separada, y por la otra parte, dentro de los tres dias posteriores; y a este fin se les ponen los autos de manifiesto en la secretaria. Transcurridos dichos plazos sin haber hecho la designacion, el secretario lleva a efecto, desde luego, la formacion de la pieza separada con el escrito y documentos antes expresados (de los numeros 1.. y 2.. del articulo 747); en todo caso se hace constar, por nota en los autos principales, la formacion de la pieza separada, y en esta, que los procuradores de las partes tienen acreditada su representacion en aquellos (art.748).
670. Sustanciacion de los incidentes. - Despues de la
formacion de la pieza separada del incidente de especial
pronunciamiento, o de haberse promovido en los autos
principales el de previo pronunciamiento, se pasa a la
sustanciacion propiamente dicha, comun a ambas clases de
incidentes.
a) Ocurrida una u otra cosa, se da traslado a la parte
contraria por tiempo de seis dias para que conteste
concretamente sobre la cuestion incidental, y en caso de
ser varios los litigantes que no constituyan litis-consorcio,
se concede a cada uno dicho plazo; debiendo ser tenidos
en cuenta los articulos 515 y siguientes respecto a la
presentacion y entrega de copias de los escritos y los
documentos presentados (art. 749). (Antes, num. 285).
b) El recibimiento a prueba ha de ser solicitado en el
escrito inicial y en el de contestacion, de manera que si
ninguna de las partes los pide, el juez "manda traer los
autos a la vista para sentencia, con citacion de las
mismas" (arts. 750, 751).
Esta exigencia inicial no es acertada, porque aun no
se conoce si la prueba sera o no necesaria y ademas se
presta al olvido. Es bueno que se pretenda que la
sustanciacion sea acelerada, pero no hasta tal extremo.
Se recibe a prueba el incidente cuando medie peticion
de todos los litigantes o cuando, habiendolo pedido una sola
parte, el juez lo estime procedente (art.752).
El plazo de prueba es de un minimo de diez y un maximo
de veinte dias, para proponer y para ejecutar dicha prueba,
no concediendose el plazo extraordinario de prueba mas que
en los incidentes que se sustancian en pieza separada, y, entre
los de previo pronunciamiento, solo cuando versan sobre la
personalidad de un litigante o de su procurador, segun el
articulo 745, evitando asi la importante dilacion que para
al asunto principal supondria concederla con caracter
general para estos ultimos, aunque puede padecer la
averiguacion de los hechos. Practicadas las pruebas, se
unen de oficio a los autos, ordenandose que se "traigan"
a la vista, con citacion de las partes, para sentencias
(arts. 753 a 755).
c) Puede celebrarse vista lo mismo cuando no se practican
pruebas que en el caso contrario, si las partes lo
solicitan dentro de los dos dias siguientes a la citacion,
senalandose entonces la fecha por el juez, a la brevedad
posible (art.756), y oyendose en ella a los defensores de
las partes, "si se presentaren" (art.756).
La vista se prepara poniendo las pruebas de manifiesto
a las partes, para instruccion por el tiempo intermedio
entre el senalamiento y el dia fijado (art. 757).
d) La sentencia se ha de dictar dentro de cinco dias,
a contar desde la vista o del transcurso de los dos dias
de la citacion sin haberse solicitado esta (art.758,I).
e) Dicha sentencia admite apelacion independiente en un
solo efecto (ibidem) antes de la reforma de la Nov. 84, se
concedia en "ambos efectos", lo que constituyo un grave
e inevitable inconveniente de los incidentes
prejudiciales 1).
1. De los que son ejemplo tipico las "excepciones
dilatorias". Una "comparecencia previa" distinta de la
establecida para el proceso de "menor cuantia" arreglaria
este y otros inconvenientes del procedimiento, que ha sido
objeto de grandes criticas como factor de dilacion y por
eso ya hemos visto que se ha reformado el incidente de
nulidad procesal.
671. Incidentes en la instancias superiores. - Lo anteriormente expuesto es aplicable a los incidentes que se promueven en la segunda instancia y en los recursos de casacion. Lo peculiar en estos incidentes es que contra la sentencia qu los termina se concede el recurso de suplica (art.759), y se sustancia entregando una copia a la otra parte para que pueda alegar (la Ley de Enjuiciamiento Civil dice "contestar") lo que estime conveniente en el plazo de tres dias desde la entrega de tal copia; y a continuacion la Sala dicta la resolucion que estime justa, previo informe del magistrado ponente y sin mas tramites (art. 760). Contra las sentencias de las salas de Audiencia se concede el recurso de casacion en los casos expresamente determinados en la ley (espec., articulo 1.690, 1..) y contra las dictadas por la Sala 1.a del Tribunal Supremo no se concede ningun recurso (art. 761).
672. Expansion del procedimiento de los incidentes. - Por las causas que fueron indicadas al principio de este capitulo se ha producido tal expansion, por ejemplo, dentro de la Ley de Enjuiciamiento Civil misma, a casos de auxilio procesal ("pobreza"), desahucio y al retracto; [...] El procedimiento es, naturalmente, incompleto, con plazo comun para proponer y practicar pruebas, como hemos visto, y sin oportunidad de reconvencion, y ademas con la exigencia ya expuesta de que el recibimiento a prueba se ha de solicitar en los escritos iniciales de demanda y contestacion. Algunas leyes de extension del procedimiento han previsto estas particularidades y han incluido las disposiciones complementarias; pero otras no, con grave perjuicio para los justiciables, que han descuidado tener presentes estas imperfecciones legislativas. Hay, ademas, que combatir la corruptela curialesca, arguyente de ignorancia, de considerar y denominar "incidentes" a los respectivos procesos, puesto que son tales, con un objeto propio e independiente y los recursos que correspondan a tal objeto, ostentando de los "incidentes" solo el "procedimiento".
LA SITUACION DE "REBELDIA" DE LAS PARTES DEL PROCESO 677. Explicacion del epigrafe. Sistema. - Hablando de "rebeldia" queremos significar, siguiendo a la Ley de Enjuiciamiento Civil, las caracteristicas que adopta un proceso como consecuencia de permanecer en inactivad, desde un principio, (el demandante o) el demandado, una vez iniciado tal proceso. No existe unanimidad respecto del lugar que en un sistema de Derecho procesal civil debe ocupar el estudio de la "rebeldia": Unos lo situan al tratar de las partes; otros, al ocuparse de la constitucion de la relacion juridica procesal; algunos, cuando se examina el curso del procedimiento, etc. Nosotros hemos seguido el criterio de considerar que las especialidades procedimentales que presenta el procedimiento en "rebeldia" suponen el conocimiento de todas las secuencias y circunstancias del proceso, y por ello lo situamos, como un apendice, al terminar el estudio del mismo en primera instancia.
678. Concepto de la "rebeldia" y del procedimiento correspondiente. - a) La llamada "rebeldia" en el Derecho espanol esta pensada en funcion del demandado, como unico sujeto del que tal situacion se podria predicar. De acuerdo con la Ley de Enjuiciamiento Civil, "rebeldia" es la conducta procesal que adopta el demandado despues de incoado el proceso por medio de la demanda del actor, no interviniendo desde un principio, lo que le diferencia de la simple omision de realizar actos concretos del procedimiento, que unicamente origina la perdida de la oportunidad para ello, por virtud del principio de preclusion (arts. 306 y 307 L.E.C.). Llamar "rebeldia" a tal conducta de completa inactividad, en el Derecho nacional, no es acertado; es una expresion impropia, porque arguye una desobediencia a una conminacion u orden reiterada de cumplir determinados deberes que no se imponen en Derecho procesal al modo como se establecen en Derecho civil, ya que en el proceso existen, como sabemos, fundamentalmente cargas de ataque o de defensa, de las que las partes se exoneran llevando a cabo los actos procesales que correspondan. b) El concepto de "rebeldia" denota la persistencia de ideas, hoy abandonadas incluso por la misma Ley de Enjuiciamiento Civil, propias de sistemas antiguos (a partir del Derecho romano), en los que, por el contrario, existia y se trataba de imponer la obligacion de comparecer, con variedad de medidas coercitivas, segun las epocas, a fin de concertar la litiscontestatio (hoy diriamos, la "relacion juridica procesal"). En determinados momentos y sistemas se hablaba tambien de "contumacia", mas propia del Derecho canonico. En ambos casos podria tener sentido hablar de "rebeldia".
679. Inactividad del actor. - La rebeldia en sentido propio unicamente puede darse en el demandado que, citado o emplazado para "personarse" o para contestar a la demanda o para comparecer en un proceso de sustanciacion verbal, deja de hacerlo y permanece inactivo. El actor, por la postura de iniciador del proceso que asume, realmente no puede incurrir en "rebeldia", sino simplemente en abstencion de actuar despues de haber presentado la demanda o el escrito preparatorio para un proceso de sustanciacion verbal. Esta conducta del actor se halla contemplada en los procesos de pequena cuantia y de minima cuantia, de sustanciacion verbal. a) Para los procesos de pequena cuantia se halla previsto (segun el Derecho 21 nov. 1952) que si en el acto del juicio el demandante que ya antes ha presentado su demanda), no comparece, sigue adelante la substanciacion, oyendose al demandado comparecido y a dicho actor le queda precluida la posibilidad de proponer posteriormente ningun medio de prueba, excepto la confesion judicial (que se puede proponer hasta el final de la instruccion, art. 579) y en cuanto a documentos, puede aportar los que la Ley de Enjuiciamiento Civil permite que se presenten despues de transcurrido el plazo probatorio 8art. 49 del D. del 23 de noviembre de 1952, en rel. con art. 508 L.E.C.). Y la misma solucion se da al caso de que no comparezca el demandado (art. 50 del D.). b) Para los procesos de minima cuantia (verbales por la substanciacion), dado que el escrito inicial es (segun ley) de caracter preparatorio y la demanda realmente se ha de formular (segun ley) en la comparecencia ("vista"), la inasistencia del actor a esta lleva consigo la presuncion del desistimiento ("se le tendra por desistido") y la condena en costas, mas la indemnizacion al demandado que comparezca de los perjuicios que se le hayan ocasionado por esta causa; y no por resolucion separada, sino en el acta, el juez, oyendo al demandado, fija prudencialmente el importe, sin ulterior recurso, no pudiendo exceder de 2.500 pesetas cuando este conociendo un juzgado de paz y de 10.000, si uno de distrito, aunque el perjudicado puede renunciar a la indemnizacion; y si no existe tal renuncia y no se produce el pago voluntario por el actor, la suma de esta partida y la de costas se hacen efectivas por la via ejecutiva (art. 728). c)En los procesos de mayor cuantia, al responder al principio de escritura, la inactividad del actor posteriormente a la presentacion de la demanda no obsta al curso del procedimiento. d) En los procesos de menor cuantia, instaurada la "comparecencia obligatoria", si a esta no se presenta mas que una de las partes, el proceso sigue con ella, y si las dos permanecen ausentes, se extiende acta haciendolo constar y el juez, sin mas tramites, dicta auto de sobreseimiento, ordenando el archivo de los autos (art. 691, III, nuevo, L.E.C.). Por la naturaleza de la "comparecencia obligatoria", no se pueden aplicar en ella las reglas de la caducidad de la instancia (antes, num. 460).
680. Rebeldia del demandado. Comienzo. Efectos. - A)
La rebeldia del demandado no constituye en el Derecho
actual un obstaculo para la continuacion del proceso,
sino solo una remora o inconveniente, principalmente
manifestado en la limitacion de la facultad de disponer
de lo otorgado por la sentencia favorable (no notificada
personalmente al rebelde) que obtenga la parte actora
activa, segun se vera despues. La funcion jurisdiccional
civil no se paraliza por este hecho, porque entonces
bastaria al demandado observar una actitud de pasividad
para entorpecer y escapar de la consecuencias de la
Justicia. Por esto se prescinde de el aplicando
determinadas consecuencias a su incomparecencia, o
inactividad total.
La regulacion de la llamada rebeldia del demandado
presenta especialidades en las diversas clases de
procesos.
B) En el proceso de mayor cuantia hay que partir,
segun vimos, de la existencia en el de los dos momentos
procesales de "emplazamiento del demandado, para que
comparezca, personandose en forma" (art. 525) y el de
"constitucion en parte y contestacion a la demanda"
(art. 530, I).
En este proceso el demandado incurre en rebeldia tan
pronto como transcurre aquel primer plazo, de
personacion sin hacerlo (arts. 527 a 529).
En cuanto al momento de contestacion, si esta no se
presenta dentro del plazo concedido, "se da a los autos
el curso correspondiente" (art. 541, nuevo) que es el
paso a la fase probatoria. Se termina asi la ficcion
que admitia este articulo, antiguo, de una falta de
contestacion sin efectos de rebeldia.
Si bien en las notificaciones no se sigue el criterio
del conocimiento efectivo, la L.E.C. ha presumido una
mayor o menor probabilidad de que la citacion
(emplazamiento) haya llegado a noticia del demandado
y hace depender el comienzo de la rebeldia de la forma
en que tal acto de comunicacion se hubiese llevado a
cabo.
a) Cuando el emplazamiento se realiza por notificacion
en persona o traves de pariente mas cercano o familiar
(ad domum) se da por contestada la demanda y se declara
en rebeldia al litigante, siguiendo al proceso su curso,
sin necesidad de peticion del actor. Esta solicitud la
exigia el articulo 527 antes de la implantacion del
impulso oficial por el R.D. del 2 de abril 1924, que
omitio la adaptacion de dicho articulo, que es lo que
igualmente le ha sucedido a la Ley del 1984, que ha
dejado tacitamente en vigor un precepto que se ha de
tratar conforme al articulo 306, II, en relacion con el
siguiente, ya que no de acuerdo con el lagunoso R.D.
del 1924 que, por lo demas, ha sido derogado por la
Nov. 84.
b) Si la citacion se hubiese efectuado por medio de
empleados demesticos (y, por tanto, tambien ad domum) o
vecinos o por edictos, en cuanto transcurra el plazo
sin comparecer, se intenta citarlo (al demandado) en
su domicilio, y no hallandole en el (en un esfuerzo de
observancia del principio de dualidad de partes), hay
que citarlo nuevamente en la misma forma que antes, pero
senalandole la mitad del plazo (art. 528, I); y es una
vez que transcurre este tiempo sin comparecer cuando
se le declara - ya con razon - rebelde y se tiene por
contestada la demanda (art. 528, II), no siendo necesaria
ninguna peticion del demandante, como el texto de este
articulo exige, olvido de adaptacion en la Ley del
1984, ya que esta reitera la vigencia del principio de
impulso oficial en aquel articulo 306, II. La computacion
del plazo para comparecer a contestar en el caso de
pluralidad de demandados (litisconsortes o no), con los
efectos inherentes, comienza para todos el dia siguiente
a aquel en que el ultimo hubiese sido emplazado (art.
529).
C) En los procesos de menor, de pequena y de minima,
cuantia, las soluciones en caso de rebeldia del actor
son distintas de la antes estudiada, y entre ellas,
todo lo cual origina una lamentable y confundiente
diversidad. En efecto:
a) En el proceso llamado de menor cuantia ha sido
necesaria alguna modificacion en el art. 685, como
consecuencia de la implantacion en el de la
"comparecencia obligatoria" o "saneadora", por la Ley
del 6 de agosto del 1984.
No se distingue en este tipo procesal la forma en que
se haya efectuado el emplazamiento de contestacion,
para los efectos de la declaracion de rebeldia, sino
que si el demandado no comparece y no contesta dentro
del plazo concedido se le declara en rebeldia, se da
por precluido el tramite de contestacion a la demanda,(3)
el proceso sigue su curso y se notifica en la sede
del Juzgado la providencia correspondient y las demas
que se dicten; y se preve que todos los demandados
(si son varios) hayan sido declarados en rebeldia,
y entonces la parte actora debera solicitar dentro
de los tres dias siguientes a aquel en que se le notifique
la correspondiente providencia, el recibimiento a
prueba si le interesare y no lo hubiese pedido antes
(no se dice cuando habria sido ello posible). En el
caso de haber formulado tal peticion, el juez accede
a ella "con la prevencion del articulo 693" (4); pero
si no hay recibimiento a prueba, el juez dicta sentencia
dentro de los cinco dias siguientes (art. 685, nuevo).
b) En el proceso de pequena cuantia (incultamente
llamado "de cognicion") se ha producido un cambio muy
importante en la materia que examinamos, habiendo
proporcionado la oportunidad para un ensayo de
aceleracion del procedimiento.
Dice el articulo 43, el central, del D. del 21 de
noviembre del 1952 en la version que ha recibido en la
Ley de Reforma Urgente de la L.E.C. (y de otras, segun
se ve), del 6 de agosto del 1984: "Si el demandado no
se persona en los autos dentro del plazo concedido
(por los articulos 38 y 39 del D.) se dictara providencia
declarandole en rebeldia y "dando por contestada la
demanda", siguiendo el juicio su curso". "Se notificara
en la sede del Juzgado dicha providencia y las demas
que se dicten". Y agrega (y esto es lo nuevo): "Si el
demandado ha sido citado o emplazado en su persona o
en la de un pariente que con el conviva, podra el
demandante, en el plazo de tres dias a contar desde el
siguiente al de la notificacion de la providencia a que
se refiere el parrafo anterior, pedir que se le cite
por segunda vez y en la misma forma y con el
apercibimiento de que si no comparece y no alega causa,
se le podra tener por conforme con los hechos aducidos
en la demanda, dictando seguidamente la sentencia que
proceda". Pero "si no comparece el demandado y el juez
no estima conveniente hacer uso de la facultad que
le atribuye el apartado anterior, ordenara la
continauacion del juicio conforme a lo establecido en
los articulos 48 y siguientes".
Esta materia se ha tratado y juzgado anteriormente
(num. 490).
No hemos querido incurrir en reiteracion, sino solo
traer al lugar donde corresponde la innovacion
introducida, remitiendonos para todo lo demas al lugar
correspondiente a la "Pequena Ley de Enjuiciamiento
Civil" del 1952 (antes, nums. 483 y ss., especialmente
490).
Igualmente, en el proceso de pequena cuantia se admite
la situacion especial que vimos en el de mayor cuantia,
es decir, la del demandado que comparece, pero no
contesta; lo que determina que se le tenga por
personado, pero no puede admitirse el uso de "medios
de oposicion o de defensa, transcurridos que sean los
seis dias concedidos para contestar a la demanda" (art.
44, id).
c) Y en el proceso de minima cuantia (verbal por la
sustanciacion) se repite la solucion, aunque acomodada
a su peculiar naturaleza: "No compareciendo el
demandado (dice el art. 729 L.E.C.) se continuara el
juicio de su rebeldia, sin volver a citarlo".
D) En cuanto a los efectos de la declaracion de rebeldia
contra el demandado, hay que distinguir los efectos que
se refieren a la comunicacion del tribunal con el
rebelde (efectos procesales) y los que afectan al
fondo.
a) Efectos procesales.
Tambien en este aspecto conviene contemplar
separadamente los cuatro tipos de procesos declarativos.
a) En el de mayor cuantia y primer supuesto indicado,
es decir, en el de emplazamiento en persona o por medio
de parientes, la resolucion que declara la rebeldia y
da por contestada la demanda se ha de notificar
tambien personalmente al rebelde (art. 527); y en
cuanto a las demas que recaigan despues, solo se
notifican "en estrados" (en la sede del organo). Si
el emplazamiento se hubiese efectuado en la segunda
forma (o sea por medio de vecinos o por edictos) y,
hecha la busca domiciliaria despues, que exige la Ley,
la resolucion de declaracion de rebeldia, como
igualmente las ulteriores, solo se notifican "en
estrados" (local del juzgado) (art. 528, II), por
entender que ya es inutil una busca personal. Con
ello la Ley estima que se ha hecho lo suficiente en
favor del demandado y de su posible defensa, y no se
le busca en ninguna otra ocasion (art. 281). Por lo
demas, como ya se dijo, la notificacion "en estrados"
es una ficcion.
b) En los procesos de menor cuantia la declaracion
de rebeldia supone dar por precluido el tramite de
contestacion a la demanda la continuacion del curso
del proceso y solo notificacion en la sede del
Juzgado de la providencia que declara la rebeldia y
las que recaigan posteriormente (art. 685).
c) En el proceso de pequena cuantia los efectos de la
declaracion de rebeldia del demandado son los
importantes indicados antes, C) b).
d) Y en el proceso de minima cuantia no procede la
notificacion de nada, por el caracter verbal del
procedimiento, y simplemente se continua el proceso
"sin volver a citarlo" (al demandado) (art. 729).
b) Efectos en cuanto al fondo.
La inactividad total del demandado se puede tratar,
y asi ha sido en el curso de la historia, mas o
menos rigurosamente. En el Derecho antiguo se llegaba
a entregar sus bienes al demandante ("via de
asentamiento"). En la actualidad, ciertos sistemas
estiman la reldia como conformidad del rebelde con
la peticion del actor (es decir, como allanamiento);
en otros, se le considera simple reconocimiento de los
hechos de la demanda (ficta confessio), que solo releva
de la prueba al actor; y en algunos, por ultimo, no
se le asocian mas consecuencias que las implicitas en
la propia conducta del demandado, sin perjuicio para
el, de manera que el actor ha de probar los hechos
de su demanda, siendo posible una absolucion si la
misma fuese infundada (y asi lo tiene proclamado la
Sala 1 del Tribunal Supremo en una jurisprudencia
logica y asequible).
a) Esta, la menos formalista y mas justa, es la normal
en nuestro Derecho. La rebeldia en personarse en el
proceso de mayor cunantia solo origina, segun aquel la
ficcion de "darse por contestada la demanda" (hay que
entender, en el sentido de oponerse a ella el demandado),
despues de lo cual el procedimiento sigue su curso (arts.
527, 528, II, 685, con las modificaciones que resultaban
del D. del 1924, y hoy, de la Nov. 84, en los procesos de
mayor y menor cuantia).
b) En el proceso de pequena cuantia, con sus dos fases
de escritura y de actuacion oral, ya sabemos que la falta
de personacion y contestacion del demandado determina
la declaracion de su rebeldia y se tiene "por contestada
la demanda", siguiendo el proceso su curso, y si
despues de haber contestado a la demanda no comparece
en el acto del juicio, la consecuencia es la que vimos
antes, respecto del actor (num. 678), esto es, se oye
unicamente a este, quedando limitadas las posibilidades
de proposicion de pruebas del rebelde (arts. 43, I, y
50 del D. del 21 noviembre 1952 con los modif. de la Nov. 84).
c) En el proceso verbal, dado que la contestacion a
la demanda se efectua en la comparecencia, el unico
efecto de la rebeldia es la continuacion del
procedimiento (art. 729).
d) Manifestaciones de e los restantes criterios sobre
los efectos de la rebeldia se encuentran tambien en la
Ley. Asi, en la terceria o intervencion de terceros
en el proceso de ejecucion produce el efecto de
tenerse por admitidos los hechos (ficta confessio) (art.
1.541, II); en los de desahucio que se siguen ante los
juzgados inferiores, la rebeldia se considera, si bien
con previa conminacion, como conformidad con la
peticion actora (art. 1.577); en el que se tramita en
los juzgados de primera instancia se vuelve al otro
criterio, y tan solo se estima como admision de
hechos (art. 1.593); y en el de pequena cuantia son
posibles los efectos indicados antes, B, b).
(3) Ha suprimido la nova lex la ficcion de "dar por
contestada la demanda", en el juicio de menor cuantia,
pero la conserva en el de mayor cuantia, como hemos
visto (en los arts. 527 y 528), lo que arguye una falta
de cuidado y ninguna preocupacion por unificar y
acercar. Vease nota 5.
(4) La frase es algo ininteligible, porque lo que en el
art. 693 se dice es que "si interesa al derecho de las
partes el recibimiento a prueba del "pleito" habran
de solicitarlo en el acto de la comparecencia", lo que
denota o una contradiccion o el mandato implicito de
que aun en el caso de la rebeldia de todos los
demandados hay que consumir la "comparecencia" previa"
(o "saneadora").
681. Aseguramiento de la condena del demandado rebelde.- a) El demandado, al no constituirse en parte y dejar de actuar, despierta la sospecha de que procede con malicia, como se decia en el antiguo Derecho Espanol, y de que trata de eludir los efectos del proceso. Para evitar que esta presuncion pudiese llegar a ser realidad, la Ley autoriza al demandante para solicitar la retencion de los bienes muebles del rebelde y el embargo de los inmuebles (art. 762), institucion que ha venido a sustituir a la antigua "via de asentamiento" o missio in posseionem al actor de los bienes del demandado, con finalidad no coercitiva, para obligarle a comparecer y actuar, sino cautelar, puesto que el proceso continua (es decir, la llamada "via de prueba" de su derecho por el actor). b) Los muebles se retienen en poder del que los tenga en su custodia, demandado o tercero (una especie de "constitutum possessorium") si ofrece garantias. En caso contrario, se constituyen en deposito (en la forma ordinaria que vemos despues) (art. 763). Corresponde al actor acreditar, por via de incidente, que el demandado no tiene arraigo; y a uno y a otro demostrar, si vieren convenirle, que el tercero no ofrece tal arraigo. El embargo de los inmuebles se efectua por anotacion preventiva en el Registro (arts. 764 L.E.C., y 26, 2, 42, 4, 72, 73 L.H.I.), enviandose mandamiento el Registro, y el duplicado complimentado se une a los autos. c) La regla es que los bienes permanezcan en tal estado hasta la conclusion del proceso (art. 765), pero si el rebelde comparece y actua puede pedir la liberacion de los mismos, en procedimiento incidental separado, alegando y justificando fuerza mayor insuperable que le habria impedido comparecer antes (arts. 765 y 768). En su caso, el juez debera remitir mandamiento de cancelacion de la anotacion preventiva, al Registro.
682. Intervencion del demandado rebelde antes y
despues de la sentencia. Recursos. - A) Siendo la
rebeldia en cuanto tal una renuncia o una imposibilidad
temporal a la defensa del propio derecho, la Ley no
pone obstaculos a la comparecencia ulterior del rebelde, lo que puede hacer en
cualquier momento. Pero en tal
supuesto no hay restitutio in integrum, esto es, la
oportunidad de realizar los actos correspondientes al
tiempo de su rebeldia ha quedado pasada (preclusion),
o, lo que es lo mismo, no se vuelve atras en el
procedimiento (art. 766), porque ello significaria una
dilacion inadmisible, y el procedimiento en rebeldia
no tendria sentido.< Tan solo si comparece despues
del periodo de prueba en primera instancia o de
iniciada ya la segunda, la Ley de Enjuiciamiento Civil
le hace la concesion, para su defensa, de que pueda
obtener el recibimiento a prueba en dicha instancia,
si las pruebas son utiles, es decir, si las cuestiones
debatidas son de hecho (arts. 767, 862, 5).
B) Los recursos que puede usar el demandado rebelde
contra la sentencia final dependen, por un lado, de la
forma en que se le emplazara (esto, para el recurso
especial de la tipica rebeldia, llamado de rescision
o de audiencia).
a) El demandante que ha obtenido la sentencia favorable
tiene interes en que esta sea notificada al rebelde
para que el conocimiento de la misma le excluya el
derecho de interponer el recurso tipico de la rebeldia,
es decir, el de rescision o de audiencia, y cuya
posibilidad de ejercicio hace permanecer en la
interinidad los efectos de dicha sentencia. De aqui
que si el demandante lo solicita y el rebelde puede
ser hallado, la notificacion de la sentencia se
efectua personalmente (art. 769, I).
b) En tal caso no cabe alegar desconocimiento de la
sentencia y el rebelde solo puede utilizar los
recursos normales de apelacion y de casacion, dentro
de sus respectivos plazos (art. 771).
Pero si el rebelde no puede ser habido, para una
notificacion personal, esta se realiza del modo
previsto en los articulos 282 y 283 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, es decir "en estrados" o sede
del organo jurisdiccional y ademas mediante fijacion
de edictos en la puerta de dicha sede. En ellos se
recoge solamente el encabezamiento y la parte
dispositiva de la sentencia, con la firma del juez
que la hubiese dictado (juez o magistrados), y se
publican ademas en el "Boletin Oficial" de la Provincia
y en el "Diario Oficial de Avisos", si lo hubiere en
el lugar del proceso (6), como tambien en la "Gaceta
de Madrid", junto con Boletin Oficial del Estado, cuando
las circunstancias del caso lo exigieren, a juicio
del juez (art. 769, I, al final, II y III, en rel. con los
arts. 282 y 283) (7); y lo mismo se practica cuando se
trate de la notificacion y la publicacion, en su caso,
de la sentencia final que se pronuncie en la segunda
instancia (art. 770).
c) Tambien en esos supuestos de notifiacacion y publicacion
por edictos y en los periodicos oficiales, el demandado
en rebeldia puede interponer el recurso de apelacion o
el de casacion que corresponda, contandose el plazo
respectivo desde el dia siguiente al de la publicacion
de la sentencia en el "Boletin Oficial" de la Provincia
(art. 772) (8).
Pero estos recursos normales, que en el caso anterior
eran los unicos posibles, se conceden en la hipotesis
de que ahora tratamos para librar al rebelde de la
carga de alegar y probar la fuerza mayor exigida
para la concesion del recurso de audiencia, esto es
como un beneficio.
Sobre tal recurso, mas adelante (nums. 796 y ss.).
(6) Actualmente, como se dijo anteriormente, estos
"Diarios de Avisos" no se usan.
(7) Como pueden ser la indole o importancia del asunto
y la mayor eficacia publicitaria del B.O.E.
(8) La Ley ha indicado tres lugares de publicacion,
pero a efectos computatorios ha elegido el "B.O de la
Provincia", de modo que las otras publicaciones resultan
irrelevantes. En otras legislaciones se toma en
consideracion la ultima publicacion realizada. En
todo caso no es peor el art. 722, II, que el 1.028
del cod. Comercio del 1829 en materia de "publicacion"
del auto de quiebra, que puede producir insolubles
problemas en la practica.
683. Ejecucion de la sentencia firme dictada contra el demandado rebelde. - a) Segun expresa la Ley de Enjuiciamiento Civil, las sentencias firmes dictadas en rebeldia del demandado son ejecutables, desde luego, sin perjuicio del derecho de este a interponer el recurso de audiencia (art. 787, I). Pero la facultad de disposicion sobre los objetos de la condena queda condicionada al transcurso de los plazos que la Ley marca para interponer aquel recurso, resultando una ejecucion mas bien teorica, pues queda disminuida tal facultad de disposicion, en cuanto que si se trata de inmuebles, es de suponer que podra el demandado solicitar una anotacion preventiva de prohibicion de enajenar (art. 26, 2, 42, 4, L.H.I); y si el objeto del proceso hubiese sido dinero o cosa fungible se constituyen en deposito, si el actor no presta fianza bastante a satisfaccion del juez para responder de ello en caso de rescision de la sentencia dictada en rebeldia (art. 787, II, III). En esta disposicion (como en parte tambien en los articulos 763 y 764) encontramos dos lagunas: de un lado el modo de constituir en deposito el dinero y los bienes muebles que indica, "en debida forma"; y de otro, la clase y cantidad de la fianza. Entendemos que el dinero se ha de ingresar en la Caja General de Depositos, por analogia (art. 4,1, C. Civ.) con lo que en casos semejantes establece la misma Ley; y los bienes muebles, por igual razon, constituir su deposito en persona o establecimiento, segun la clase de los muebles, que ofrezcan garantias, asumiendo las responsabilidades del Codigo Civil (arts. 1.785 y ss). Consideramos, en cuanto a la fianza, que se debe constituir en metalico o por medio del equivalente aval bancario, que es menos gravoso y de eficacia cuando se trata de entidad bancaria que parece solvente.< La estimacion de la cantidad de la fianza corresponde al juez, pero el demandado rebelde puede alegar lo que le convenga sobre este punto. Deposito y fianza pueden ser materia de una pieza separada, para no crear obstaculos a los autos principales. b) En todo caso, el que haya obtenido la sentencia en rebeldia del demandado, puede pedir la anotacion preventiva de su derecho en el Registro de la Propiedad (arts. 787, IV, L.E.C., y 42, 4 L.H.I. y concordantes.
§ 1. EL ACTO DE CONCILIACION 685. Naturaleza juridica. Innecesidad o conveniencia del acto de conciliacion. - a) Es un procedimiento no jurisdiccional, aunque intervenga en el por razones de oportunidad, un juez, con el que la ley quiere que se intente que las partes entre las que exista una discrepancia o disceptacion lleguen a una avenencia, con un convenio evitador del proceso que en otro caso seria objetivamente necesario. Presentado asi el instituto parece que no deberia provocar oposicion a su existencia y a la exigencia legal de intentarlo en los casos para los que se declarase obligatorio. Pero ante el modo de regulacion, uso que de el se hace y los resultados que se logran en la practica, se ha creado una tendencia contraria a la conservacion o, todo lo mas, se admitiria que subsistiese como potestativo o voluntario. Tampoco el modo de estar regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil es muy apto para obtener defensores. b) El acto de conciliacion no pertenece a la jurisdiccion contenciosa ni a la voluntaria, porque cuando interviene en el un juez no ejerce ni una otra y la intervencion se puede encargar a personas extranas al estamento jurisdiccional (como lo demuestra que en el ambito laboral se realice ante un miembro del "IMAC", simple "licenciado en Derecho", segun vimos al tratar de este instituto en el Proceso Laboral). La Nov. 84 ha seguido, si no la tendencia supresora, que no habria sido acertada, si, en cambio, la opinion de los que estima que el intento de conciliacion debe ser simplemente potestativo, salvo en algun caso en que la Ley lo imponga por necesidad; y asi en lugar de continuar exigiendolo, con determinadas excepciones que era lo existente, establece que es potestativo y enuncia a continuacion los casos en que los interesados no pueden acudir a el (art. 460, I, antiguo: debera intentarse"; art. 460, I, moderno: "podra intentarse").
686. No obligatoriedad y eficacia del acto de conciliacion intentado. - a) El articulo 460, nuevo, de la Ley Enjuiciamiento Civil prescribe que "antes de promover un juicio podra intentarse la conciliacion ante el Juzgado de distrito o de Paz competente". Y agrega: "No se admitiran a tramite las peticiones de conciliacion que se soliciten [formulen] en relacion con: 1. "Los juicios en que esten interesados el Estado, las Comunicades Autonomas y las demas Administraciones publicas, Corporaciones o Instituciones de igual naturaleza". Es decir, entes que no sean personas privadas (individuales o colectivas). 2. "Los juicios en que esten interesados los menores y los incapacitados para la libre administracion de sus bienes. 3. "Los juicios de responsabilidad civil contra Jueces y Magistrados". 4. "Los juicios que "en general se promuevan sobre materias no susceptibles de transaccion ni compromiso", es decir, no disponibles". Los fundamentos son los mismos que antes de la Nov. 84 se alegaban para excluir el acto: Los organos de la Administracion y los organismos publicos no pueden transigir, y dado que la transaccion es medio corriente de lograr un convenio conciliatorio, resultaria inutil intentarlo. En su lugar, tratandose de la Administracion demandada, se ha de agotar previamente la llamada "via gubernativa", que se llego a decir que era un sustituto del intento de conciliacion (art. 533, 7; y antes, num. 443). En cuanto a las otras entidades publicas, menores o incapacitados, o no se permiten convenios o por haber de cumplir determinados requisitos (que en los diversos lugares se exponen) para alcanzar tales convenios, resultarian superiores los inconvenientes a las ventajas; y respecto del personal jurisdiccional indicado serian inutiles los intentos, ya que queda excluida toda posibilidad de acuerdo, porque el objeto es absolutamente indisponible. b) Antes de la Ley reformadora de la Ley Enjuiciamiento Civil, del 6 de agosto del 1984, y por el modo de estar redactado su articulo 479, se consideraba que la interrupcion de la prescripcion asociada al instituto de la conciliacion unicamente se producia con la celebracion del acto, pero esta exigencia era excesiva y perjudicial, teniendo en cuenta el tiempo que transcurre hasta que el organo competente puede celebrarlo, lo que origino una corriente favorable a que este efecto (uno de ellos) propio de la litispendencia se produjera sin la remora expresada, al tiempo que la jurisprudencia ampliaba a la prescripcion de las acciones lo dispuesto por el Codigo Civil para la del dominio, aun en el caso de que el juez que interviene en el acto fuese incompetente (art. 1.947 y 1.973 C. Civ.). La Nov. 84 ha recogido estas observaciones y dispuesto que "la presentacion con ulterior admision de la peticion de conciliacion interrumpira la prescripcion tanto adquisitiva como extintiva, en los terminos y con los efectos establecidos en la Ley, desde el momento de la presentacion" (art. 479, nuevo).
687. Preparacion y celebracion del acto de conciliacion.
- Digamos ante todo que la Ley de Enjuiciamiento Civil
no usa, incluso despues de la reforma del 1984, el
tecnicismo que corresponde a la naturaleza de tal "acto",
donde la actividad que se realiza no es ni
jurisdiccional ni procesal. No llama al juez de
distrito o de paz "juez avenidor". A pesar de no
ejercer jurisdiccion, refiere a esos jueces las
categorias de "competencia" y posibilidad de que se
dirija contra ellos una "recusacion" o de que se impugne
su "competencia". A los sujetos del acto les llama
"partes", en lugar de "interesados" (termino que solo
usa alguna vez). No emplea la denominacion de
"requirente" y "requerido" de conciliacion (u otras
analogas), sino la de "demandante" y "demandado". En
vez de "solicitud" de conciliacion usa la palabra
"demanda", y un poco antes acude a otro extrano al
Derecho Procesal, "papeleta".
a) Se asigna la atribucion (la Ley de Enjuiciamiento
Civil habla de "competencia") para intervenir en el
acto de conciliacion al juez de distrito o de paz
del domicilio y, en su defecto, de la residencia del
requerido de conciliacion; y si el "demandado" fuere
persona juridica, seran asimismo competentes los del
lugar del domicilio del "demandante", siempre que en
este "radique" delegacion, sucursal u oficina abierta
al publico, naturalmente sin perjuicio de la
competencia que corresponda para el proceso que
ulteriormente se pudiera incoar (art. 463, I, nuevo).
En las localidades donde existan varios juzgados
distritales, el repartimiento determina la "competencia",
segun sabemos (art. 463, II). (V. Vol. de Organiszacion).
La falta de "competencia" del juez no impide la
produccion del efecto interruptivo de la prescripcion,
como antes se ha dicho, y ello debe ser asi, porque
la "competencia" es un requisito que afecta a las
personas ejercientes de jurisdiccion, pero no a los
que simplemente actuan (o deben actuar) en funcion
de "avenidores".
b) El intento de conciliacion se pide mediante solicitud
("papeleta"), de la que se deben presentar tantos
ejemplares cuantos sean los requeridos, mas uno,
firmados por el interesado o por otra persona si el
no pudiera hacerlo, con los siguientes datos: nombre,
profesion y domicilio de ambos interesados, pretension
que se deduzca y fecha de presentacion (art. 465) (5).
c) El acto se prepara mediante la citacion de los
interesados, que en atencion a la celeridad con que se
ha de llevar el procedimiento, se debe ordenar por el
juez el mismo dia de la presentacion de la solicitud
o el siguiente habil, de forma que se verifique lo
antes posible, y nunca despues de ocho dias aquel,
con plazo intermedio de veinticuatro horas, como
minimo, desde la citacion hasta la celebracion, aunque
es reducible por justas causas, a juicio del juez
(art. 466).
Respecto de esta citacion dispone la Ley nueva que el
secretario del Juzgado notificara la providencia de
citacion al "demandado" o "demandados", arreglandose
a lo que se previene en los articulos 260 y 261 de la
Ley Enjuiciamiento Civil, pero en lugar de la copia
de la providencia le ha de entregar una de las "papeletas"
que haya presentado el "demandante", en la que consignara
una nota dicho Secretario, expresiva del juez de
distrito o de las que haya ordenado la citacion y del
dia, hora y lugar de la comparecencia; y en la
"papeleta" original, que despues se archiva, la persona
citada firma el recibo de la copia, o un testigo a su
ruego, si no pudiere o "no supiere" hacerlo el (art.
467).
Los requeridos de conciliacion que no residan en la
localidad son citados por via de auxilio judicial,
mediante "oficio", al que se adjunta la "papeleta", para
entregar al o a los destinatarios, y se llama al celo
de los jueces exhortados para que procedan como manda
la Ley y despues devuelvan dicho oficio "diligenciado"
el mismo dia de la citacion o el siguiente, para su
archivo con la "papeleta" (art. 468).
Pertenecia tambien a la preparacion del acto ir
acompanado cada interesado por una persona solvente
y desinteresada, con la mision de coadyuvar y exhortar
a la conciliacion, al que Ley Enjuiciamiento Civil
originaria llamaba "hombre bueno" (y si se trataba
de una procuradora tambien se le mencionaba en el acta
como "hombre bueno", lo que tiene cierto aspecto de
jocosidad), considerando como "hombres buenos" a todos
los espanoles en el pleno ejercicio de sus derechos
civiles, y desde luego a los abogados, procuradoras
y procuradores. La eliminacion de esta figura por la
Nov. 84 quiza no haya sido acertada para una
conciliacion potestativa.
d) Para la celebracion del acto es necesaria la
comparecencia de los dos interesados, aunque no es
preciso que sea en persona, pues en lugar de cada
uno puede asistir su factor mercantil o un abogado
o un procurador como apoderado (arts. 4, a.p.y. 1, 11 y
469). Esta posibilidad de representacion activa por
un lado es comoda y facilitadora, por evitar el
encuentro de antagonistas; pero por otro impide el
contacto directo, importante en estos casos.
Se celebra exponiendo el solicitante su "pretension" y
el fundamento de la misma, a lo que puede contestar el
otro interesado, exhibiendo, si lo desea, documentos
justificativos, con posibilidad de "replicar" y de
"contrarreplicar" (es decir, acudiendo a un mecanismo
procesal para lo que no es "proceso") y despues que
entre los interesados no se logra avenencia es cuando
el juez "procurara avenirlos" (art. 471). Segun se ve,
el juez tiene una intervencion dependiente de la
actitud de los sujetos; su mision no es jurisdiccional,
sino simplemente conciliadora, por lo que, como en otros
paises, esta actuacion podria encomendarse a personas
sin cargo jurisdiccional; pero se estima que es
preferible la objetividad y la independencia propias
de un juez, sobre todo si, como sucede conforme a la
Ley de Enjuiciamiento Civil, despues no ha de
intervenir en el proceso contencioso que la falta de
avenencia hiciera necesario, a diferencia del proceso
laboral, donde el mismo magistrado actua en la
conciliacion y en el juicio subsiguiente; y a
diferencia del proceso de "menor cuantia", en el que,
como vimos, el juez "exhorta a las partes para que
lleguen a un acuerdo" (art. 692).
e) El intento, sea cualquiera su resultado, y la no
celebracion del mismo, se documentan en acta extendida
en un libro que lleva el secretario, con la firma de
los participantes, o firma a ruego del que no sepa o
no pueda escribir (arts. 472, 473, I). Con fines
estadisticos, los jueces de distrito y de paz estan
obligados a remitir al de primera instancia del partido
relaciones semestrales de los actos de conciliacion
celebrados, para su archivo (art. 480).
f) Los interesados pueden obtener certificaciones del
intento (art. 474) con el resultado y para los fines que
se indican despues.
g) Los gastos son de cuenta del que intenta la
conciliacion, y los de certificacion corren a cargo
del que la solicita (art. 475).< A las costas se alude
en el numero siguiente.
(5) No es acertado hablar de "pretension", puesto que
no siempre se trata de ella, y porque no se ejercita
para postular justicia, y menos aun al ser empleado el
intento conciliatorio para muchas finalidades. (Ver al
final).
688. Resultado del intento de conciliacion. - El procedimiento conciliatorio puede terminar de tres maneras: no llegando ni siquiera a celebrarse el intento; intendandose, pero sin avenencia, y lograndose el acuerdo de los interesados. a) No se inicia el intento en caso de que se suscite "cuestion de competencia" o de que se proponga "recusacion". En estos casos se tiene por intentada la comparecencia sin mas tramites y con posible certificacion en que conste asi 8arts. 464, 230, I). En cambio, si el juez simplemente se "abstiene", por causa legal, pasa al "suplente ordinario", el "conocimiento del acto de conciliacion" (art. 230, II) (7). El mismo resultado de "intentado" sin efecto se produce cuando alguno de los interesados deja de comparecer sin alegar justa causa, lo que lleva consigo la condena en costas al mismo (art. 469, punto segundo); y si los requeridos de conciliacion son varios y solo alguno de ellos no comparece, unicamente con respecto a los incomparecidos se da por intentado el acto sin efecto (art. 473, II). La Ley ha querido con estas disposiciones impedir que el intento de conciliacion degenere y sea causa de dilaciones. No preve la Ley el caso de incomparecencia de ambos interesados. En tal supuesto, y para evitar que la institucion resulte un formalismo inutil, no se debe estimar frustado el intento, sino que, simplemente, se deben archivar las actuaciones, con imposicion de costas al solicitante, el cual, en caso necesario, debera intentar de nuevo la conciliacion. b) Se intenta, pero queda frustado, cuando las partes no llegan a avenirse (art. 471, a.f.). En este caso, como en el de imcomparecencia del requerido, la consecuencia es la misma: queda abierto el camino para la admisibilidad de la demanda contenciosa, si tal fuere el caso, y se produce el efecto interruptivo de la prescripcion, lo que significa que en dicha hipotesis de incomparecencia no seria preciso intentar de nuevo la conciliacion. (7) Persistiendo en el indebido empleo del tecnicismo del proceso se habla de "conocer", siendo asi que, como se aprende en texto, el juez no conoce de nada. Erroneamente, en la misma linea, el art. 463 hablaba de "jueces competentes" para "autorizar" los actos de conciliacion. No "autorizan nada". Tratan de avenir a a los interesados. Por ello la Nov. 84 ha sustituido la palabra. (Ver art. 463, I, nuevo).
689. Contenido. Efectos. Validez y nulidad del acto de conciliacion con avenencia. - a) El resultado deseable es que el intento se logre, llegandose a una avenencia. Esta se consigue mediante un negocio juridico, consistente, por regla general, en un allanamiento o reconocimiento por parte del requerido, de la pretension del solicitante, o en una transaccion, e incluso cabe que el solicitante renuncie a su pretension o que los interesados acuerden otorgar escritura de sumision del asunto a juicio de arbitros. Y si las reclamaciones son varias, se puede llegar a convenio, y resultar logrado, por tanto, el intento, en cuanto a alguna o algunas de ellas, y sin efecto con respecto a las demas. Este supuesto de avenencia parcial no se preve, pero se ha de tener en cuenta (para aplicar los articulos 471, IV, a 474). b) En cuanto a la eficacia procesal del convenio logrado en conciliacion, la Ley de Enjuiciamiento Civil distingue (incluso despues de una de las modernas y lamentables reformas, anteriores a la del 1984), segun que el objeto, por el valor, se halle comprendido en las atribuciones de los organos de la ex-Justicia Municipal (hoy, juzgados de distrito y de paz) o en las de organos de mas amplia competencia objetiva. En el primer caso existe una equiparacion a sentencia, en cuanto que se puede ejecutar el convenio con arreglo a las normas sobre ejecucion de sentencias; y en el segundo caso, la Ley de Enjuiciamiento Civil expresa que la conciliacion lograda tiene "el valor y eficacia de un convenio consignado en escritura publica y solemne" (art. 476). c) La validez del convenio esta condicionada por la existencia de los requisitos que hacen atendibles los contratos (art. 1.300 del C. Civ., en relacion con 1.261 ss.), de suerte que, en otro caso, se puede impugnar dicha validez mediante la accion de nulidad (art. 477, I, L.E.C.; C. Civ., art. 1.301). La justificacion de la impugnabilidad del convenio obtenido en conciliacion se halla en que es un negocio juridico y no un acto procesal, pues la intervencion del juez no tiene caracter jurisdiccional, sino avenidora, y el secretario actua simplemente como fedatario. d) La nulidad se hace valer por demanda ordinaria (dispensada, como sabemos, del intento de conciliacion), que se debe presentar dentro de los quince dias siguientes a la celebracion del acto, ante el juez competente, y el procedimiento es el que corresponda a tal valor (art. 477).
690 . Critica de la regulacion del acto de conciliacion en el Derecho Espanol. - a) Tal regulacion es un momento de la evolucion del instituto, que comienza siendo un instrumento no de evitacion de procesos, sino de arreglo de litigios por una via que pudieramos llamar "arbitral", y asi se nos muestra con gran claridad en la Constitucion de 1812 y en el empleo, para designarla, del concepto "juicio de conciliacion". El articulo 471 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es residuo de lo dicho, pues enteramente regula una especie de proceso oral. Se explican, pues, las deficiencias de las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que deberan ser revisadas en varios aspectos, y en parte lo han sido por la Nov. 84. b) La conciliacion previa al proceso, cuando la mentalidad del actor (con probable resistencia del demandado) no es nada facil que se modifique por virtud de un acto en el que el juez no interviene en ningun sentido, en realidad, es muy poco util. Conformes con una opinion muy extendida, el intento de conciliacion debe ser voluntario y asi lo ha presentado la Nov. 84, y producirse cuando los sujetos, que ya son parte de un proceso, han podido observar los derroteros de este y las perspectivas de "ganar o perder". Los sujetos en discrepancia solo en algunos casos podran advertir lo que les conviene (si entrar en el proceso contencioso, si llegar a un convenio - apreciando los "pros" y los "contras" - , si desistir o allanarse, respectivamente requirente o requerido de conciliacion o no prestarse a avenencia y, en fin, captar todas las circunstancias), y por ello, a peticion de ambos interesados, de acuerdo, deberian intervenir los respectivos abogados, que ilustren a ellos de cuanto haga falta conocer para la decision que sedeba adoptar. La conciliacion, intraprocesal del proceso de trabajo se viene mostrando como util, segun vimos al estudiar esta materia (aunque a muchos continue asaltando la duda acerca de si es conveniente o no que el mismo juez que interviene en la conciliacion, si se frustra, actue despues en el "juicio" contencioso); y esperemos que tambien sea util en el proceso de menor cuantia". c) No todos se hallan conformes con que el acto de conciliacion haya desbordado su finalidad. En efecto, ademas de los casos para los que inicialmente fue pensado (los antes vistos), se emplea con fines de notificacion y de requerimiento (por ej., arts. 1.431 L.E.C.; 1.947 -y 1.973- C. Civil, mas jurisprudencia), para el ejercicio del derecho de retracto e incluso del de opcion de compra, segun hemos visto anteriormente, y en la vida practica para otras finalidades analogas. En el orden penal se usa para dar oportunidad al presunto injuriador o calumniador de satisfacer la dignidad del que se considera ofendido, tratando asi de evitar la persecucion penal (arts. 278 y 804 de la L.E.Cr.). No cabe duda que todo ello entrana una desnaturalizacion del instituto, excepto cuando se emplea como comienzo del ejercicio de un derecho (por ej., en el caso del retracto, segun la jurisprudencia). Se acude a el por razones de economia, aunque no de urgencia (teniendo en cuenta las dilaciones que produce el exceso de trabajo de los juzgadores de distrito y muchas veces tambien de los de paz). Una correccion de las normas, tambien en este aspecto, parece necesaria, y se debe pensar en la posibilidad de crear una figura juridica analoga, que satisfaga las necesidades de los ciudadanos.
CAPITULO XXI
RECURSOS
SECCION PRIMERA
LOS RECURSOS EN GENER
§ 1. CONCEPTOS GENERALES SOBRE LOS RECURSOS ORDINARIOS
Y CONTRA LA COSA JUZGADA
707. Los recursos en general. La nueva legislacion. -
I. a) Sin precision de lexico y por influencia del
Derecho Comun, la Ley de Enjuiciamiento Civil
denomina recursos a todos los medios que concede
para impugnar una resolucion, bien haya recaido sobre
el fondo del asunto, ora afecte a una cuestion
incidental, bien sea simplemente interlocutoria.
Pero desde un punto de vista tecnico es preciso
distinguir los verdaderos recursos de las restantes
posibilidades de impugnacion que la ley concede, todos
incluidos en la denominacion del Derecho Comun
(remedium, remedia).
b) Con arreglo a este criterio, solo, se pueden
considerar como recursos los medios de impugnacion que
persiguen un nuevo examen del asunto ya resuelto,
por un organismo jurisdiccional de categoria superior
al que ha dictado la resolucion que se impugna. Dicese
con esto que la nota caracteristica del recurso en sentido
propio es el llamado efecto devolutivo, o sea, el
transito del asunto a la jurisdiccion de otro tribunal
(superior), estando precisamente indicada tal nota
en la etimologia de la expresion "re-curso".
En cambio, las vias para la impugnacion que no producen
el efecto de transmitir la jurisdiccion a un tribunal
distinto (superior), sino que unicamente persiguen que
el mismo organo que dicto la resolucion la examine de
nuevo y, en su caso, la modifique, solo se pueden
considerar como recursos no devolutivos, contandose
como tales, segun nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil,
conforme ya se ha visto (nums. 298, 399), el de reposicion
y el de suplica.
c) Con dano del tecnicismo en la Ley de Enjuiciamiento
Civil y en la practica se habla, con gran impropiedad,
de "recurso de responsabilidad" (arts. 381, 401), de
"recurso de aclaracion" de sentencia (art. 363), de
"recurso de fuerza en conocer" (arts. 112, 125 y ss.),
de recurrir" en queja los jueces y tribunales
eclesiasticos (art. 133), de "recurso de nulidad de
actuaciones" (para significar la posibilidad - eliminado
por la Nov. 84 - de iniciar incidente de nulidad de
actos procesales) (art. 745, 1.), etc.
d) A todos los recursos en sentido propio, en general,
les conviene la denominacion de "medios de impugnacion".
e) Al tribunal que actua en el recurso se le llama
tribunal superior o tribunal del recurso, o tribunal
o iudex ad quem; y aquel cuya es la resolucion que se
impugna recibe el nombre de tribunal inferior, o
tribunal o iudex a quo (1).
El organo que actua en la primera o en la segunda
instancia recibe la denominacion generica de "organo
o tribunal de instancia", mientras que las Salas del
Tribunal Supremo (1, 2, 6) son organos de Casacion,
y respecto de ellas el organo del que procede el asunto
que se les somete es "organo o tribunal sentenciador.
Los sujetos que intervienen en el recurso son llamados
recurrente y recurrido, y conservando el apelativo de
la primera instancia, tambien parte recurrente y parte
recurrida, lo cual no indica la necesidad de que
tengan en el recurso la misma posicion que hayan
ocupado en primera instancia, pues el que entonces
fuera demandado, si de el ha partido la iniciativa
de la interposicion del recurso, es parte recurrente
(es decir, como parte demandante en el recurso) o
ambas partes pueden ser recurrente y recurrida; y
con referencia especial al recurso de apelacion,
dichas partes se llaman tambien apelante y apelado,
respectivamente.
II. La Ley reformadora del 6 de agosto del 1984 (Nov. 84)
ha introducido multitud de innovaciones en materia
de recursos, algunas puramente procedimentales; pero
otras de trascendencia, como son la posibilidad de
que determinadas sentencias pendientes de recurso de
apelacion con efecto suspensivo (en ambos efectos)
sean provisionalmente ejecutadas; la posible sustitucion
de la oralidad propia de la llamada "vista" por un
Escrito de Alegaciones, no muy plausible; y la
total reestructuracion del recurso de casacion,
unificando las dos modalidades hasta ahora existentes
("por infraccion de ley o de doctrina legal" y "por
quebrantamiento de las formas esenciales del juicio")
e introduciendo motivos mas generales y menos
complicados, que los anteriores a dicha nova lex,
denegatorios de justicia en ocasiones.
En terminos generales, las reformas introducidas
son plausibles pero sucede a veces que los autores
de las reformas se olvidan de ellas en algunos lugares
y no efecctuan los cambios que eran necesarios.
(1) Iudex a quo "del que se viene" o del que "proviene
el asunto"; y iudex ad quem al que se "dirige" o bien,
ante el cual se comparece para la impugnacion, segun
el sentido latino de la respectiva formula.
708. Clases, fundamento y finalidad de los recursos.- Despues de la distincion hecha antes, resulta que los dos unicos recursos en sentido propio o recursos devolutivos que existen en nuestro sistema procesal comun son el de apelacion y el de casacion. I. El ambito de la actividad jurisdiccional para el conocimiento de estos dos recursos es distinto. A) El recurso de apelacion tiene por objeto provocar una nueva instancia para un nuevo examen (simplemente revisorio, o total, segun los sistemas) del asunto ya juzgado en primera instancia, a cargo de un tribunal superior, a fin de obtener la correccion de posibles errores en que haya podido incurrir el inferior en cualquiera de los extremos que comprende el juicio logico-juridico de la sentencia y, por tanto, alcanza lo mismo a la determinacion y calificacion de los hechos, y a la prueba, que a la determinacion y aplicacion de la norma; en una palabra: es un nuevo examen, tanto de los hechos como del derecho, continuacion de la primera instancia. B) Por el recurso de casacion, en cambio, el tribunal superior en jerarquia dentro de la Nacion, llamado Tribunal Supremo, en la Sala que corresponda (1,2 y 6), examina unicamente la aplicacion de la norma juridica material o procesal efectuada por el inferior a los hechos fijados, de manera que limita su labor a vigilar la actividad juridica desplegada por el inferior, sin que (aunque esto varia segun los sistemas) proceda - en principio - alegacion de nuevos hechos ni de medios de ataque ni de defensa. Se trata, pues, de un examen limitado al aspecto juridico de la sentencia impugnada, aunque por excepcion permita la criterica (en cierta medida) de la valoracion de las pruebas realizadas en las instancias. Esta era la modalidad del recurso de casacion llamado hasta la reforma del 1984 por infraccion de ley o de doctrina legal (antiguo art. 1.691, 1). Pero existia una segunda manifestacion de este recurso, consistente en el examen de la observancia de las normas del procedimiento, lo cual es tambien, por lo demas, un control del cumplimiento de la ley (procesal), y llamado entonces recurso de casacion por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio hasta dicha reforma (antiguo art. 1.691, 2). C) Un recurso que podemos llamar instrumental, de caracter necesariamente devolutivo, es el llamado de queja, que se interpone cuando el organo de instancia se niega a dar paso al recurso de apelacion o al de casacion, y su finalidad es lograr la admision por medio del organo ad quem (arts. 398 y ss, L.E.C.; 67 D. 21 nov. 1952, etc.). D) Pero todavia existen en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil tres posibilidades de impugnacion de sentencias, que la misma llama tambien "recursos" y un medio a favor de terceros en el proceso de ejecucion. a) El primero de tales recursos es el llamado de revision. Realmente, es mas acertada la denominacion "demanda de revision", pues su finalidad es anular la cosa juzgada cuando la sentencia se hubiera obtenido en virtud de un acto o hecho injusto (arts. 1.796 y 1.807). b) Otro llamado "recurso" era el de nulidad de actuaciones por la via del procedimiento de incidentes (art. 745, 1), pero ha sido suprimido por la Nov. 84. c) El tercer "recurso" se conoce con el nombre de audiencia o rescision. Esta concedido por la ley, no en homenaje a las razones que justifican los recursos ordinarios en un sistema de instancias (es decir, posibilidades de errores), sino como reconocimiento del principio de audiencia bilateral, cuando el que debio ser oido no lo fue, sin culpa suya y, en su caso, para rescindir la sentencia, ya firme, dictada contra el y obtener otra nueva, sin devolutividad propiamente dicha (arts. 773, 779). d) Por ultimo, el medio aludido es el que en nuestro Derecho recibe el nombre de terceria o actuacion de tercero en el proceso de ejecucion, para hacer valer un derecho de propiedad sobre el bien embargado o una preferencia para la efectividad de su credito (art. (1.532). No se confunda con la oposicion de tercero a la cosa juzgada, de la que se trata mas adelante. e) Al margen de todos los recursos citados figura el que concede la Ley de Enjuiciamiento Civil como "reclamacion" que puede formular la parte ante la Sala en pleno contra la "calificacion" del magistrado ponente en materia de prueba en segunda instancia, y que se debe considerar extensivo a otras materias, por analogia (art. 336, 2). (Infra, num. 723, III, C), c). II. Deducese de todo lo dicho que la finalidad general de los recursos en sentido estricto, es decir, el de apelacion y el de casacion (el primero, sobre todo cuando se refiere a sentencias que deciden sobre el fondo), es impugnar en algun aspecto una resolucion jurisdiccional, para el fin de que el asunto sea examinado por un tribunal superior, generalmente compuesto por mayor numero de magistrados y de mas experiencia, para que dicte otra resolucion que confirme el criterio del inferior y, por tanto, la justicia y regularidad de aquella, o la revoque total o parcialmente. En particular, la funcion que se realiza a traves del recurso de casacion es de extraordinaria trascendencia, pues persigue que la pluralidad inevitable de tribunales de instancia no lleve consigo una desigual interpretacion y aplicacion de la norma, lo que significa desigual valoracion de la misma y variedad inadmisible de soluciones practicas, en perjuicio de la Justicia. III. De los recursos en estricto sentido, el de apelacion y el de casacion en su aspecto de infraccion de ley tienen caracter positivo, lo que significa que el tribunal ad quem, al estimar el recurso, no solo dicta resolucion rescindente (iudicium rescindens), total o parcial, sino tambien otra nueva en lugar de la anterior, o rescisoria (uidicium rescissorium). En cambio, el recurso de casacion en la modalidad de quebrantamiento de forma es negativo o simplemente rescindente, de manera que su estimacion lleva consigo la devolucion de la causa al inferior para la nueva sustanciacion y la nueva decision que proceda.
709. Efectos de los recursos sobre la cosa juzgada,
sobre la ejecucion y sobre las atribuciones del Tribunal
"a quo". El efecto suspensivo y el devolutivo. - I.
Prescindiendo de las relaciones con la cosa juzgada
guardan las impugnaciones llamadas recursos de
revision y de audiencia al rebelde, que son objeto
de estudio especial (puesto que precisamente ambas se
dirigen contra ella), todo recurso, en cuanto provoca
una continuacion del examen del asunto, de un lado
detiene la producion del efecto tipico del
pronunciamiento judicial, la cosa juzgada en sentido
formal, y de otro, aplaza la ejecucion forzosa,
mientras pende ante el tribunal ad quem, y salvo que se
conceda la ejecucion provisional.
Por tanto, el problema que ahora se presenta es
determinar el momento en que la sentencia final se
hace firme.
a) Desde un principio no se opone ningun impedimento
a la produccion de la cosa juzgada si la ley no
concede recurso contra la resolucion de que se trate.
b) Cuando aun no siendo asi, la persona contra la que
recae la sentencia condenatoria acepta la decision
por actos inequivocos, como seria darle cumplimiento,
se origina igualmente la firmeza.
c) En los casos en que la ley otorga el recurso, se
produce, la cosa juzgada si la parte que tiene
derecho a la impugnacion no prepara, o no interpone,
o no completa el recurso, o no comparece ante el
tribunal superior, a sostenerlo.
Cualquiera de esas formas de inactividad en cuanto al
recurso se tiene como aceptacion de la resolucion que
se pudo impugnar, la cual queda, por consiguiente,
convertida, ipso jure en firme, produciendose el efecto
de cosa juzgada conforme al articulo 408 (nums. 400 y ss.).
d) El desistimiento o separacion del recurso, que la ley
admite, aparta el impedimento que ya habia surgido
contra la cosa juzgada, y esta se origina, segun los
articulos 409-410.
e) La caducidad de la instancia, por ultimo, convierte
tambien en firme la sentencia final que hubiese sido
impugnada (arts. 411, 415-416).
II. Tratando de los ultimos puntos hay que considerar
dos momentos:
A) El plazo concedido para la preparacion, interposicion
complemento de esta y presentacion del recurrente ante
el tribunal superior es, simplemente, una dilacion
que la ley impone a la parte que ha obtenido la
resolucion favorable, en cuanto a la efectividad de la
misma, ya que el adversario puede dejar que transcurra,
sin usarlo, el plazo de impugnacion; y aun puede
ocurrir alguna de las incidencias tratadas en el
numero anterior, o bien no admitirse el recurso, y
entonces se origina directamente, o como si nada
hubiera ocurrido - segun los casos - , la cosa juzgada
(la sentencia ha quedado firme), y se puede pasar
a la ejecucion forzosa (art. 919). Coinciden, pues,
entonces firmeza y ejecutabilidad.
B) Lo que verdaderamente tiene trascendencia para la
ejecucion y para la relacion de esta con la cosa juzgada
en sentido formal o firmeza es la interposicion del
recurso y su admision, en cuanto que, segun los casos,
la resolucion no se puede ejecutar, o si se ejercuta,
dado que no es un pronunciamiento final, la ejecucion
seria provisional.
La resolucion sujeta a impugnacion se halla en un estado
de interinidad mientras se resuelve el recurso, lo que
se ha tratado de explicar acudiendo a los conceptos de
condicion suspensiva o de condicion resolutoria. Si
se quisiera aplicar esta valoracion a nuestro Derecho,
habria que acudir a la clasificacion que se suele hacer
de los recursos en ordinarios o, mas bien, recursos
en sentido estricto, entre los que figurarian el de
apelacion y el de casacion; y extraordinarios (realmente
no recursos), que habrian de comprender el de audiencia
al rebelde, y el de revision (mas bien "demanda de
revision"). Dado que en aquellos dos la produccion de
la cosa juzgada depende del resultado del recurso, se
podria hablar de condicion suspensiva; y supuesto
que en los otros dos la cosa juzgada existe ya y lo
que depende del recurso es la cancelacion de esta,
cabria acudir al concepto de condicion resolutoria.
Y de aqui se siguen estas consecuencias: la resolucion
pendiente de recurso ordinario, en cuanto no ha
adquirido el caracter de cosa juzgada, no debera, en
principio, ejecutarse, de modo que si la ley accede
a la ejecucion es natural que exija garantias. Por
el contrario, tratandose del recurso extraordinario,
ya que la cosa juzgada existe, nada debe, por regla
general, oponerse a la ejecucion, o, todo lo mas que
cabe es hacerla depender de garantias.
Tambien en cuanto a la jurisdiccion del tribunal a quo
influye la interposicion del recurso, pues, pasando el
asunto a conocimiento de un tribunal superior, ha de
quedar en suspenso la facultad de conocer del inferior,
tan pronto dicho asunto sea asumido por el citado
superior.
C) Para indicar la influencia que ejerce el recurso
sobre la cosa juzgada y la ejecucion, conforme a lo
que se acaba de decir, se habla de efecto suspensivo,
con lo que se quiere indicar la suspension de la
adquisicion del caracter de cosa juzgada (y de la
ejecucion de la sentencia impugnada, salvo ejecucion
provisional), como asimismo suspension de las facultades
de conocimiento del iudex a quo; y para mostrar la
consecuencia que el recurso produce en cuanto a las
facultades del iudex a quo con respecto a las del tribunal
ad quem, desde antiguo se emplea la formula efecto
devolutivo, con lo que se quiere denotar el paso de la
jurisdiccion del primero al segundo (4).
En nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil no se usa esta
terminologia de viejo abolengo espanol, sino las
formulas "ambos efectos" o "un solo efecto". "Ambos
efectos" significa el suspensivo y el devolutivo
(tambien dice aquella "admision del recurso libremente
o en ambos efectos"); y "un solo efecto" da a
entender el simplemente devolutivo (arg. arts. 383 ss).
Seguir uno u otro criterio es consecuencia de
considerar el diverso caracter de los varios recursos,
y la necesidad de evitar el abuso de ellos en muchos
casos. Pero todavia la Ley no puede dejar de tener
en cuenta consideraciones de oportunidad, para evitar
que un criterio demasiado riguroso pudiera producir
perjuicios (art. 383).
a) Los recursos ordinarios se admiten en el efecto
suspensivo (en "ambos efectos").
a) Para el recurso de apelacion existe la regla de
que se admita en un solo efecto, y la admision en ambos
efectos ha de estar especialmente determinada en la
Ley (art. 383).
Y aplicando tal regla se dice que se admitira en ambos
efectos el recurso de apelacion que se interponga:
1. Contra las sentencias definitivas (finales) en toda
clase de procesos, cuando la Ley no ordene lo
contrario. Y 2. Contra los autos que pongan termino
al proceso haciendo imposible su continuacion (art.
384). La Nov. 84 ha suprimido un tercer caso, el de
los "autos y providencias" que causen perjuicio
irreparable en definitiva".
b) Resulta, por tanto, molesto presentar una relacion
de casos de admision en el efecto devolutivo (o en
solo efecto) contra las otras resoluciones es decir
las de incidentes y las de caracter interlocutorio, con
las excepciones que, a su vez, se establecen a esta
regla de admision en el solo efecto devolutivo, para
admitirse en el doble efecto (o suspensivo). Pero si
es importante recordar que la regla del recurso en
ambos efectos contra la decision que termina el
incidente innominado (antes, nums. 665 ss.), concedido
por el art. 758, ha sido sustituido por el de un solo
efecto en la Nov. 84.
D) Conforme a lo definido, no se suspende la ejecucion
de la resolucion apelada cuando la apelacion ha sido
admitida en un solo efecto (o cuando se haya concedido
la ejecucion provisional, con arreglo al art. 385),
procediendose en tales casos como se explica en el
lugar correspondiente (num. 719, C), b). (Art. 391).
III. Segun ya se ha dicho, la admision de un recurso
en sentido propio produce siempre la atribucion a un
Tribunal superior (ad quem) de la jurisdiccion para
conocer del mismo, a lo cual hemos llamado efecto
devolutivo (mas detalles, num. 711).
Cuando se admite en un solo efecto, el mismo es
compatible, no obstante, con la competencia del juez
a quo para seguir conociendo del asunto, ya entonces
en cuanto a la ejecucion; pero si es admitido en el
suspensivo, aquella queda paralizada tanto para el
asunto principal como para las incidencias (art. 389).
Ahora bien, por razones de oportunidad y conveniencia,
la Ley de Enjuiciamiento Civil excluye de esta regla
de privacion de jurisdiccion en caso de recurso
suspensivo y, por tanto, puede el juez a quo seguir
conociendo: 1. De los incidentes que se sustancien
con separacion del asunto principal (en "pieza
separada"), iniciados antes de admitirse el recurso.
2. De todo lo que se refiera a la administracion,
custodia y conservacion de bienes embargados o
intervenidos judicialmente, siempre que el recurso no
verse sobre alguno de estos puntos. 3. De lo relativo
a la seguridad y deposito de personas, hoy medidas
provisionales por demanda de nulidad, separacion y
divorcio (arts. 102 ss. C. Civ. y 390 y 1.881 y ss. L.E.C.).
IV. Modificacion del efecto en que se admite el recurso
de apelacion.
Supuesto que no todo recurso conduce siempre a la
revocacion y dado que en ocasiones la suspension de la
ejecucion es mas perjudicial que la ejecucion misma,
como igualmente, no pudiendose olvidar que la estimacion
de la existencia de perjuicio en caso de ejecucion o
de inejecucion de la resolucion recurrida puede ser
erronea, la ley opta por un criterio de oportunidad,
permitiendo al recurrente y al recurrido reclamar en
ambos supuestos, para detener o provocar la ejecucion
de la resolucion.
A) Antes de la Reforma del 1984 tal modificacion se
podia pretender por el apelante ante el organo autor
de la resolucion (auto o providencia que causasen
perjuicio irreparable en definitiva); pero el articulo
385, que trataba esta materia, ha pasado a ser el
concesor de la ejecucion provisional de sentencias de
primera instancia sometidas a apelacion, segun se dice
en el numero siguiente.
Actualmente se puede conseguir el mismo resultado,
pero por via distinta. No hay que esperar a que el
juez admita el recurso de apelacion en un solo
efecto, cuando vaya dirigido contra los autos
resolutorios de recursos de reposicion, (y que se
resuelve juntamente con la apelacion principal), sino
que esta prescrito que el apelante al interponer su
recurso solicite del juez que lo admita en ambos
efectos, porque la resolucion recurrida le causa
perjuicio irreparable, y el juez podra acceder a la
solicitud, si aquel, en un plazo de seis dias, presta
fianza a satisfaccion, para responder, en su caso, de
los danos y perjuicios que ocasione al litigante
contrario y del pago de las costas; y en este supuesto,
si la Sala de la Audiencia (u otro organo) confirma
el auto apelado, condena al apelante al pago de la
indemnizacion y el resarcimiento, fijando prudencialmente
el importe, e imponiendole las costas (art. 381).
B) Ahora, tras la Nov. 84, despues de haber unificado
las dos especies de providencias, con su trascendencia
sobre los recursos, la modificacion en sentido estricto
solo es posible plantearla ante el organo ad quem,
que esta ya conociendo del recurso, cualquiera que
sea la resolucion impugnada (sentencia, auto o
resoluciones de ordenacion procesal).
a) La modificacion la puede solicitar tanto el apelante
como el apelado; el primero, porque al haber sucumbido
(en todo o en parte) en la primera instancia, tiene
interes en que la resolucion impugnada no se ejecute,
es decir en que el recurso se admita en el efecto
suspensivo, hasta ver el resultado del mismo; y el
apelado, en cuanto que, por haber vencido (totalmente
o en parte), tiene un interes opuesto, es decir,
interes en que la resolucion se ejecute o produzca
su efecto en el procedimiento, lo que significa admision
del recurso solo en el efecto devolutivo. La ley da
su justa valoracion a ambos intereses, facultando
al apelante y al apelado para formular su peticion
respectiva ante el tribunal ad quem, en el sentido
favorable a cada uno, cuando el recurso se haya
admitido por el iudex a quo en el efecto que cada cual
considera perjudicial, debiendo citar la disposicion
en que se funde (arts. 394 y 397).
b) Esta peticion incidental se sustancia prestando
audiencia a la parte contraria, para que pueda
impugnarla, si viere convenirle, dentro de tres dias;
y el tribunal resuelve seguidamente (o prescindiendo
de dicha audiencia cuando la solicitud procede del
apelante y el apelado aun no se hubiera mostrado
parte), y sin ulterior recurso (arts. 395 y 397, II).
c) La estimacion de la solicitud del apelante, o sea,
la admision del recurso en el efecto suspensivo, va
seguida de exhorto al tribunal a quo para la suspension
de la ejecucion, si se trata de sentencia final, o
para que, en los demas casos, remita los autos
originales (art. 396, II),# Y la estimacion de la
peticion del apelado, o sea, la admision del recurso
en el efecto devolutivo, produce como consecuencia que,
tratandose de sentencia, se ordene al juez a quo la
ejecucion de la misma, para lo cual se adjunta
certificacion de ella, y si la resolucion impugnada es
auto o providencia (resolucion ordinatoria) se
devuelven los autos al juez a quo para que los
continue, quedando en el tribunal ad quem certificacion
de lo necesario para sustanciar la apelacion (art. 397,
II-III) (acerca de esto vease despues).
d) En caso de desestimacion de la solicitud, las
consecuencias son distintas. Tratandose del apelante,
al hecho de no prosperar su peticion de que el recurso
admitido en el efecto devolutivo lo sea ahora en el
suspensivo, lleva consigo la sancion de la condena en
costas (art. 396, I). En cambio, cuando la peticion
procede del apelado, su desestimacion no produce mas
efectos que el simplemente denegatorio (arg. art. 397,
II).
(4) A primera vista no tiene sentido hablar de
"devolucion" del conocimiento del recurso al tribunal
funcionalmente superior, porque antes del recurso el
negocio no ha pendido ante dicho tribunal. Pero si
tiene sentido considerando que se trata de una
supervivencia del principio de la delegacion de
jurisdiccion del organo superior en el inferior, de
modo que, al producirse el recurso, le seria "devuelta"
a aquel su jurisdiccion.
711. Amplitud del efecto devolutivo. Facultades del tribunal "ad quem" frente al inferior. El problema de la "reformatio in peius". - Con la exposicion anterior no queda resuelto el problema acerca de las facultades que asume el tribunal ad quem, en virtud de la entrega (devolucion) a el del conocimiento del asunto, tanto con respecto al inferior como con relacion a las partes. A) Por la jurisprudencia se formula el principio de que en virtud del recurso de apelacion, pasan al tribunal ad quem todas las atribuciones que tuvo el juez a quo. Mas el principio no puede comprender la decision de puntos para los que sea necesaria la instancia de la parte. En consecuencia: a) Solo cuando el juez a quo ha omitido resolver acerca de extremos sobre los que debia haberlo, puede por si el tribunal superior decidir sobre ellos. b) El tribunal ad quem, dentro de un sistema donde rige el principio de justicia rogada o dispositivo, solo puede conocer de los puntos a que se contraiga el recurso, quedando firmes los restantes por la voluntad presunta de las partes. c) Si el recurso se interpone contra una resolucion incidental, es decir, que, por ejemplo, unicamente trata acerca de una excepcion dilatoria, el tribunal ad quem no debe entrar a resolver sobre el fondo. d) En cambio, el recurso solo sobre el fondo no impediria al tribunal ad quem examinar los presupuestos procesales susceptibles de apreciacion de oficio (pero no los renunciables, o sea, los que se hacen valer por medio de excepcion), en cuanto que constituyen la base y condicion de la entrada en el examen y la decision sobre el fondo (asi, expresamente, art. 74, III). Estas limitaciones estan exigidas por el caracter, ya explicado, de los recursos y del principio de congruencia-dispositivo, razones que expresa perfectamente el brocardo "tantum appellatum quantum devolutum". B) Una ulterior precision del efecto devolutivo se refiere a la eficacia que conserva la resolucion impugnada en cuanto a la parte que recurre, en lo que le favorece. Es evidente que si la contraria recurre tambien, independientemente o por adhesion (vease despues), el tribunal puede modificar la resolucion en un sentido de agravacion, a tenor de las peticiones de la misma. Un problema surge cuando la otra parte no recurre; se pregunta entonces si el tribunal ad quem puede modificar por si la sentencia impugnada, en perjuicio del unico apelante, a lo que se llama reformatio in peius. Conforme al principio dispositivo, se prohibe tal reforma en perjuicio del apelante unico. Esto quiere decir que si, por ejemplo, el demandante obtuvo en primera instancia cincuenta de las cien unidades que pidio y ahora apela, aunque el tribunal ad quem estimara que no se le debian haber concedido ni siquiera esas cincuenta, no puede privarle de ellas en la nueva sentencia; todo lo mas que se le permite es desestimar el recurso. Igualmente, si es el demandado quien apela, tampoco podria el tribunal, aunque opinase que deberia haber sido condenado a entregar las cien, reformar la condena para agregar las cincuenta restantes. Seria preciso en ambos casos que tambien hubiera apelado la otra parte, formulando la peticion de reforma peyorativa. La prohibicion de la reformatio in peius es un efecto de la vigencia del principio dispositivo (incluso en el aspecto que expresa la maxima ne procedat iudex ex oficio), y abona tambien en su favor la consideracion de que si quien apela solo no tiene garantizado que el mayor perjuicio que puede sobrevenirle es la desestimacion pura y simple del recurso, se establece una especie de denegacion de mismo. Por ello ha sido reconocido explicitamente por la jurisprudencia, ya que la Ley de Enjuiciamiento Civil, a diferencia de otros codigos, no contiene precepto alguno sobre el particular.
§ 2. REQUISITOS DEL RECURSO Y SU TERMINACION 712. Exigencias para la admisibilidad de los recursos.- Se usan en materia de recursos las mismas categorias que vimos en la primera instancia, de manera que ha de considerarse lo que se refiere a la admisibilidad (alli requisitos o presupuestos procesales) y lo que afecta a la estimabilidad (condiciones para el pronunciamiento favorable o estimacion del recurso). Pero si en primera instancia la vigilancia de la existencia de los requisitos procesales correspondia generalmente al demandado mediante la denuncia de su falta por via de excepcion, el examen de los presupuestos de admisibilidad de los recursos se encomienda tambien al juez o tribunal. A) Requisitos a) El primero a examinar es el de la legitimacion para interponer el recurso. La doctrina y la practica espanolas vienen sosteniendo desde antiguo que al ser solo los sujetos de la instancia los unicos que pueden ser perjudicados (gravados) por la resolucion impugnable, unicamente ellos estan legitimados para interponer recurso contra esta (vease al final, la jurisprudencia). Por tanto, las partes de tal instancia o los que hubieran podido serlo (ver tambien esa jurisprudencia), los litisconsortes, con los correspondientes efectos segun el tipo de litisconsorcio, y el interviniente adhesivo, con conocimiento de la parte coadyuvada. b) Se ha de interponer el recurso adecuado a la resolucion que se trate de impugnar. Este requisito es de especial importancia. Ante todo, se debe tener presente, la condicion de finales (o definitivas) o asimiladas para el recurso de casacion (arts. 1.689, 1.690); y la de firmes, para la demanda de revision (art. 1.797). Acerca de este punto surgen graves problemas. En efecto, las leyes asignan a cada tipo de resolucion el recurso que estiman adecuado o conveniente, pero puede suceder que la resolucion no sea de facil identificacion, como ocurre en el caso de las providencias y autos, o que el juez, estando prevista por la Ley de Enjuiciamiento Civil determinada clase de resolucion, dicte una distinta (por ej., un auto en lugar de una sentencia o una providencia en lugar de un auto). Esa imprecision legal y este error del organo jurisdiccional ponen en peligro el derecho de impugnacion de la parte, y la doctrina y la jurisprudencia deben adoptar algun criterio que evite tal riesgo. a) En el primer caso, la imprecision de la ley ("auto" o "providencia") no puede ni debe perjudicar a la parte que experimenta el gravamen, y se le debe admitir el recurso que crea que debia interponer ante tal situacion legal: el organo jurisdiccional no podria seriamente esgrimir argumentos provenientes de la ley (en blanco) para considerar inadmisible el recurso. b) En el segundo caso, esto es, en el de resolucion erronea o incorrecta por parte del organo jurisdiccional, se proponen por la doctrina tres soluciones en cuanto al recurso interponible: la llamada teoria subjetiva aconseja el que corresponda a la clase de resolucion que el organo jurisdiccional ha dictado (teniendo en cuenta no solo la denominacion, sino tambien la motivacion que contenga y la voluntad); la teoria objetiva es partidaria de que se considere la clase de resolucion que la indole del asunto reclama, esto es, la resolucion que el juez deberia haber dictado si no hubiera incurrido en error. La doctrina objeta a ambas soluciones que no tienen en cuenta la necesidad de que el error no perjudique a la parte, ni le prive de ninguno de los recursos, y en ese tanto estima una tercera teoria, la llamada del mayor favor, que la parte pueda usar el recurso adecuado a la resolucion que aparezca que el juez ha deseado (quierido) dictar, pero tambien el recurso correspondiente a la resolucion que se deberia haber dictado, y ese criterio lo acepta comunmente la doctrina moderna. La Ley de Procedimiento administrativo aplica la teoria subjetiva en caso de error del recurrente, dando muestra de notable espiritualidad: "El error en la calificacion del recurso por parte del recurrente no sera obstaculo para su tramitacion, siempre que del escrito se deduzca su verdadero caracter" (art. 114, 2, L.P.A.). Un posible error de la Administracion al ofrecer el recurso lo puede subsanar el interesado interponiendo el que crea pertinente (art. 79, 2, L.P.A.). c) El recurso ha de ser interpuesto, integrado o formalizado dentro del plazo y en la forma prescritos (arts. 378, 386, 1.694), con representacion por procurador y direccion d abogado en los casos en que asi lo exige la ley. d) Un ulterior requisito es la motivacion previa. No se exige en el recurso de apelacion, donde basta aducir la disconformidad con la resolucion que se impugna; pero en el de casacion es preciso indicar los fundamentos o motivos del recurso; y asi tambien en la demanda de revision y en la audiencia al rebelde. e) Ademas, es una exigencia derivada de la misma naturaleza del recurso la existencia de un perjuicio o gravamen, causado al recurrente por la resolucion impugnada - en su parte dispositiva, no en los fundamentos o motivacion - y que consiste en la diferencia entre lo solicitado y lo concedido, por lo cual, en cuanto una cuestion haya sido resuelta de conformidad con lo solicitado por la parte, no es admisible la impugnacion: falta la causa. f) Para el motivo de recurso de casacion por quebrantamiento de forma, es tambien requisito de admisibilidad acreditar que se ha formulado la reclamacion de la subsanacion de las faltas en las instancias (art. 1.693). g) Por ultimo, para ambas modalidades del recurso de casacion se exige como condicion de admisibilidad, cuando la parte no disfrute del beneficio de justicia gratuita, el deposito de una cantidad (deposito de casacion) (art. 1.703). B. Cumplidos tales requisitos, se produce la admision del recurso y se entra en su examen, pudiendo entonces recaer una sentencia que pronuncie la estimacion o la desestimacion. C) Por lo demas, las consecuencias practicas de la distincion entre inadmisibilidad y desestimacion no tienen en materia de recursos la importancia que revisten en primera instancia, porque en caso de declaracion de inadmisibilidad el recurrente no puede repetir el recurso despues de una posible subsanacion, por razones de economia procesal, y la sentencia queda firme. De aqui el recurso que se concede - y veremos en los lugares correspondientes - contra la inadmisiion.
713. Terminacion del recurso (instancia). Sentencia. Desistimiento. Renuncia. Caducidad. - Puesto que el recurso persigue una nueva decision, es lo normal que termine al ser dictada una resolucion (sentencia) que le ponga fin; pero tambien los actos de desistimiento y de renuncia y la caducidad son causas de terminacion. A) Sentencia (o auto) a) No existen en la Ley de Enjuiciamiento Civil disposiciones especiales que determinen el contenido tipico o legal de la sentencia que se dicta en un recurso. Son, pues, aplicables, con la adaptacion necesaria, las disposiciones generales de dicha Ley sobre la forma (art. 372) y el contenido de la sentencia (art. 359). Unicamente el de la sentencia que se dicta en un recurso de casacion por infraccion de ley esta determinado por la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 1.715); e igualmente senala dicha Ley, taxativamente, el tenor de la resolucion (auto) que se ha de dictar acerca de la admisibilidad del expresado recurso (art. 1.710). Tambien las resoluciones que se dictan sobre los recursos de queja, por no admision de un recurso tienen su contenido prefijado por la ley (arts. 400, 1.700, 733, II L.E.C., 67 del D. del 21 de noviembre de 1952; 1, 2, L. del 20 junio 1968, que es de pensar deroga al citado 67). b) La regla de la congruencia tiene dos manifestaciones formal y material, en las sentencias que recaen como consecuencia de los recursos. En el aspecto formal han de resolver sobre todos los extremos planteados, de manera que si es de apelacion, habran de pronunciarse sobre el unico o los varios recursos principales que se hubiesen interpuesto, sobre la apelacion por adhesion y acerca de los recursos interlocutorios o incidentales y respecto de las declaraciones sobre faltas y nulidades, cuando, en virtud de las respectivas reservas legales, el recurrente haya hecho uso de tales impugnaciones (aludidas en los respectivos lugares de este libro). En el aspecto material, el principio de congruencia del articulo 359 (antes, num. 395) vincula al organo del recurso como al de primera instancia, debiendo ser especialmente mencionada y recordada la prohibicion de que el organo de apelacion se exceda del planteamiento del recurso modificando la sentencia de primera instancia en perjuicio del apelante, si la otra parte no hubiere apelado con caracter principal independiente o por adhesion. B) Desistimiento Este es la declaracion formulada por el recurrente, ante el juez o el tribunal a quo o ante el tribunal ad quem, de no querer continuar el recurso ni perseguir ya por tanto, los fines a que el mismo tendia, segun su clase (arts. 409, 846, 1.726, 1.727). En el Derecho espanol el desistimiento ha de ser total, por no ser conocidas en el las sentencias parciales. a) Como acto procesal extraordinario y dispositivo, que va mas alla del simple impulso, la ley exige que el representante procesal de la parte (procurador) este provisto inicialmente o se le provea de poder con clausula especial, o bien, en otro caso, es necesaria la ratificacion de la parte (arts. 410, I, 846, II), o la manifestacion por esta misma, cuando la ley lo permita. Y dado el interes que la parte recurrida tiene en que el desistimiento no sea despues atacado por algun defecto de capacidad o de representacion, porque de el depende la firmeza de la sentencia, la Ley le concede tratandose del de apelacion, el derecho de oponerse al desistimiento, al evacuar el traslado correspondiente, por alguna de tales causas, de manera que si no se subsana, el recurso sigue adelante a solicitud del apelado (art. 847). b) La posibilidad de que por el desistimiento perdiese el apelado la oportunidad de adhesion al recurso no determina en nuestro Derecho la necesidad de consentimiento de dicho apelado, sino que se establecen soluciones distintas, que veremos mas adelante. c) El desestimiento se formula por escrito, y se puede efectuar ante el mismo organo a quo, cuando aun no ha remitido los autos al tribunal superior o no ha entregado al recurrente el testimonio o certificacion para interponer o completar el recurso ante el organo ad quem; pero tambien es posible el desistimiento ante dicho organo despues de haber recibido alguno de estos documentos si se devuelve el original como hecho concluyente demostrativo de no haber usado de el ante el tribunal superior (art. 409, I-II). En ambos casos la Ley trata de que el juez a quo conozca con certeza y directamente el desistimiento para recuperar la jurisdicon que le permite continuar conociendo (especialmente, proceder a la ejecucion) (arts. 848, 1.727), a no ser que haya otras recurrentes que no hubiesen desistido. Una vez remitidos los autos al tribunal superior o hecho uso del testimonio o certifiacion, el desistimiento ha de declararse ante ese tribunal (art. 409,III). d) Por el desistimiento, la sentencia que se intento impugnar queda transformada en firme, y en el Derecho espanol el recurso no se puede interponer de nuevo, aunque el plazo no haya transcurrido (arg. art. 848, 1.727). Es decir, que en los recursos el desistimiento y la renuncia se confunden. Por esto la Ley habla en general de "separacion", de "separarse" del recurso (por ej., arts. 846 y ss.), que son terminos de mayor amplitud. e) El desistimiento lleva consigo la condena en costas al recurrente (arts. 410, II, 848). La nueva Ley no ha establecido la perdida de todo o parte del deposito exigido para los recursos de casacion, segun la modalidad y el momento en que se produjese el desistimiento (art. 1.791 antiguo). C) Renuncia La renuncia a los recursos no se trata especialmente en la Ley. Pero es acto que se debe tratar segun los principios generales. Renuncia es la declaracion de que no se acudira al recurso, formulada antes de recaer la sentencia de primera instancia que pudiera impugnarse, o despues. El efecto de la renuncia es contar ya anticipadamente con la firmeza de la sentencia. D) Caducidad Acerca de la caducidad, que es otra forma de terminacion del recurso, vease lo dicho antes (num. 307).
SECCION SEGUNDA
RECURSO DE APELACION
§ 1. EL RECURSO DE APELACION EN GENERAL
714. Concepto, finalidad y clases de apelacion segun
su amplitud, respecto de la primera instancia. El "ius
novorum". Posicion del organo "ad quem" frente al "iudex a
quo". - Como ya sabemos, el recurso de apelacion tiene por
finalidad provocar la apertura de una nueva instancia para
el asunto ya decidido en primera ("apelacion plena") o
un nuevo conocimiento ("apelacion menos plena"), sometido
asi el asunto a un tribunal superior, cuando el recurrente
estima que la resolucion en tal instancia dictada le
produce un perjuicio (gravamen), por no haberse estimado
en absoluto o en parte las peticiones que en tal instancia
hubiese formulado.
Segun hubo oportunidad de explicar, el recurso de la
apelacion puede ofrecer ocasion para aportar ante el
tribunal ad quem todos o parte de los materiales de la
primera instancia mas los nuevos de que el recurrente tal
vez dispusiera, y entonces se tratara de una apelacion
plena o segunda instancia, que por ello permitiria incluso
el complemento de las acciones ya ejercidas o, aun mas,
el ejercicio de otras nuevas. O bien puede quedar reducida
a una ocasion para criticar la resolucion dictada, valorando
unicamente los materiales de la primera instancia, con
posibilidad mas o menos amplia de aportacion de otros
nuevos.
Sera esta una apelacion limitada, que no se puede
calificar de segunda instancia, sin o mas bien de recurso
de alzada.
En nuestro Derecho positivo, la apelacion asume este
ultimo caracter. Es una apelacion limitada o recurso de
alzada, con ciertas concesiones al llamado ius novorum.
En ella se trata de ver si, a base fundamentalmente de los
materiales de la primera instancia, que ahora se examinan
y valoran otra vez, y los posibles nuevos, la sentencia
impugnada es acertada o desacertada, justa o injusta.
Cuando la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues, habla de
"segunda instancia", se expresa equivocamente. Sin embargo,
en la practica se halla consagrada la expresion "segunda
instancia", y para aludir a las dos cogniciones que suelen
preceder al recurso de casacion se habla de "instancias".
I. Valor de los materiales de la primera instancia. El
"ius novorum"#
Dirigiendose el recurso de apelacion de la Ley
Enjuiciamiento Civil a lograr simplemente un nuevo examen
del asunto a base de la sentencia impugnada, junto con los
materiales que obran en los autos de primera instancia,
se restringe extraordinariamente la posibilidad de alegacion
de nuevos hechos y el uso de nuevas pruebas y medios de
ataque y de defensa.
A) Desde luego, no se permite el ejercicio de nuevas
acciones, puesto que quedarian entonces privadas de una
instancia.
B) En materia de alegaciones y pruebas, la primera
instancia es preclusiva con respecto a la segunda, y la
consecuente prohibicion del ius novorum de tal condicion
derivada unicamente tiene las siguientes excepciones en la
Ley de Enjuiciamiento Civil.
a) Solo se admite la alegacion de hechos cuando se
trata de nova reperta, es decir, de hechos ocurridos o
conocidos despues de la ultima ocasion en que hubieran
podido ser alegados en primera instancia y con tal de que
-en cuanto al hecho de nuevo conocimiento- se preste
juramento (de malicia) 9) para aseverar que antes no se
conocio. Ademas, la Ley de Enjuiciamiento Civil exige,
para evitar abusos dilatorios, que el hecho nuevo sea de
influencia en la decision del asunto, y que el de nuevo
conocimiento sea, aun mas, de influencia notoria, segun
libre apreciacion del tribunal.
b) El recibimiento a prueba queda restringido, por la
razon preclusiva antes apuntada, a estos casos:
a)) Cuando en primera instancia se hubiera denegado algun
acto de prueba y, no habiendose accedido en la misma a
la reposicion de la resolucion denegatoria, que es
obligatorio solicitar (art. 567, II), el tribunal de
apelacion estime pertinente dicho acto de prueba.
b)) Si por cualquiera causa no imputable al solicitante
no hubiera podido efectuarse totalmente o en parte la
prueba propuesta en primera instancia.
c)) En el caso de que se trate de probar el hecho nuevo
o el de ulterior conocimiento en el que concurran los
requisitos antes indicados.
d)) Si el rebelde comparece a actuar despues del
momento en que preclusivamente se permite la proposicion de
prueba en primera instancia.
Salvo en el ultimo supuesto, la prueba no se puede
extender a otros hechos distintos de los previstos en
cada caso (art. 862).
e)) Respecto de los documentos que la Ley de Enjuiciamiento
Civil obliga a presentar en primera instancia, junto a
los escritos instructorios (demanda y contestacion y, en
ciertos casos, replica y duplica), bajo pena de preclusion,
se permite la presentacion en la alzada, sin necesidad de
solicitar el recibimiento a prueba, con tal que sean de
fecha posterior a esos escritos o de nuevo conocimiento
(art. 863, 2.., en rel. con el 506).
f)) Tambien sin necesidad de peticion de recibimiento
a prueba, cada parte puede solicitar de la contraria la
confesion judicial sobre hechos que no hubiesen sido
objeto de ella en primera instancia, dado el caracter de
este medio formal de fijar hechos (arts. 863, 1.., y 579).
II. Posicion del organo "ad quem" frente al iudex "a quo"#
El tribunal de apelacion parte para su examen y decision
del estado en que se hallase el asunto al ser decidido en
la primera instancia, del cual es, en este aspecto, una
continuacion. Por tanto, la situacion en que las partes se
encontrasen respecto de la existencia o falta de presupuestos
o de requisitos procesales, denunciada mediante la
correspondiente excepcion, subsiste; asimismo cualquier
falta procedimental contraria a norma no imperativa que
no se hubiere denunciado, mediante la oportuna reclamacion,
vale como subsanada para el iudex ad quem (cfr. arts. 859 y
1.693), y tambien persiste el estado procesal que las partes
hayan logrado con su actividad o con su inactividad, tanto
respecto del fondo como del procedimiento, y por tal razon
los hechos admitidos expresamente y los tenidos como tales,
por virtud de la ficta confessio, quedan inmutables, salvo
la oportunidad, para estos ultimos, de la prueba en distinto
sentido, cuando sea posible.
Fuera de esto, el tribunal ad quem avoca para si el
asunto integramente, dentro de los limites a que se contraiga
la impugnacion, con plenitud de conocimiento.
Y, por virtud de sus atribuciones, incumbe a ese tribunal
tener en cuenta y decidir ex officio sobre el cumplimiento
de las normas de orden publico, esto es, no dispositivas,
entre las cuales figuran, por ejemplo, las atanentes a
presupuestos procesales, como seria el de la admisibilidad
de la via de jurisdiccion civil, a la intervencion y firma
obligatoria de abogado, a la apreciacion de la caducidad
del derecho alegado, etc. Procediendo asi, no va contra
el principio de congruencia, que en los demas casos le
vincula.
9. El iuramente malitiae (o de que no se actua de mala fe)
procedente del Derecho Comun, se reduce hoy a una simple
formula de estilo; se dice que se jura, pero no se jura,
y ni siquiera existe formula de juramento.
715. Objetos del recurso. - El objeto principal del recurso de apelacion es la resolucion de primera instancia que impugna el recurrente totalmente o en parte y en el sentido que le convenga. Pero pueden existir otros objetos anexos que, por disposicion de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el recurrente tiene que acumular a aquel y a los que en el escrito de interposicion y en la motivacion en la vista oral (o en alegaciones escrital) ha de aludir. Como casos de esta acumulacion de recursos se pueden citar: el del articulo 693, 1.a (por declarar procedimiento idoneo por razon de la competencia objetiva cuantivativa el de menor cuantia); el del 496 (por el mismo motivo en el proceso verbal): en ambos casos se acumula el recurso de nulidad; el del 703 (apelaciones incidentales en el proceso de menor cuantia y nulidad); articulo 61, II, del Decreto del 21 noviembre 1952, (sobre igual tema); 63, II, id. (accion de nulidad acumulada); y el del articulo 2.., 2, II, de la Ley del 20 junio 1968 (nulidad).
716. Legitimacion y causas (gravamen) para interponer el recurso. - A) Se debe distinguir entre los recursos de apelacion dirigidos contra resoluciones procesales y las que deciden sobre el fondo, en cuanto se refiere a la legitimacion. a) Para interponer el recurso de apelacion contra resoluciones incidentales e interlocutorias solo estan legitimadas las personas que se hallen actuando en el proceso como partes. b) En los recursos contra sentencias de fondo, el principio general es que pueden interponer el recurso quienes hayan intervenido como actor o demandado en la primera instancia, y los que hubieran podido y debido intervenir y experimentan los efectos de la cosa juzgada (por ejemplo, el vendedor en caso de eviccion). En cambio, no puede ser apelado (es decir, carece de legitimacion pasiva) quien no haya sido parte en primera instancia. B) Requisito comun e imprescindible es, en todo caso, la existencia de un perjuicio o gravamen en los terminos explicados.
717. Resoluciones susceptibles de recurso de apelacion. - a) Con caracter general son apelables las sentencias definitivas (finales) de los asuntos y los autos resolutorios de excepciones dilatorias e incidentes (art. 382). b) Asimismo es admisible este recurso contra los autos resolutorios de los recursos de reposicion y se deciden conjuntamente con la apelacion sobre el fondo (principal) (art. 381, I). c) Sin expresar grupo, la Ley de Enjuiciamiento Civil concede el recurso de apelacion contra los autos que pongan termino al proceso, haciendo imposible su continuacion (arg. art. 384, 2..).
718. Momentos del recurso de apelacion. Las secuencias del recurso de apelacion o alzada son en mayor numero cuando, por la importancia del asunto, conoce de la impugnacion un tribunal colegiado (Sala de Justicia de Audiencia), y mas limitadas cuando el iudex ad quem es unipersonal. Los momentos son, en el primer caso, interposicion ante el iudex a quo, admision o inadmision (pudiendo esta ultima originar un llamado recurso de queja), comparecencia ante el iudex ad quem, preparacion de la vista (en especial, la Nota), recibimiento a prueba, cuando proceda, vista o Escrito de alegaciones y sentencia.
719. Interposicion del recurso como apelacion principal.
-El recurso de apelacion se puede interponer en virtud de
iniciativa (apelacion principal) o subordinadamente (apelacion
adhesiva).
Cada parte de la primera instancia, es decir, lo mismo
el actor que el demandado, cuando experimentan gravamen,
pueden interponer un recurso de apelacion separado o
independiente, en cuanto la sentencia que impugnan perjudique
los dos; pero es posible tambien que una parte haga
depender la interposicion de su recurso de que la otra lo
interponga; en tal caso la interposicion del recurso
por esa parte es adhesiva o por adhesion; y resulta
necesaria entonces para que, a falta de apelacion
independiente, pueda recaer contra la parte que ha apelado
primero una sentencia, pues teniendo que sujetarse el
tribunal, en virtud del principio de congruencia y el
dispositivo, a las peticiones de las partes, apelando solo
la otra parte, no podria llegar a tal resultado
peyorativo.
El articulo 1.688 Ley de Enjuiciamiento Civil admite
que en ciertos casos al ser interpuesto el recurso de
apelacion el el recurrente solicite que se tenga por
preparado el de casacion. (Casacion "per saltum", num.
758.).
A) Interposicion de la apelacion principal.
Hay que distinguir varios momentos, segun la naturaleza
de la resolucion contra la que se apela, sin considerar si
persigue uno o los dos efectos que son caracteristicos de
la apelacion.
B) Requisitos de la interposicion. La motivacion
a) El recurso de apelacion se interpone mediante escrito
presentado en forma y tiempo ante el iudex a quo (art. 386),
siendo estos requisitos comunes a toda clase de apelacion
(exceptuandose la que se interpone contra sentencias dictadas
por juzgados de distrito y de paz, donde se puede hacer
constar la voluntad de recurrir apud acta o por
comparecencia).
Omite la Ley de Enjuiciamiento Civil la indicacion
de los datos que debe contener dicho escrito, pero es
evidente que se han de consignar los nombres de las partes
que han intervenido en el asunto en primera instancia,
la clase de asunto, la resolucion en el recaida, contra
la que se recurre, y fecha de su notificacion. Por ser
esencial al recurso, ya que no se exige la motivacion,
el recurrente debe, por lo menos, afirmar que la resolucion
le produce perjuicio y que por tal causa apela de ella
(art. 382), en todo o en parte de sus pronunciamientos,
articulando al final la suplica de admision en el efecto
(en "uno" o en "ambos" efectos), que proceda y se desea,
y de que se realicen los actos ulteriores necesarios para
la utilidad del recurso, segun se vera.
La ausencia en el Derecho positivo espanol del requisito
de la motivacion del recurso de apelacion la convierte en
un instrumento de justicia inacabado, y sus escasas
disposiciones acerca del desarrollo de la vista oral son
insuficientes. El criterio opuesto de la anterior Ley
de Enjuiciamiento Civil (1855), era mucho mas acertado.
El articulo 849 de esta disponia que: "Si la providencia
[resolucion] apelada fuere definitiva, se entregaran los
autos al apelante para expresar agravios de ella (...)";
y el articulo 852 prescribia: "Del escrito de agravios se
dara traslado al apelado por el mismo termino [plazo]
o escrito de agravios el apelante exponia los argumentos
esgrimibles contra la resolucion impugnada, en los diversos
aspectos.
b) La forma de interposicion consiste en el cumplimiento
de los requisitos del escrito mismo, y de todos los que se
exigen para los actos procesales, en cuanto a capacidad,
legitimacion, defensa y postulacion.
c) El plazo para interponer el recurso de tres dias en
los procesos de pequena cuantia y verbales (art. 732, II
L.E.C. y 62 D. 21 nov. 1952), aunque cabe tambien la interposicion
en el acto mismo de la notificacion de la sentencia; y de
cinco dias si se dirige contra sentencias finales o autos
sobre excepciones dilatorias o incidentes en los otros
procesos (art. 382) o contra los autos resolutorios del recurso
de reposicion (art.385, "in fine", esto ultimo dudoso).
El plazo comienza a contarse desde la notificacion de la
resolucion que se impugna (arts. 303, 407).
C) Efectos de la interposicion. Plazos de comparecencia
ante el tribunal superior.
El escrito de interposicion del recurso es fundamental
en cuanto que manifiesta la voluntad de impugnacion, pero en
otro aspecto es meramente preparatorio y de impulso,
teniendo por objeto lograr la remision de antecedentes al
tribunal ad quem, conservando los necesarios el inferior,
segun el efecto en que se haya admitido la apelacion y la
clase de resolucion impugnada para los fines ejecutivos
y los demas que procedan.
a) Cuando el recurso se admite en el efecto suspensivo,
dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil reformada que,
transcurridos los seis dias (tiempo durante el que se puede
solicitar la ejecucion provisional) sin esta peticion o
o habiendose resuelto lo procedente acerca de ella, los
autos son remitidos al organo "ad quem", dentro de tres
dias, a costa del apelante, con emplazamiento previo para
comparecer ante el mismo en plazo de quince dias (arts.
387) y es obvio que se suspende la ejecucion de la sentencia
o auto apelado, hasta que decida el organo superiorr, a
no ser que se haya concedido la ejecucion provisional
(art. 388).
Al mismo tiempo se cita a las partes para que comparezcan
ante dicho organo superior dentro de los plazos que se
establecen.
b) Distinto es el caso cuando el recurso se admite
solo con efecto devolutivo. Entonces, a su vez, precisa
tener en cuenta la clase de resolucion impugnada.
a)) Si se trata de sentencia definitiva (final), o de un
caso de ejecucion provisional conforme al art. 385, el
iudex a quo retiene testimonio de los autos para la ejecucion
y el original de estos se remite, como en el caso anterior,
al tribunal ad quem (art.391,II), citandose a las partes
para comparecencia ante este en el plazo correspondiente.
b)) Si la resolucion impugnada es auto [o providencia
de ordenacion procesal] la tramitacion es distinta:
1) El juez inferior se limita a facilitar al apelante,
a su costa, testimonio de lo que senale de los autos con las
adiciones que soliciten los otros sujetos y el juez estime
necesarias para acudir al superior (art. 391, II), dentro
de cinco dias, bajo pena de preclusion (art. 391, III y IV).
Esta intervencion de los colitigantes y la facultad
concedida al juez son una manifestacion del principio de
bilateralidad e igualdad de las partes.
2) La citacion para la comparecencia ante el tribunal
ad quem se efectua en el mismo testimonio, e importa los
dias que a continuacion se indican (art. 392).
3) Pero tal citacion para comparecer ante el tribunal
superior tiene mayor alcance cuando la resolucion impugnada
no es sentencia (caso que estamos estudiando), pues
esta hecha para completar la interposicion ("mejorar" el
recurso, segun el lexico de la Ley de Enjuiciamiento Civil)
(arts. 393 y 889 antes de su derogacion por la Ley del 23
de julio de 1966), presentando aquel testimonio de particulares
ante el 10), que acompanara al escrito expresivo de que se
"mejora" asi el recurso y se le de tramite.
c)) El plazo para la comparecencia ante el tribunal del
recurso importa, como regla, quince dias (arts. 387,392,679,
I, corregido por aquel; y dias si el asunto es de menor
o de pequena cuantia o verbal (arts. 704, 733 L.E.C. y 62 D.
21 nov. 1952, ref. por la Nov. 84).
Al apelante habilitado para defenderse con beneficio
de justicia gratuita se le tiene por personado en tiempo
ante el tribunal superior si dentro del plazo del emplazamiento
comparece por si o por medio de otra persona, solicitando
que se le nombre abogado y procurador de oficio que se
encarguen de su defensa y representacion; y lo mismo puede
solicitar cuando se haga el emplazamiento, y en este caso
lo hace constar el secretario en la diligencia, habiendo el
tribunal del recurso de ordenar el nombramiento si aparece
acreditada aquella habilitacion, de modo que se entenderan
todas las actuaciones con el causidico designado de oficio
(art. 844).
10. En la practica se usa incorrecta e indebidamente
el termino "mejorar" el recurso, y llamamos la atencion
sobre ello.
720. Interposicion de la apelacion adhesiva. - El recurso de apelacion adhesivo que preve nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil no es una apelacion accesoria, segun se explica despues, en el sentido de que dependa de la principal, de manera que si esta termina por desistimiento, ella deje de existir. Es, mas bien, una apelacion subordinada en el tiempo, es decir, una ocasion que la ley da al apelado (demandante o demandado en la primera instancia) que, habiendo experimentado gravamen por la resolucion impugnada, la acepta en principio (sin recurrir dentro de plazo con caracter principal), sometiendo su recurso a la condicion mental de que la otra parte apele. a) Momento previsto para apelar por adhesion en los procesos de mayor cuantia y restantes que no se mencionan despues es el de presentacion del escrito de instruccion de los autos (para preparar la vista oral) (art 858); en los de menor cuantia la voluntad de apelacion adhesiva se ha de manifestar dentro de los seis dias siguientes a la personacion del apelante ante el tribunal ad quem (art. 705); y en los de pequena y de minima cuantia ha de declararse en el acto de la comparecencia o vista (arts. 735,II,y 62,I,en rel.con el derogado art. 25, del D. 21 noviembre 1952 y art. 2... L 20 junio 1968). b) El desistimiento del apelante principal con posterioridad no influye sobre la apelacion adhesiva, sino que el apelante por adhesion se puede oponer a la terminacion del recurso en el traslado que se le concede para que en tres dias manifieste lo conveniente con respecto a dicho desistimiento. En tal caso el recurso continua solo para el, convirtiendose la apelacion adhesiva en unica (art. 849,I,a.f.). c) Pero la oportunidad para esta apelacion se traslada a cualquier momento anterior, en el caso de que el apelante desista con anterioridad al mismo. Entonces se permite al apelado declarar su apelacion adhesiva dentro de los tres dias que para evacuar el traslado de desistimiento se le conceden (art.849,II). d) Requisitos del escrito de apelacion adhesiva son los correspondientes entre los que se explicaron antes (ante el silencio de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
721. Admision del recurso de apelacion y recurso de queja contra la inadmision. - A) La admision del recurso de apelacion corresponde al juez inferior, el cual examina solamente la existencia de sus requisitos formales: procedencia del recurso, segun la resoluion de que se trate, forma y tiempo de interposicion, declarando simultaneamente, en su auto o providencia, el efecto en que lo admita (art.386). B) Si el juez dicta resolucion declarando inadmisible el recurso, debe la parte solicitar su reposicion, previamente al recurso de queja: a) Se ha de pedir tal reposicion dentro del plazo de cinco dias (art.398,II) como preparacion del recurso propiamente dicho de queja, necesario en caso de inadmision. b) Y en el caso de que el juez (organo a quo) deniegue la admision del recurso de apelacion, el recurrente puede "recurrir en queja" al organo funcionalmente superior. Este recurso de queja (al que ya nos hemos referido antes) se prepara pidiendo el apelante al iudex a quo la reposicion del auto o providencia denegatorios de la admision del recurso de apelacion y, simultaneamente, solicitando que para el caos de acceder a la reposicion le sea entregado un testimonio de la resolucion inicial denegatoria de la admision y de la que dicte en el mismo sentido sobre dicho recurso de reposicion (arts. 398 y 399). c) El tribunal del recurso de queja (ad quem) reclama informe motivado al juez, y en su vista dicta la resolucion, que si es confirmatoria, simplemente se comunica a este, y si es reformadora, hace constar el efecto en que se deba admitir el recurso, y consecuentemente cual de las tramitaciones corresponde seguir segun los casos, es decir, si remesa de autos al tribunal ad quem o entrega al apelante del testimonio de la resolucion impugnada (art.400). d) En los procesos de minima y de pequena cuantia se concede el mismo recurso de queja (arts.733 L.E.C. y 67, I,D,.21 noviembre 1952).
722. Comparecencia ante el tribunal "ad quem". Ausencia de motivacion del recurso. Rebeldia. - I. La comparecencia mediante presentacion del oportuno escrito, ante el tribunal superior (dentro de los plazos senalados antes) tiene diferente sentido segun la resolucion de que se trate y el efecto en que haya sido admitido el recurso. a) Si se ha declarado la admision en el efecto suspensivo, sea cuaquiera la naturaleza de la resolucion, o en el devolutivo, tratandose de sentencias definitivas, la comparecencia o personacion del apelante ante el tribunal ad quem es una manifestacion de la voluntad de querer seguir la alzada. b) En cambio, tratandose de autos o providencias con recurso admitido solo en el efecto devolutivo, la comparecencia ante el tribunal superior tiene por objeto no unicamente hacer aquella manifestacion de voluntad, sino tambien entregarle los antecedentes para el conocimiento del asunto, es decir, el testimonio de particulares, a lo que llama la Ley de Enjuiciamiento Civil como sabemos, "mejorar la apelacion" (arts.391 y 393), procediendose seguidamente a iniciar la alzada. c) Como antes dijimos num. 719, C),b),c), para el litigante que disfrute del beneficio de justicia gratuita produce iguales efectos que la comparecencia la peticion dentro del plazo concedido para la misma y formulada directamente o por otra persona, de que se le nombre abogado y procurador, lo que debera efectuar el tribunal, asi que el peticionario acredite poseer el beneficio (art. 844,I,III). El apelado, puesto que no tiene la carga de comparecer desde un principio, puede formular igual peticion en cualquier estado del recurso (art.845). II. Cuanto hasta aqui se ha dicho sobre la interposicion del recurso y la comparecencia ante el superior permite ver que la Ley de Enjuiciamiento Civil no exige, en ninguno de ambos momentos, una motivacion del recurso de apelacion, es decir, la alegacion de las razones que la parte tiene para impugnar la resolucion. En otras legislaciiones se exige, y ello es de gran utilidad, porque permite al apelado y al tribunal ad quem conocer, desde un principio, el alcance de la impugnacion. De este requisito nos hemos ocupado antes. III. La rebeldia en el recurso de apelacion conciste en la inactividad desde un principio, por no comparecer ante el tribunal superior (art.840,I), y en ella pueden incurrir tanto el apelante como el apelado, puesto que ambos son emplazados o citados para comparecer ante el tribunal superior. A) El apelante incurre en rebeldia cuando no comparece dentro del plazo que la ley senala, y se ha visto (arts. 840,841,I,845) y otro tanto sucede al que observa conducta de inactividad despues de interpuesto el recurso de queja por inadmision del de apelacion (arts. 711,734,841,II,399). a) La rebeldia equivale a abandono o desercion del recur- so, y la resolucion impugnada se convierte, ipso iure, en firme (arts.408,840,I,841). b) La declaracion acerca de este punto se hace de oficio, mediante auto que se pone en conocimiento del juzgado inferior, devolviendosele los autos si el recurso se habia admitido en el efecto suspensivo, para fines de la ejecucion para la continuacion del asunto principal (art. 842,I,711, 734). c) Consecuencia obligada de la rebeldia es siempre la condena en costas, y de las cuales el secretario consigna en el exhorto que se dirige al organo "a quo" sobre la referida devolucion las producidas por derechos arancelarios, tasas e impuestos de "actos juridicos documentados" (arts. 842, del que la Nov.84 se ha olvidado y usa "carta-orden", 711,734). B) La rebeldia del apelado produce efectos semejantes a los que recaen sobre el demandado en primera instancia, es decir, no impide el curso de la alzada, puesto que la impulsa el apelante, haciendosele, como a aquel, notificaciones fictas de las resoluciones en la sede del organo (arts.843, I, y 712). En los procesos de pequena y de minima cuantia, no compareciendo el apelado dentro del plazo legal, se le cita ficticiamente en le sede del organo para la vista del recurso (arts.735,IV,L.E.C., y 62, I, D. 21 noviembre 1952). El apelado inactivo tiene derecho a comparecer en cualquier momento y a ser oido, pero acomodandose al estado del procedimiento, en el que no se retrocede, por haberse producido la preclusion de las posibilidades anteriores de actuar (art. 843, II).
723. Los hechos nuevos y el recibimiento a prueba. - I. Del mismo modo que falta en el recurso de apelacion el momento adecuado para motivarlo, tampoco existe ocasion independiente para la alegacion de hechos (en la medida permitida), aludiendo la Ley de Enjuiciamiento Civil a ellos como una de las causas de justificacion del recibimiento a prueba. En tal sentido, antes de proponer la prueba misma por causa de nova reperta, habra que alegar los hechos nuevos o de nuevo conocimiento, si son el fundamento de la pretencsion, y, por tanto, el momento de alegacion de hechos no puede ser otro que el destinado a la peticion adicional de recibimiento a prueba. Los hechos que pueden ser objeto de alegacion fueron materia de estudio anteriormente (num.714,I) (art. 862, 3.. y 4..). II. Los casos en que la Ley de Enjuiciamiento Civil admite la prueba en apelacion ha sido examinados ya (num. 714,I), pudiendose repartir en tres grupo. a) Por denegacion o imposibilidad de su practica en primera instancia. b) Por necesidad de probar nova reperta. (Este caso puede considerar como de beneficium nondum deducta deducendi et nondum probata probandi).< c) Por concesion en el caso de rebeldia (art. 862). Se trata ahora de estudiar el procedimiento probatorio. III. A) El recibimiento a prueba se ha de solicitar como peticion adicional (por "otrosi") en el escrito de instruccion de los autos, y se debe motivar la admisibilidad, es decir, hay que razonar la necesidad (causa) y que es procedente. La primera se determina por las reglas dadas sobre la prueba en general, y lo segundo, por las normas contenidas en el articulo 862 (art. 860). B) Cada parte es oida sobre la admisibilidad de la prueba de la contraria (art. 864). C) La Sala accede al recibimiento a prueba en caso de conformidad de las partes acerca de los dos extremos que lo justifican, y si no es asi, previo informe del ponente que debe emitir en el plazo de seis dias, teniendo presentes los autos, decide lo que estime justo (arts. 865, 866). a) El auto que accede no es impugnable; contra el desestimatorio se concede el recurso de suplica, y si es infructuoso, el de casacion, en su caso (arts. 867, 1.692, 3..). b) La prueba se propone y efectua, con los medios, en los plazos, y segun las formalidades de la primera instancia (art. 868). c) En el recibimiento a prueba actua el magistrado ponente como miembro destacado del tribunal (art.336,3..), consagrandose asi una mediacion de primer grado, que puede bajar a segundo, por comision a un juez de primera instancia -o inferior, por delegacion de este- (art. 254, II). En uso de tal facultad, corresponde al ponente examinar los interrogatorios de partes y testigos, y, en general, decidir sobre la pertinencia de los actos concretos de prueba. Pero contra su resolucion la parte puede acudir en reclamacion (no le da la ley nombre especial) ante la Sala (art. 336, 2..). (Antes, num.708, I, D), e E). D) Una vez transcurrido el plazo probatorio, o practi- cadas todas la pruebas propuestas, se unen de oficio a los autos y estos se comunican a las partes, para instruccion (arts. 869 y 870). IV. Con el alcance y los requisitos que nos son conocidos, en ocasiones para cumplir importante mision en la alzada, el tribunal puede acordar tambien diligencias para mejor proveer, con el efecto de interrupcion del plazo para dictar sentencia hasta la union a los autos de las que se practiquen (art. 874). V. En el caso de personacion en segunda instancia del litigante rebelde, la especialidad de la prueba consiste, por la razon que la justifica, en no estar sujeta a limitaciones (art.862,5.., y II) y en que como presupuesto se exige que las cuestiones discutidas sean de hecho (art. 767). Sobre la posibilidad de presentar documentos anexos no aportados en primera instancia (art.506), y de solicitar mutuamente las partes confesion judicial sin necesidad de solicitar recibimiento a prueba (art. 863), vease lo dicho antes,um. 284.
724. Vista de la apelacion. Su importancia. Alegaciones
escitas. - a) En cualquier tipo de apelacion, la vista es
momento de importancia, pero sobre todo en el Derecho espanol,
por lo que despues se indica, aunque hoy se puede sustituir
por los escritos de alegaciones, segun decimos despues.
Asimismo es antecedente de la vista la instruccion
del ponente y de los abogados de las partes, que es doble
si ha habido prueba (arts. 708, 709, 855, 857, 872, 891 y
895; 708 y 870).
Tras esta instruccion de los materiales del proceso, la
Sala hace declaracion de preclusion definitiva de
alegaciones y prueba, con la formula legal de "traiganse
los autos a la vista, con citacion de las partes, para
sentencia (arts. 709, 872, I, y 895).
b) Dicha vista era antes de la Nov.84 el unico momento
que existia para que el recurrente realizase la motivacion
del recurso y de los recursos y reclamaciones anexos (antes,
num. 715), exponiendo los argumentos que, en orden a los hechos, a sus pruebas
y a las normas juridicas, esto es,
a la subsuncion, deben producir la estimacion del recurso,
con la consiguiente revocacion o la modificacion de la
resolucion impugnada, en los terminos a que el recurso
se extienda; como, por su parte, el recurrido tiene en
ella la oportunidad de oponerse a dichos argumentos,
sosteniendo la inadmisibilidad (por razones procesales)
o la inestimabilidad (por razones de fondo) del recurso
y solicitar la correlativa confirmacion de la resolucion
impugnada.
No esta previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil
ni siquiera que se levante un acta circunstanciada, ni
la recepcion de los expuesto, por medios tecnicos, y dado
que verba volant, en el caso de que "alguno de los defensores
de las partes hubiere deducido alguna pretension incidental12
que exija resolucion, se consignara tambien en dicha
diligencia (scil., la que extiende el secretario para
acreditar la celebracion de la vista, para que manifiesten
su conformidad y la firmen" (art. 334, II). Cuando no
median tales "pretensiones incidentales", todo el
contenido de los informes queda entregado, con arreglo
a la ley, a la memoria del juez de apelacion o a la de
los magistrados de la Sala: una evidente imperfeccion
segun expusimos anteriomente (Vol. de Organizacion).
c) La vista debe comenzar con una exposicion sucinta,
a cargo del secretario, de los antecedentes que den a
conocer la cuestion a enjuiciar cuando la ley no disponga
otra cosa; y a continuacion informan por su orden los
abogados de las partes que asistan al acto pudiendo ambos
tomar la palabra por segunda vez, con la venia del
presidente, para rectificar hechos o conceptos, y el acto
termina con la formula "Visto" [el recurso], que pronuncia
el presidente (art. 330)13.
En el caso de que ambas partes hayan interpuesto
recurso, independientemente, o el apelado, por adhesion,
ante el silencio de la ley sobre el modo de intervencion
de los abogados informantes, es de estimar que, en primer
lugar, deben hacerlo por el orden antes expresado para
el primer recurso, y a continuacion para el otro, del
mismo modo 14.
En caso de pluralidad deben informar primeramente
los posibles abogados de los recurrentes, y despues, los
de los recurridos.
En caso de intervencion adhesiva, el abogado del
coaduyvante debera hablar a continuacion del de la parte
coadyuvada; y cuando exista intervencion principal, el
abogado del interviniente debera informar despues de los
abogados de las partes primitivas.
La celebracion se acredita por diligencia del secretario,
expresando los nombres de los magistrados, abogados y
procuradores que hayan asistido y tiempo de duracion
(art. 334, I).
Las partes mismas pueden exponer de palabra (al final
de la vista), con la autorizacion del presidente, lo que
crean oportuno para su defensa, en tanto la usen
contrayendose a los hechos y guardando el decoro debido
(arts. 330, I-II, y 331).
d) Recuerdese lo dicho, en general, sobre las vistas
(Vol. de Organizacion).
12. Manresa, Comentarios, II, edic. del 1929, pag. 49, se
ocupa de las "pretensiones incidentales" y sostiene que
"pueden ser de dos clases: unas, que exijan resolucion
en el acto, como cuestion previa: por ejemplo, que la vista
sea "a puerta cerrada" (art. 314), og sobre el orden en que
han de informar los abogados; y otras, cuya resolucion
haya de recaer "despues de visto el pleito" (quiere
decir, "recurso"). Unas y otras se consignaran en la
diligencia, las primeras, con la resolucion que haya
recaido.
13. El texto antiguo del art. 330, suponiendo la existencia
del "apuntamiento", con lo que se creaba cierta antinomia,
ha quedado corregido por la Nov. 84.
14. Es ilogico y contrario a la naturaleza de las cosas
que el recurrente informe sobre su recurso y seguidamente
sobre el del otro recurrente, o recurrente adhesivo, antes
de que estos pronuncien sus informes. Vease el art. 1.713,
para el recurso de casacion.
725. Sentencia de apelacion. Sus efectos. - Los efectos de la sentencia son distintos, segun la clase y contenido de la resolucion impugnada. A) Sentencias finales o definitivas# a) Tratandose de sentencias finales (sobre el fondo) y que solo resuelven acerca de este, corresponde al tribunal ad quem examinar y resolver tanto respecto de lo que afecta a la determinacion de la norma y de los hechos como a la subsuncion realizada por el organo a quo en su sentencia. Pero previamente y conforme a la finalidad de vigilancia de la regularidad procesal que la ley ha atribuido a la apelacion, esta llamado el tribunal a resolver sobre las faltas de procedimiento que se hayan podido denunciar por las partes y sobre las que le oficio de corresponde examinar. En este caso, el tribunal superior dicta una nueva sentencia, en la que puede resolver primero sobre la falta, y seguidamente entra en el fondo, para confirmar o reformar la del inferior. Pero si la falta es de tal naturaleza que vicia todo el procedimiento de primera instancia, a partir del momento en que se cometio, lo procedente seria devolver la causa al inferior para reponerla a tal momento; pero esta solucion no esta admitida entre nosotros (v.despues,b),b). b) Cuando en la instancia inferior, por aplicarse el principio de concentracion, se ha tratado sobre el fondo, y acerca de alguna excepcion procesal (es decir, dilatoria, que entonces ha perdido tal caracter, y la Ley le llama perentoria, dilatoria in vim peremptoriae), se ofrecen dos supuestos: a) Que el iudex a que haya desestimado la excepcion o excepciones y despues haya decidido sobre el fondo. En tal caso, si por virtud del recurso el tribunal superior deja sin efecto este pronunciamiento y estima uella o aquellas, queda invalidada la resolucion de primera instancia sobre el fondo. b) Que, por el contrario, el inferior haya estimado la excepcion, no entrando en el fondo. Cabe que la setencia de apelacion confirme esta decision, y entonces no haya problema. Mas si sucede lo contrario, es decir, si la sentencia de apelacion reforma, naturalmente en el sentido de desestimar la excepcion, teoricamente el tribunal de apelacion no deberia entrar en el fondo, sino devolver el asunto al iudex a quo, para evitar que sobre el mismo solamente exista el conocimiento de una instancia; pero la ley no preve asi, y en la practica, por ecnonomia procesal, el organo ad quem entra a conocer y decidir sobre el fondo, de suerte que el informe de los defensores se debe extender ien a este. Esta solucion significa que el tribunal de apelacion ejerce jurisdiccion negativa y positiva: tras el pronunciamiento rescindente dicta el rescisorio. En otros sistemas juridicos la remesa del asunto al organo de primera instancia autor de la sentencia, o a otro, es la regla general, en el caso citado; e igualmente y sin excepcion si se aprecia la existencia de una falta insubsanable. Este criterio esta adoptado por los normas sobre los procesos de pequena cuantia y verbales (arts. 25, V, derogado, y 62, I del D.del 21 noviembre 1952, y en la Ley del 20 junio 1968, art.2..). c) En todos los casos, el iudex ad quem habra de de abstenerse de entrar en el fondo cuando estime, ex officio, la falta d algun presupuesto procesal de orden publico, y resolvera con un non liquet cuando aparezca que la cuestion no pertenece a la via del proceso civil, limitandose a advertir a las partes que usen de su derecho ante quien corresponda (art.74, III). B) Resoluciones incidentales e interlocutorias La revocacion de una resolucion de esas clases, en alguno de los casos en que el recurso de apelacion es admitido (en el efecto devolutivo), influye en la resolucion definitiva (sobre el fondo) que mientras tanto haya podido recaer, en el sentido que proceda. C) Luego que sea firme la sentencia, se communica a costa del apelante, por medio de certificion y carta-orden (que hoy debe ser exhorto) al juez inferior, para que se lleve a efecto, y en el caso de haber condena en costas, efectua previamente la tasacion de las mismas, aprobandola delspues la Sala (o el juzgado). Por ultimo, y para no dilatar la efectividad de la sentencia, dispone la Ley de Enjuiciamento Civil que, sin perjuicio de librarse la copia ejecutoria i de pracitcarse, en su caso, la tasacion de costas, se comunique seguidamente la sentencia firme al juez de la primera instancia, para su ejcecucion, si alguna de las partes lo pide (art. 853).
§ 2. PARTICULARIDADES DEL RECURSO DE APELACION EN LAS DISTINTAS CLASES DE PROCESOS 726. Complicacion legislativa. Distincion entre los recursos de apelacion a cargo de organo colegiado o de organo unipersonal. - Atribuciones a las Salas de Audiencias Provinciales. - a) La materia de recursos y de manera especial el de apelacion se distingue por la prolijidad, la falta de unidad y la complicacion con que se regula en la Ley de Enjuiciamiento Civil, aun despues de la Nov. 84, que, para aumentar aun mas, esos inconvenientes, se ve acompanada por las leyes especiales arrendaticias, con sus particularidades. Son multitud los pasajes en que dicha Ley de Enjuiciamento Civil se ocupa del recurso de apelacion, aunque existen dos nucleos que contienen las normas fundamentales (arts. 382-400 y 840-902, que versan, respectivamente, sobre el recurso y el nuevo conocimiento que origina). Pero la complicacion y el desorden en la materia llegaron a un grado maximo con la desafortunada Ley del 20 de junio de 1968, que confirio a las Salas de las Audiencias Provinciales atribuciones en ciertas materias civiles. (Vease seguidamente). Con el fin de no aumentar el confusionismo y el casuismo reinantes en cuanto al recurso de apelacion, se haran indicaciones someras de orientacion (aunque algunas veces, por razones de sistema, seran inevitables las reiteraciones). b) Hasta la citada ley, para el conocimiento de la disciplina del recurso de apealacion era necesario (y suficiente) distinguir entre los recursos de apelacion que estaban atribuidos a la competencia funcional de Salas de Justicia de las Audiencias Territoriales (y a la de la Provincial de Santa Cruz de Tenerife), es decir a tribunales colegiados, y a aquellos otros que, por dirigirse contra resoluciones dictadas por los organos de la antigua Justicia Municipal, se asignaban a los juzgados de primera instancia, que entonces aparecen como organos de apelacion, acreditando la inexactidud de su denominacion (pues son organos de primera instancia y tambien de apelacion, y por eso, mejor la denominacion "jueces de partido"). Pero dicha Ley del 20 de junio de 1968 ha introducido unas reformas, de imposible justificacion desde un punto de vista organico, consistentes en atribuir a las Salas de Justicia de las Audiencias Provinciales (hasta ahora, esencialmente encargadas de procesos penales), competencia funcional para conocer de recursos de apelacion en materias civiles concretas (enunciadas nominatim), interpuestos contra resoluciones dictadas en primera instancia por los juzgados de esta denominacion, y que hasta el momento se hallaban entregados al conocimiento de las Salas de Audiencias Territoriales, de un lado; y de otra lado, atribiuyendole (a dichas Salas de Audiencias Provincial) el conocimiento de los recursos de apelacion interpuestos contra resoluciones dictadas por los juzgados municipales y comarcales (hoy, de distrito) en ciertos asuntos civiles, tambien enunciados casuisticamente. c) Los principios y reglas generales aplicables, mutatis mutandis, a todas las especies de recursos de apelacion, son los expuestos en las paginas que preceden y ahora se trata de indicar, como antes decimos, las notas mas salientes de cada tipo diferenciado.
727. Recursos de apelacion atribuidos funcionalmente a Salas de Justicia de Audiencias (tribunales colegiados). Corresponde a las Salas de las Audiencias Territoriales el conocimiento de los recursos de apelacion contra las resoluciones dictadas en procesos de mayor o menor cuantia por los juzgados de primera instancia y de los que se interpongan contra las dictadas en incidentes y en procesos sumarios y especiales, tambien por los juzgados de primera instancia, excepto los atribuidos por la Ley del 20 de junio de 1968 a las Salas de Audiencia Provincial (v.nota 16 del numero anterior). A) Apelacion en procesos de mayor cuantia (arts. 855- 886). Es importante la regulacion contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil para los recursos de apelacion en este tipo de proceso, pues viene a constituir el derecho-tipo aplicable a todas las otras especies de recurso, con las modificaciones que establece para cada uno. Se caracteriza esta regulacion porque en ella se dan todas las fases y momentos que hemos examinado en el § anterior. a) La actividad en la Sala de apelacion comienza con la preparacion de la vista, una vez personado el apelante, mediante la entrega de los autos de primera instancia a las partes, para instruccion de su contenido, por tiempo entre diez y veinte dias (arts. 855, 857). b) El escrito en que las partes manifiestan haber tomado instruccion de los autos es un momento fundamental del procedimiento, puesto que en el puede el apelado adherirse a la apelacion y ambas partes manifestar lo conducente a la subsanacion de la falta no corregida en primera instancia, con el fin de preparar asi el futuro recurso de casacion por motivo de quebrantamiento de forma (art. 859), y tambien es el momento adecuado para solicitar el recibimiento a prueba, aunque si los materiales probatorios que se trata de aportar consisten en confesion judicial y en documentos de imposible aportacion durante la primera instancia, no hace falta recibimiento a prueba expreso (arts. 858-860, 861 y 863). (Antes, num.714, I, B),b). En el caso de que haya habido pruebas, se produce una nueva instruccion de las partes, despues que las actas probatorias quedan incorporadas a los autos (arts. 869- 870). c) Razonablemente preocupada la nova lex por la evitacion de vacios (aunque estos se vienen produciendo por la falta de tribunales y de medios), ha establecido el tiempo para el senalamiento de la vista y su celebracion: noventa dias como maximo a contar desde el momento que despues se indica (art. 872,II). Las secuencias son: Comparecencia ante la Sala de la Audiencia Territorial con veinte dias (art. 679, frente a quince en 387). Instruido el ponente se dicta providencia mandado "traer los autos a la vista, con citacion de las partes para sentencia" (la formula de preclusiones definitivas) (art. 872,I). Celebrada la vista conforme a las reglas ordinarias (v.Vol. de Organizacion) de los 321 y siguientes, se produce la sentencia dentro de quince dias, contados desde el siguiente al de la terminacion de dicha vista; y si es confirmatoria o agravatoria de la recurrida, impone las costas al apelante, a no ser que la Sala, razonandolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen variar esa regla (art. 873). d) Pero se introduce por la Nov. 84 la innovacion consistente en que "la vista y el informe oral [inherente] se podran sustituir por los correspondientes Escritos de Alegaciones, [aunque] solamente cuando todas las partes personadas lo pidan" y la Sala "lo estime indispensable para la recta administracion de justicia, teniendo en cuenta la naturaleza del asunto y las circunstancias concurrentes" (art. 876,I). Estas ultimas palabras no ilustran nada, y lo unico que resulta claro es que se da a entender que ese modo de motivar el recurso es preferible al informe oral "para la recta administracion de justicia", lo que no concuerda con el criterio constitucional (art. 120,II). La solucion que parece mas acertada (escrito de agravios e informes) (v. num. 730, B) es la austriaca (v.seguidamente, num. 730, B). La peticion de alegaciones escritas se ha de formular dentro de los tres dias siguientes al de la "citacion para sentencia". Se concede el plazo de quince dias para presentar ese escrito, con tantas copias como Magistrados y sujetos apelados, los que en otros quince dias pueden presentar sus propias Alegaciones, con igual numero de copias (arts. 876,II,877). Despues la Sala senala dia para la votacion y decision (sin especificar la Nov.84 cuanto tiempo importara tal vacio procesal) (no precisado), dictandose la sentencia dentro de quince dias a contar desde aquel senalamiento (arts. 878, 879). e) Se produce una discordia especial en caso de alegaciones escritas (art. 880). B) Recursos de apelacion en procesos de menor cuantia (arts. 702-705, 707-709,I,II;720-713). El procedimiento para el recurso de apelacion del proceso de "menor cuantia" se regula fuera de sistema, junto a los preceptos sobre su primera instancia, y se simplifica. Esta union procede de la Ley separada sobre el proceso. a) Admitido este recurso de apelacion se remiten los autos a la Sala de la Audiencia Territorial, emplazando a las partes por plazo de diez dias, para que puedan alli comparecer a usar de su derecho, si les conviniere (art. 704). Personado el apelante, podra el apelado, en los seis dias siguientes, adherirse a la apelacion sobre los puntos en que crea perjudicial la sentencia, sin razonar esta pretension, y acompanando copia del escrito, para entregarlo al apelante (art. 705). Dentro de aquel mismo lapso de tiempo ambas partes solicitan el recibimiento a prueba si se da alguno de los casos del art. 862 (antes, num. 714,I,B),b), proponiendo en el mismo escrito la que se haya de practicar, si se admiten en el plazo maximo de veinte dias (art.707), y transcurridos aquellos seis dias y, en su caso, unidas las pruebas a los autos principales (rollo), se pasan estos al ponente para instruccion durante seis dias (art.708). A continuacion se "cita a las partes para sentencia" y se senala dia < para la vista, que habra de celebrarse en tiempo no superior a noventa dias y entre la "citacion" y la vista deben mediar al menos diez dias, que estan habilitados para la instruccion de las partes (cuatro dias a cada una), y los juzgadores se instruyen directamente de los autos (art. 709, I-III). b) Tambien en este proceso se puede producir la conversion de la oralidad en escritura, por medio del Escrito de Alegaciones, segun lo dispuesto para el de mayor cuantia (antes. A),d), sin mas diferencia que la de reducir a diez dias los plazos para presentar aquel escrito y para dictar sentencia (art. 709, IV). c) En el proceso de menor cuantia se reune o acumula, en su caso, al recurso principal o de fondo, los que se hayan anunciado contra alguna resolucion interlocutoria o incidental, segun ahora dispone el art. 703 de la L.E.C.: "Si durante la sustanciacion de esta juicio se interpusiera algun recurso de apelacion, el juez lo tendra por anunciado para su momento ["para en su tiempo", dice la Nov. 84], sin que se interrumpa por ello el curso del juicio" (como consecuencia del principio de concentracion, con la inapelabilidad independiente de las dichas resoluciones interlocutorias o incidentales); y "en este caso - agrega el precepto - debera reproducirse su interposicion al apelar de la sentencia definitiva [final], y con la de esta, sera admitido en ambos efectos"; y todavia: "en el mismo escrito interponiendo el recurso de apelacion, debera invocarse si hubiere lugar a ello la nulidad de que trata el articulo 693, que se tramitara conjuntamente con la apelacion" (art.703). Dicho articulo 693 se ocupa, como es sabido, de la "comparecencia obligatoria" y el pasaje concreto determina que si, al resolverse la controversia suscitada sobre la clase de proceso por razon del valor del objeto, se dicta auto declarativo de la admisibilidad del proceso de menor cuantia, contra el que "solo se dara el recurso de nulidad" (art. 693, 1.a). Observese la diferencia de lexico juridico: El art. 693 habla de un "recurso de nulidad"; el art. 703 habla de la "invocacion de la nulidad"; y en el art. 495, nuevo texto, se expresa que cuando, en la discusion sobre el tipo procesallpor competencia objetiva cuantitativa, se declare que corresponde un tipo de proceso "que no sea el de mayor cuantia", "se dara recurso de apelacion en ambos efectos" (art. 495). Quiza mas que antinomia sea error, al recomponer preceptos para la Nov. 84, porque la frase "ser otro el juicio correspondiente" comprende el de menor cuantia; y en vista de la dualidad de preceptos que abonan por la formula de la nulidad, parece que es esta la que debe prevalecer, y tanto mas cuanto que tal era la situacion anterior, y por ello esta previsto el requisito de la oportuna protesta previa (art. 693, 1.a, al final). C) Recursos de apelacion en los asuntos civiles atribuidos a las Salas (Secciones) de las Audiencias Provinciales, en incidentes y en procesos que no sean de mayor, de menor, de pequena, ni de minima cuantia. Nueva manifestacion del embrollo que en materia de recursos de apelacion persiste en existir en el Derecho Espanol es la que nos muestra el presente aartado. a) Hay que comenzar diciendo que las atribuciones de los juzgados de primera instancia (de partido, mejor) han sido considerablemente mermadas por obra de las conferidas a aquellas Salas de las Audiencias Provinciales por la ley del 20 de junio del 1968, que rompio el principio organico inmediatamente superior al iudex a que es el que posee competencia funcional para conocer de dicho recurso de apelacion, suprimiendo a tales juzgados de primera instancia el conocimiento del repetido medio de impugnacion contra las resoluciones dictadas por los entonces existentes juzgados municipales y comarcales (hoy, de distrito) en los procesos de pequena cuantia (incultamente llamados "de cognicion"); y aparte de esto, entregandoles multitud de casos, en los que venian actuando las Salas de las Audiencias Territoriales. Se les atribuye el conocimiento y decision de los recursos de apelacion, ante todo, que se interpongan en los procesos de pequena cuantia, y en diversas materias de arrendamientos y propiedad horizontal (ver notas 16 a 18). Para todos ellos se establece que en la interposicion y admision de los recursos son aplicables las normas por las que se vienen rigiendo y, en cambio, que para la sustanciacion y decision se han de aplicar las disposiciones de la Seccion Tercera der Titulo VI del Libro II de la L.E.C. (arts. 887 ss.) con las modificaciones que despues expresa. En aquel lugar de la L.E.C., que se refiere a una normativa mas, entre las muchas existentes, se regula los recursos "contra sentencias y autos dictados en incidentes y en los juicios que no sean de mayor cuantia" [ni menor, ni de pequena], y esta unificacion procedimental quiere decir que tambien se trastoca el procedimiento que el recurso de apelacion tiene asignado en los procesos de pequena cuantia en sus normas peculiares, y que es el previsto en el D. del 21 nov. 1952, el del juicio verbal, con variaciones, y por su derogacion parcial, en la L.E.C. Aquel procedimiento de apelacion del Lib. II, Tit. VI, Secc.3.a de la L.E.C. esta regido, sustancialmente, por las normas generales expuestas para las otras especies de recursos de apelacion y para los que se interponen en procesos de mayor cuantia, con la diferencia esencial, entre otras menos importantes, de una notable reduccion de actos y mayor brevedad de plazos: Tan luego como el apelante se ha personado ante el organo ad quem, los autos son entregados a las partes para instruccion; y, como en las otras clases de recursos de apelacion adhesiva y las peticiones sobre subsanacion de faltas y recibimiento a prueba, con la particularidad de que este es solo admisible cuando se trate de asuntos para los que la L.E.C. lo concede en primera instancia (art.897), se este en alguno de los casos del art. 862 (num. 723, II) y por plazo no superior al de dicha instancia. Seguidamente se produce la instruccion del ponente, la celebracion de la vista y la sentencia, en cinco u ocho dias, segun se trate o no de asuntos declarados preferentes (arts. 887-901). Las modificaciones complicatorias de este procedimiento, a las que antes se aludio, son: Posibilidad de comparacer la parte misma para personarse ante la Sala y (aunque dicho de modo poco claro) envio del asunto al organo de la primera instancia cuando se haya denunciado y resuelto en la sentencia, previamente a la decision sobre el fondo, un quebrantamiento de forma determinante de la nulidad (art.2..,2,III,L.20 jun. 1968).
728. Recursos de apelacion atribuidos funcionalmente a los Juzgados de primera instancia (partido). (Tribunales unipersonales). Recursos en el proceso de minima cuantia. - Despues de la merma de atribuciones a estos organos, por la Ley del 20 de junio del 1968, los juzgados de primera instancia solo las poseen para cononcer de los posibles recursos de apelacion no atribuidos a las Salas de Audiencias Provinciales (antes, notas 16 a 18), y entre ellos para los interpuestos contra los sentencias recaidas en procesos de minima cuantia o verbales, de los juzgados de distrito y de paz. a) La materia de recursos en el proceso de minima cuantia (o juicio verbal) se regula tambien fuera de sistema (como en el de "menor cuantia") a continuacion de las normas de primera instancia, en los articulos 732 a 740 de la L.E.C., con derogacion de los articulos 24 y 25 del D. del 21 nov. 1952 (que ya conocemos como regulador de los procesos - totalmente o en parte - de la ex - J.M.). y dedicados a incrementar con reiteracion en parte, las normas de la L.E.C. sobre el recurso (disp. derog. de la Ley ref. del 6 ag. 1984). b) El recurso de apelacion se puede interponer de dos formas: o en el mismo acto de la notificacion de la sentencia que se quiere impugnar, de los que el secretario toma noticia, o dentro de los tres dias siguientes, por escrito o por comparecenncia ante aquel (art. 732). Admitido el recurso, los autos son remitidos al iudex ad quem (juzgado de primera instancia, de partido, mejor) con emplazamiento de las partes para comparecer ante el en el plazo de diez dias, si vieren convenirle, para usar de su derecho (art. 733, I, nuevo). Pero si no se admite el recurso, segun la Nov. 84, supliendo laguna que padecia la L.E.C. originaria y colmaba el D. antes citado, derogado, si dentro de las veinticuatro horas siguientes a la notificiacion [de la denegacion] el apelante manifiesta por escrito su proposito de recurrir en queja al juzgado superior, se le expide certificacion del auto denegatorio, con emplazamiento por diez dias, dando conocimiento a dicho juzgado, y dentro de este tiempo el apelante puede alegar por escrito los fundamentos que abonan la admisibilidad del recurso, decidiendo el repetido juzgado en dos dias, previo informe del iudex a quo; y desestimado o desierto el recurso de queja, se le hace saber a este (juez de distrito o de paz) para ejecucion, a solicitud de parte (art. 733, II y III). Con tecnica legislativa criticable, la Nov. 84 dispone a continuacion que si el apelante "no comparece dentro de dicho termino [plazo] se declara la desercion del recurso, con imposicion de costas y se manda "de oficio" devolver los autos al juzgado de distrito o de paz, para ejecucion de la sentencia, a solicitud de parte" (art.734). Se advierten dos errores: "dicho termino" [plazo] con referencia al articulo anterior, 733, queda perdido del discurso al agregarsele la materia del recurso de queja; y persistir en emplear una formula, "de oficio", que tenia sentido rigiendo el principio de impulso de parte, pero parece que no cuando se instaura drasticamente el impulso oficial (en el art. 307). El caso se advierte en otros lugares de la Nov.84, o la omision en corregir el defecto que vemos en la L.E.C. originaria. Si el apelante comparece en tiempo ante el juzgado del recurso, lo que se hace constar por diligencia, el juez ordena la convocatoria de las partes a la comparecencia propia del recurso, en el dia y hora que determine. Se concentran en esta comparecencia todas las cuestiones, principales o incidentales; y es tambien el momento adecuado para manifestar el recurrido la adhesion a la apelacion (al recurso), quedando el asunto concluso para sentencia (art. 835,I,II). (Vigencia del principio de concentracion). En cuanto a prueba, no se preve ocasion para lo que la misma exige, sino que, con desviacion del sentido y razon de la providencia para mejor proveer, se prescribe que "si alguna de las partes pidiese una diligencia de prueba que no se hubiese practicado en primera instancia (y solo esta) por causa no imputable a quien la solicita, quedando encomendada al juez la aportacion como facultativa ("podra") por via de providencia para mejor proveer, dentro del plazo maximo de diez dias; y como estrambote del articulo se dice que "si no hubiese comparecido el apelado, se le citara en estrados [en la sede del organo] para dicho acto [la comparecencia] (art. 735,III,IV). Segun se advierte, es una regulacion totalmente insatisfactoria (Antes, num. 226, A) f). c) Lo que posteriormente sucede es que, extendida el acta de la comparecencia, o diligencia de no haber comparecido las partes, en el mismo dia o en el siguiente se dicta sentencia, confirmatoria o revocatoria de la impugnada, con imposicion de las costas al apelante en el primer caso, y haciendo, si corresponde, la declaracion de nulidad por falta de competencia objetiva o inidoneidad del procedimiento seguido, del art. 496, y contra esta sentencia no se concede recurso alguno (art.736), enviandose un testimonio de ella, con los autos, al juzgado de origen (de distrito o de paz), dentro del segundo dia, y si hubiese habido condena en costas, el secretario incluye nota circunstanciada en el testimonio (liquidacion), para exigir el importe si no hubiese sido satisfecho (art.737).
CAPITULO XXII RECURSO DE CASACION SECCION PRIMERA § 1. EL RECURSO DE CASACION EN GENERAL 731. Concepto. Especies. Fines. -a) El recurso de casacion es un medio de impugnacion por regla general de resoluciones finales (definitivas), esto es, de las que deciden el fondo de los asuntos, dictadas en apelacion y en algunos casos en unica instancia, a fin de que el tribunal funcionalmente encargado de su conocimiento verifique un examen de la interpretacion y la aplicacion de las normas realizadas por el organo de instancia (index a quo). Tales normas son las que se refieren al fondo de los asuntos y las que regulan el proceso. El recurso de casacion con el que se protege el derecho material objetivo se ha venido llamando en nuestro sistema juridico recurso de casacion por infraccion de ley o de doctrina legal, y el que (segun la Ley de Enjuiciamiento Civil) debia proteger las normas procesales recibia la denominacion de recurso de casacion por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, hasta la unificaciion por la Ley del 6 de agosto del 1984. Al lado de estas manifestaciones del recurso de casacion se regula en la Ley de Enjuiciamiento otra distinta, que vigila la actuacion juzgadora no oficial de los arbitros. b) El recurso que nos ocupa es un recurso ordinario especial y se le califica de extraordinario, unicamente en el sentido de que no se puede interponer ad libitum simplemente porque el sujeto interesado crea que ha sufrido perjuicio por la resolucion de instancia, sino que las posibilidades de interposicion se hallan reducidas a causas taxativas y la infraccion que se impute a dicha resolucion ha de ser alguna de las que como comprendidas en ellas, con caracter excluyente, se contemplan en la Ley en calidad de motivos de casacion. Y aun recibe nota especial por virtud de una nueva limitacion, consistente en la necesidad de depositar una suma, al tiempo de la formalizacion, con arreglo a las exigencias legales (deposito de casacion), por estimar la Ley que el riesgo de perdida de esta suma, en el caso de desestimacion del recurso, puede aconsejar a la parte la no presentacion del mismo: pero de hecho no produce tal efecto, y es dudoso que sea constitucional. c) El recurso de casacion no es una nueva instancia ni una nueva alzada o apelacion, capaz de provocar otro examen del asunto con analisis de los hechos y de las pruebas que forman la premisa menor del silogismo de la resoluciones judiciales, sino que la labor del organo de casacion se limita a las funciones anteriormente expresadas, por no hallarse inspirado en la idea que forma la base de los medios de impugnacion ordinarios, de los que en nuestro sistema, semejante en esto al de otros paises, solamente se conoce el de apelacion. Con la primera instancia y la apelacion (alzada), el ordenamiento juridico estima que se ha efectuado lo necesario y lo suficiente en los ambitos factico y juridico y en la subsuncion, para otorgar completa tutela jurisdiccional civil; aunque esto, antes de conocerse el discutible recurso constitucional de amparo. d) Es mas: por la denominacion originaria, el organo al que se atribuye su conocimiento se deberia limitar a anular, es decir, casar la resolucion impugnada en el caso de estimar producida la infraccion denunciada por el recurrente, o sea a ejercer una jurisdiccion estrictamente negativa, remitiendo despues el asunto al organo de instancia para que decidiera rectamente. Asi fue en sus origenes, pero en la actualidad dicho organo no siempre ni en todos los paises limita su funcion a la puramente anulatoria, casatoria o rescindente, segun veremos.
§ 4. El Recurso de casacion en la Ley del 3 de febrero del 1881 743. Necesidad del estudio del recurso de casacion en la Ley del 1881, en relacion con la reforma de esta por la Ley del 6 de agosto del 1984.- Esta ultima Ley de reforma ha mantenido la estructura fundamental y las bases juridicas e ideologicas en que se apoyan los preceptos derogados de la Ley anterior sobre el recurso de casacion (art. 25 de dicha Ley) de suerte que multitud de reglas, principios y practicas, mas numerosas declaraciones jurisprudenciales conservan su vigencia, dado que los cinco motivos nuevos son como una condensacion, con nuevos criterios, de los quince de aquella ley del 1881, y han de ser implicitamente tenidos en cuenta, independientemente de que con fines didacticos, la comparacion o la confrontacion de las normas nuevas con las derogadas es necesario e imprescindible, y con tanta mayor razon por cuanto la vacatio de la repetida Ley nueva solo ha importado 25 dias, absolutamente insuficiente, sin parecido en la historia legislativa espanola, no justificada, en absoluto, por una urgencia que no debe impedir que se disponga por parte de los organos jurisdiccionales y de los justiciables de un tiempo suficiente para el estudio y conocimiento, que en otros casos se ha concedido y sabemos que se concede en los paises avanzados del mundo. Por otra parte, existen pendientes en la actualidad numerosos recursos de casacion y para ellos continua rigiendo, es de pensar que durante algunos anos, las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil del 1881 ( disp. trans. segunda I, L. 6 ag. 1984).
744. Analisis critico general de los preceptos sobre casacion de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero del 1881.-Se recogieron en esta Ley las disposiciones de la especial del 1878, examinada anteriormente (num. 742) con algunas pequenas desviaciones, como son la mencion de los motivos de la causa primera en el articulo 1.692, y la introduccion en este del numero septimo. El juicio que merecen dicha Ley del 1878, mas el propio de ese articulo, se puede emitir sobre la del 1881. a) Hablaba de sentencias definitivas pronunciadas por las Audiencias (art. 1.689, ant., 1.) siendo asi que las Audiencias no "pronuncian" nada a este respecto, sino la Sala o Salas correspondientes. b) Acudia a una serie de ficciones para conceder el recurso de casacion a resoluciones que no son "sentencias definitivas" (art. 1.690), en lugar de seguir una linea legislativa rectilinea, de concesion directa, como sucede en otras legislaciones. c) Olvidaba que ella misma da acceso al recurso a resoluciones que no son sentencias. d) Establecia, tres grandes causas (o aperturas) de Casacion, la primera de las cuales era la "infraccion de ley o de doctrina legal en la parte dipositiva de la sentencia" (art. 1.691, ant.), pero luego resultaba que solo un motivo (con tres submotivos) el del numero primero del articulo 1.692, ant. (violacion, interpretacion erronea y aplicacion indebida) transcenderia directamente a esta parte dispositiva, desde el punto de vista juridico-material, el que interesaba para dicha causa. e) Efectivamente, los motivos segundo a sexto se proponian otra cosa: vigilar y sancionar defectos de la actividad juzgadora desarrollada por el organo jurisdiccional, exclusivamente; luego existia grave error de calificacion y de colocacion. f) En el numero o motivo septimo, porque los dos submotivos que comprendia se referian a pruebas, los reunia, pero tratando de establecer una separacion intelectual con respecto al motivo primero, sin existir razones, pues el error de derecho en la apreciacion de las pruebas significaba la infraccion de un precepto o doctrina legal, que se recogia en dicho motivo primero, y lo mismo sucedia con el error que hace ostensible un "acto o documento autentico", mediante tambien la infraccion de un precepto legal (aunque ni este ni aquella infraccion transciendan directamente a la parte dispositiva de la sentencia). g) No es mision del legislador ni funcion de la Ley plantear "acertijos" a los tribunales y a los justiciables ni presentar formulas que nadie entiende, ni siquiera el propio legislador. La legislacion material espanola del siglo pasado (aunque sea muy influida por la francesa) nos dice que sea el documento publico y nos ensena el mecanismo del documento privato (arts. 1.216 y 1.225 C. Civ., 596, 602 L.E.C.), sin que sobre nada de esto haya surgido problemas graves;pero la Ley de Enjuiciamiento Civil usaba la formula "documentos o actos autenticos" sin explicarla (art. 1692, 7.,ant.), recogida frivolamente de los articulos 1.317 y siguientes del Code Civil frances, creando una incertidumbre que ha durado, como dijimos mas de un siglo. h) Pero quiza lo mas notable del recurso de Casacion traido de la Ley del 1878 fuese la inversion que la Ley de Enjuiciamento Civil y la practica establecieron de la regla "novit Curia", porque no era la Sala 1. del Tribunal Supremo la que, en presencia del razonamiento aportado por el justiciable recurrente, determinaba se trataba de alguna de las tres infracciones del numero primero del repetido articulo 1.692, sino que habia de ser ese recurrente el que, diciendo si hay "violacion", "interpretacion erronea" o "aplicacion indebida", en lugar del organo, venia a realizar la subsuncion, bajo pena de inadmision o de desestimacion en caso de error (arts. 1.728, l., 1.729, 4., ant., y jurisprudencia): una grave y censurable anomalia juridica nacional, tal vez contraria al articulo 24, 1, de la Constitucion. i) Y lo dicho nos llevaba como de la mano a otro gran fundamento de censura del instituto en el Derecho Espanol: sus requisitos formales, tenian poco que ver con la genuina finalidad de ellos, no se prestaban, en el exacerbado rigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni a la mas minima posibilidad de subsanacion de faltas subsanables, sino que solo servian de medio para inadmitir o rechazar motivos concretos o todos los motivos; y no bastaba para ello, el Tribunal mismo, sino que, para un mayor endurecimiento, se requeria la intervencion del Ministerio Fiscal (arts. 1.722, 1.723, ant.). Una Ley de Enjuiciamiento Civil mas rigurosa que de la 1855; rigores que la practica jurisdiccional no trato nunca de templar, sino, antes al contrario. Del mismo modo que no se contribuyo a adaptar (en la materia de que se trata), en lo posible, a nuestro tiempo, la Ley de Enjuiciamiento Civil, excelente en sus principios, mediante una interpretacion progresiva, tampoco se penso en que se volvia hacia atras en tal materia de Casacion. j) La separacion de las tramitaciones para ambas modalidades del recurso fue un grave error, que impedia el otorgamiento de justicia casatoria en muchos casos, como veremos. Y esta separacion resultaba mas inexplicable aun si se tiene en cuenta que no es cierto que todos los motivos del articulo 1.693 (falta de competencia territorial, defectuosa composicion del Tribunal, faltas de "personalidad", faltas de emplazamiento y de citacion, menoscabos en el ambito probatorio) lo fuesen por "quebramiento de formas esenciales del juicio". Esto no se podia decir especialmente del que se referia a la "falta de personalidad". k) Otras objeciones eran aun posibles en relacion con los que se consideran hechos y materias excluibles de la Casacion y con la apreciacion y la valoracion probatoria; con la norma infringida; con el ejercicio de jurisdiccion positiva siempre en la primera modalidad del recurso; y algunos otros puntos mas, que se iran viendo.
745. Causas del recurso en la Ley del 1881.- Prescindiendo, por ahora, de las que se establecieron para revisar los laudos de arbitros de derecho y de equidad, las dos grandes causas separadas de apertura a la casacion del Derecho Espanol de la Ley de 1881, eran "infraccion de ley o de doctrina legal en la parte dispositiva de la sentencia" y "haberse quebrantado alguna de las formas esenciales del juicio" (art.ant. 1.691, l. y 2.). El anunciado era de todo punto inexacto o erroneo, pues parece como si cuando se "quebranta" alguna "forma esencial" del juicio se produce algo distinto de la infraccion de una norma, cuando lo cierto es que cada una de esas "formas" debe estar prevista por un precepto juridico y, por tanto, el "quebrantamiento" de tales "formas" constituye una infraccion legal, y asi se puede decir, sin temor, porque las reglas del proceso y del procedimiento, solamente con arreglo al principio de legalidad general y procesal (art. 1. L.E.C.) las puede establecer una norma escrita legal (o asimilada). Tan grave error legislativo se comete cuando, al implantarse una separacion procedimental de dos tipos de casacion, que proviene, como sabemos, de las leyes del 1870 y del 1878, se olvida que las disposiciones existentes establecian, de modo expreso o tacito, que el repetido "quebrantamiento" se produce, como es obvio, precisamente por la infraccion de una norma de caracter procesal.
746. Motivos de casacion por infraccion de ley o de
doctrina legal en la L.E.C. del 1881.-Conforme al articulo
1.692 ant. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, "habra
lugar al recurso de casacion por infraccion de ley o de
doctrina legal", es decir, existe infraccion de una
u otra: "1. cuando el fallo (quiere decir, la parte
dispositiva de la sentencia) contenga violacion,
interpretacion erronea o aplicacion indebida de las
leyes o doctrinas legales aplicables al caso del
pleito. 2. Cuando la sentencia no sea congruente
con las pretensiones oportunas deducidas por los
litigantes. 3. Cuando el "fallo" otorgue mas de lo
pedido o no contenga declaracion sobre alguna de las
pretensiones oportunamente deducidas en el pleito.
4. Cuando el "fallo" contenga disposiciones contradictorias.
5. Cuando el "fallo" sea contrario a la cosa juzgada,
siempre que se haya alegado esta excepcion en el juicio.
6. Cuando por razon de la materia haya habido abuso,
exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdiccion,
conociendo en asunto que no sea de la competencia
judicial o dejando de conocer cuando hubiere el deber
de hacerlo. 7. Cuando en la apreciacion de las pruebas
haya habido error de derecho o error de hecho, si este
ultimo resulta de documentos o actos autenticos que
demuestren la equivocacion evidente del juzgador".
En esta amplia enumeracion de motivos convirtio la
Ley de Enjuiciamiento Civil del 1881 (recogiendo la del
1878) el unico motivo de casacion de fondo establecido,
como sabemos, por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855:
"El recurso de casacion puede fundarse: "En que la
sentencia sea contra ley o contra doctrina admitida por la
jurisprudencia de los tribunales" (art. 1.012).
En su primera parte aceptaba de este modo el pensamiento
del articulo 3 de la ley francesa Fundacional de la Casacion
del 27 de noviembre del 1790, sobre establecimiento de un
tribunal de Casacion, su composicion, organizacion y
atribuciones, y que estatuia sobre el: "Anulara todos los
procedimientos en los cuales se hubiesen quebrantado las
formas, y las sentencias en las que se hubiese cometido
una contravencion expresa al texto de la ley".
Asi, pues, la formula originaria de la Casacion es
la que paso a ser el motivo primero del articulo 1.692 ant.
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con el desarrollo que
tuvo en manos de los comentaristas y de los tribunales
franceses, y que veremos seguidamente.
Todos los restantes motivos del tal articulo constituyeron
pura y simplemente particulares versiones de la "violacion"
de la ley (o de la doctrina legal); pero la Ley de 1878
quiso individualizarlos y acudio para ello a las causas
de "requete civile" del Code de Procedure Civil frances de
1806 (art. 480) de las quales la contradiccion con una cosa
juzgada tambien era considerada como motivo de casacion
con algun matiz diferencial (art. 504, id.).
Como hemos indicado, el motivo primero de dicho
articulo 1.692 ant. ("violacion, interpretacion erronea,
aplicacion indebida") recogia el desarrollo que desde muy
tempranamente la doctrina y la practica francesa vinieron
dando a la unica "ouverture" inicial del recurso en su
modalidad de fondo.
Tan solo que en el pais de origen el desarrollo de la
formula de la Ley de 1790 se propuso facilitar el manejo
del motivo de casacion, ayudando a los justiciables
y a los tribunales, y entre nosotros, el acogimiento
sirvio para hacer mas dificil el motivo desenvuelto
en tres submotivos, hasta el punto de ser causal de un
enorme numero de autos de inadmision contra recurrentes.
a) Los motivos agrupados bajo aquel titulo eran de
dos clases: el del numero 1. se referia al error de
juicio, es decir, al cometido por el tribunal
a quo al decidir la cuestion mediante aplicacion
de normas juridicas y doctrinas legales a los hechos
debatidos, que es en lo que consiste el trabajo de
subsuncion. Por ello constituia en puridad el unico
y genuino motivo de casacion, como estima la doctrina
francesa, para la que "il ny a en realite quune
cause douverture a cassation, la violation de la loi",
y asi se concebia en la Ley del 1855, cuando, junto
a los motivos por quebrantamiento de forma o errores
procesales, hablaba (art. 1.012) de "ser la sentencia
contra ley o contra doctrina admitida", etc.; y en
tal sentido el nombre del recurso y, consiguientemente,
la explicacion dada antes sobre la causa de que toma
el nombre - en general - solo era referible el.
El segundo grupo de motivos que contenian los
restantes numeros del articulo 1.692 nat. solo podian
considerarse bajo el concepto "infraccion de ley
o de doctrina legal" en un aspecto muy diferente,
puesto que no se referian a una subsuncion para
juzgar sobre hechos de derecho material o de derecho
procesal, ya que los errorres que comprendia - salvo los
de los numeros 6. y 7.- son errores de pura actividad
logico-juridica del juez, siendo la norma infringida,
en todos ellos, de caracter procesal (los motivos 2. y
3. constituian claramente la negacion del articulo 359
de la L.E.C., sobre la congruencia).
Esto quiere decir que al lado del recurso del numero
1. del articulo 1.692, ant., por violacion de ley o de
doctrina legal, el tipico de la casacion, consistente
en un error de juicio o error in judicando, y de los
que implican quebrantamiento de formas esenciales del
juicio, que consisten en un error procesal o error in
procedendo (art. 1.693), que se mencionan mas adelante,
hay un tercer genero (por lo demas, reconocido en la
doctrina francesa y en la italiana), que seria un
recurso de casacion por defecto de actividad.
Resulta de aqui que se habrian evitado muchas
dudas y se habria obtenido una mayor exactitud si
la "infraccion de ley o de doctrina legal" no hubiese
figurado puesta como epigrafe comun a los siete motivos
del articulo 1.692, ant., sino solo del primero,
pudiendo facilmente la doctrina clasificarlos como
vicios de actividad o los que fuesen, al lado, pero
diferentes, de los errores por quebrantamiento de
"formas" procesales o procedimentales.
B) Los motivos, en especial
1. Primero motivo: Violacion, interpretacion
erronea o aplicacion indebida de las leyes o doctrinas
legales aplicables al caso del pleito.
Era el motivo general de casacion, la violacion la
la ley en sentido amplio (o infraccion) descompuesto
en sus tres manifestaciones o submotivos:
a) Violacion
El conceptio de "violacion" era equivoco, ya que
en puridad de principios tambien la "interpretacion
erronea" de la norma y su "aplicacion indebida" constituyen
una violacion de ella, en sentido lato (ver nota penultima).
Se trata, pues, de una imperfeccion legal, que ha sido
puesta de relieve en algunos casos por la jurisprudencia
de la Sala I del Tribunal Supremo (ver nota ultima).
Existe violacion (por tanto, en sentido lato) cuando
a un supuesto de hecho claro no se le aplica la norma
o doctrina legal que deberia serle aplicada. Por ello
se habla de violacion en su sentido mas grave
o negativo como sinonimo de no aplicacion de la norma;
pues, en efecto, equivale a desconocer la existencia de
ella o de la doctrina legal. En realidad, se trata de
la apertura (ouverture) del Derecho frances contravention
expresse au texte de la loi. Por ejemplo, considerar como
donacion valida de un inmueble, la realizada sin constancia
en escritura publica (art. 633 C.Civ.).
b) Interpretacion erronea
Existia interpretacion erronea en todos los casos en que,
no obstante haberse aplicado la norma adecuada, no se le
daba su verdadero contenido y sentido, haciendose derivar
de ella consecuencias que no resultaban de su texto,
rectamente comprendido.
Se interpretaba mal la norma si, por ejemplo, son
consideradas como tesoro monedas de circulacion corriente
encontradas en una libreria que usaba el causante
(arts. 351-2 C.Civ.) o se estima que la ausencia respecto de
la cual el articulo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
concede el recurso de audiencia al rebelde no habia de
ser voluntaria.
c) Aplicacion indebida
Si los dos conceptos anteriores se referian a la premisa
mayor del silogismo de la sentencia, o sea, al manejo
de las normas juridicas, este tomaba en consideracion
la premisa menor, o sea partia de los hechos.
Efectivamente, para determinar la existencia de la
infraccion por aplicacion indebida de ley o doctrina
legal hay que partir del hecho, pues este error reconoce
como causa la defectuosa calificacion de los hechos, a los
que viene entonces a aplicarse una norma que no corresponde
a su verdadera esencia, o se prescinde de aplicar la que
conviene al contenido de los mismos. Pero el error que asi
se comete es juridico, pues si el juez considera determinado
supuesto (por ejemplo, cambio de cosa por dinero) como el
previsto por la ley que ha aplicado (la reguladora del
arrendamiento), siendo asi que tal hecho corresponde al
supuesto legal de compraventa, o califica como compraventa
los hechos constitutivos de una promesa de venta, el
resultado de estas falsas aplicaciones venia a ser la
infraccion de la norma que indebidamente se ha dejado de
aplicar.
Para que este submotivo de recurso pudiese tener
realidad practica habia que admitir forzosamente la
facultad del tribunal de casacion de examinar los hechos
en su esencia (no en su existencia porque la fijacion
de esta es privativa del tribunal de instancia).
Correspondia al tribunal de Casacion, por tanto,
investigar la calificacion juridica de los hechos
efectuada por el organo de instancia, para determinar
si se les ha aplicado la norma adecuada y, en consecuencia<, si de ellos deben
resultar los efectos juridicos
determinados en la parte dispositiva que se impugna u otros
diferentes; e igualmente figuraba en las facultades
del tribunal de Casacion el analisis de la interpretacion
de los negocios juridicos (contratos, testamentos)
realizada por los tribunales de instancia, porque de ella
puede resultar atribuido a determinado hechos una esencia
(contenido) que no tiene y, en consecuencia, aplicarsele
una norma que no correspondiese#
d) Apendice a los tres submotivos. Su extension#
Lo expuesto confirma que es cierto que en realidad
el unico motivo de casacion por error in iudicando en
sentido estricto (o error de juicio logico-juridico)
era el del numero 1. del articuloo 1.692 ant., que ha de
ser concebido en el sentido de que recoge tres
infracciones (o violaciones).
De aqui que tuviese una natural vis attractiva, de manera
que cuando el caso no se hallaba recogido expresamente
en cualquiera de los otros seis motivos, que afectan
a vicios de actividad, debia ser traido a esta apertura
de casacion (por ejemplo, las infracciones en materia de
carga de la prueba, interpretacion de negocios juridicos,
nixo de causalidad en la causacion de danos, enlace
preciso y directo en las presunciones, etc.).
Este modo de proceder era imprescindible una vez
cometido el error de considerar el desarrollo del primer
motivo del articulo 1.692 ant. no como un auxilio juridico
sino como una exigencia que se traduce muchas veces en
inadmisiones.
Y es ineludible tal modo de proceder despues de
separadas las dos especies de recurso (art. 1.691, 1. y 2.)
y de haber limitado las infracciones procesales ("de forma")
a la arbitrariedad de la enumeracion del articulo 1.693.
2. Segundo motivo: Cuando la sentencia no sea
congruente con las pretensiones oportunamente deducidas
por los litigantes.
Existe este vicio (que en el orden penal, por influencia
italiana llaman "falta de correlacion") cuando la
sentencia no es concorde con las peticiones formuladas a
tiempo y en forma por los litigantes. Es el incumplimiento
puro y simple del principio dispositivo y del de justicia
rogada, tal como se contempla en el articulo 359, en el
aspecto que expresa el brocardo sententia debet esse
conformis libello.
Para demostrar el vicio, imponia la practica que se
alegase en el escrito de recurso dicho articulo 359.
3. Tercer motivo: Cuando el fallo (parte dispositiva)
otorgue mas de lo pedido o no contenga declaracion
sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas en
el pleito (proceso).
En realidad, este tercer motivo del articulo 1.692 ant.
se descomponia en dos submotivos:
a) La sentencia en la que se concede mas de lo pedido
infringe tambien el principio de congruencia del articulo
359, pero de manera cualificada, es decir, resulta
incongruente por ir mas alla de lo que la parte ha
solicitado, incurriendo en el vicio que expresa la segunda
regla de la congruencia ne eat uidex ultra petita partium.
Pero tambien hay que incluir aqui el supuesto de que otorga
algo no pedido, pues igualmente vulnera aquella regla en
cuanto va extra petita.
b) La segunda parte del numero 3. del articulo 1.692
presentaba el caso de incongruencia por defecto.Incurre
en esta falta la sentencia que deja sin pronunciamiento
alguna peticion de las partes (no la demanda en su
totalidad, que haria incurrir al juez en la responsabilidad
aludida en el art. 357 del Codigo Penal, en relacion con el
361 de la L.E.C. y el 1., 7 C.Civ. en relacion con el art. 24,
1, de la Constitucion).
Tambien en estos dos casos se debia alegar en el recurso
el dicho articulo 359, por ser la norma de congruencia
inobservada:
4. Cuarto motivo: Cuando el fallo (parte dispositiva)
contenga disposiciones contradictorias.
Nos encontrabamos aqui con un defecto interno de la
sentencia que afecta a su parte dispositiva, no a la
discrepancia que pueda existir entre la motivacion y tal
parte dispositiva. Este defecto se presenta de muy
diversas formas, pero en el fondo de todas ellas ha de
existir, para que se de el motivo, una duda racional
acerca de cual sea el pronunciamiento, entre los varios
que se hayan incluido y constituya el verdadero mandato
al que afecte la cosa juzgada y deba ser objeto de
ejecucion.
5. Quinto motivo: Cuando el fallo (parte dispositiva)
sea contrario a la cosa juzgada, siempre que se haya alegado
esta excepcion en el juicio.
El presente motivo intentaba corregir la contradiccion en
que se coloca una sentencia posterior con otra anteriormente
dictada, ya firme, sobre identico objeto, por la mismas
causas y entre las mismas personas (que actuen con igual
calidad o legitimacion), es decir, cuando entre ambas
existan las identidades necesarias que exige el articulo
1.252 del Codigo Civil para que la "presuncion de verdad"
de la cosa juzgada surta efecto en el otro proceso.
Requisito esencial es que en esta, y en el momento
oportuno, por via de excepcion tratando sobre el fondo,
se haya denunciado la existencia de cosa juzgada, pues
esta, como sabemos, no es en nuestro sistema tenida
en cuenta de oficio por el juez (art. 544, II L.E.C.
y 1.252 C.Civ.). (Ver antes num. 412.)#
6. Sexto motivo: Cuando por razon de la materia haya
habido abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la
jurisdiccion, conociendo en asunto que no sea de la
competencia judicial, o dejando de conocer cuando
hubiere el deber de hacerlo.
Conviene, ante todo, llamar la atencion sobre la
imperfeccion de la formula "asunto que no sea de la
competencia judicial", pues en realidad lo que se quiere
dar a entender es que "no sea propio de esta" (de la
Jurisdiccion), que no sea de "sus atribuiciones".
Este motivo comprendia claramente dos submotivos:
a) La primera parte sancionaba un exceso positivo
de poder (jurisdiccional) o una desviacion de poder
(jurisdiccional).
Constituye la transgresion de la norma que otorga
la facultad decisoria que tiene los tribunales, conferida
por la ley (especialmente L.O. arts. 2. y 3. y L.E.C. art.
51 y 74) como inherente al concepto de Jurisdiccion, en
relacion con otras esferas (Legislacion, Administracion)
u organos.
Pero tambien comprendia este motivo la transgresion de
las normas sobre competencia, excepto la territorial, en
cuanto delimitan el ambito de las atribuciones o facultades
de cada organo (17).
b) La segunda parte del motivo recogia el defecto en
el ejercicio de la jurisdiccion, que es el vicio contrario
al de la primera parte, aunque en el fondo es tambien
un exceso de poder, atribuible a la creencia de no ser
el asunto que se debata en las instancias propio de la
Jurisdiccion. Mediando dolo, se trataria del incumplimiento
puro y simple del deber de juzgar - non liquet o denegacion
de justicia - en cuestiones propias de la jurisdiccion civil,
que recae sobre los jueces y magistrados como un deber del
cargo (arts. 361 L.E.C. 1, 7, C.Civ. y 357 C.Penal, en relacion
con el art. 24, 1 de la Constitucion).
7. Septimo motivo: Cuando en la apreciacion de las pruebas
haya habido error d derecho o error de hecho si este ultimo
resulta de documentos o actos autenticos que demuestren la
equivocacion evidente del juzgador.
Este numero encerraba dos submotivos de casacion
completamente diferentes.
a) Sancionaba en la primera parte el error de derecho
cometido en la apreciacion de las pruebas. Mas este enunciado
de la ley es insuficiente para comprender el alcance que se
debe dar al submotivo.
En materia de valoracion de las pruebas, es sabido que
para algunas consagra la ley libertad absoluta de apreciacion;
pero con respecto a otras, en cambio, limita las facultades
del organo jurisdiccionall, estableciendo reglas obligatorias
(normas de prueba legal mas o menos rigurosas) para dicha
apreciacion, como sucede con la confesion judicial y con
los documentos publicos y los privados reconocidos, o normas
de valoracion, cual sucede en la prueba testifical. Era en
la aplicacion de estos preceptos donde el juez podia cometer
el error denunciable al amparo de la primera parte
del numero 7. del articulo 1.692 ant. y que consistiria
en dar a estas pruebas valor distinto del querido
por la ley.
Tratabase, por tanto, de una infraccion (o violacion)
de normas de derecho sobre los medios de prueba (como en el
motivo 1., submotivo 1.).
Para que la Sala del Tribunal Supremo pudiera materialmente
vigilar esta falta, se requiere que el tribunal de instancia
haya consignado, con mayor o menor precision, el valor
que diese a la prueba sobre la que se discute, de manera
que la labor del tribunal de casacion se veria dificultada
cuando las conclusiones probatorias hayan sido establecidas
por el tribunal inferior mediante una critica y valoracion
general o "conjunta" de todas, uso admitido por la
jurisprudencia de la Sala 1. del Tribunal Supremo, sin
distingos, pues tales critica y valoracion se pueden
y deben realizar mediante un examen, si no circunstanciado,
al menos general y comparativo.
El alcance practico de este submotivo se restringio
considerablemente a causa del criterio antiformalista que
la Sala del Tribunal Supremo habia adoptado con respecto
a las pruebas de valor tasado o de apreciacion legal
(segun se puede ver en los lugares correspondientes).
Este error se habia de demostrar mediante la
alegacion de la norma relativa al valor de la prueba
contenida en el Codigo Civil, en la Ley de Enjuiciamiento
Civil o en el cuerpo legal correspondiente.
b) A continuacion, el numero 7. del articulo 1.692
otorgaba a la Sala del Tribunal Supremo la facultad de
vigilar el error cometido en la deduccion probatoria,
por haberse negado lo que el documento o "acto autentico"
afirma, o afirmado lo contrario de lo que el documento o
"acto autentico" expresa.
Entre los errores logicos que puede el juzgador
cometer en la motivacio de la sentencia, solo aquellos
en que incurra valorando las pruebas, y de estos unicamente
los que pudieran ser demostrados con evidencia por la
confrontacion con un "acto" o "documento autentico"
alcanzaron, como antes se dijo, importancia legal suficente
para ser elevados a la categoria de motivos de casacion.
La equivocacion o error en la apreciacion de las pruebas
se tenia que demostrar con "documentos" o "actos" autenticos,
o lo que es lo mismo: se parte de una preferencia probatoria
de los dichos instrumentos.
Presentabase el problema de la determinacion conceptual
de "acto o documento autentico". Su solucion era cometido
propio de la doctrina y de la jurisprudencia. La primera
no ha obtenido todavia conclusiones definitivas y la
segunda ha efectuado una delimitacion casuistica con gran
inseguridad y oscilaciones.
"Acto autentico" es una expresion galica sin valor
juridico en nuestro Derecho, o todo lo mas, equivalente
a "documento autentico", unico concepto cuyo estudio
tiene sentido en este lugar. La misma jurisprudencia
de la Sala del Tribunal Aupremo habla muchas veces
unicamente de "documento autentico".
"Documentos autenticos son aquellos que por si mismos
hacen prueba de su contenido". Ahora bien, solo pueden
hacer prueba de su contenido por si mismos olos documentos
en cuanto registran un hecho real o sucedido, que en las
escrituras notariales es, segun el articulo 1.218 del
Codigo Civil, "el que motiva su otorgamiento", el de
"la fecha de este", y entre las partes y sus causahabientes,
las "declaraciones" que ellas mismas hubieren hecho en el
documento publico o en el privado reconocido (art. 1.255
C.Civl.); en cuanto que son transcripcion de una realidad.
De aqui la dificultad de encontrar esta prueba de
confrontacion del error probatorio.
Optaron, sin advertirlo, los autores del motivo por emplear
lo que no era ni es mas que una redundancia: ("si el error
de hecho resulta de documentos o actos autenticos (...)",
es decir "de documentos publicos o de documentos
autenticos" se denotaba una especie de "superdocumento"
inexistente, y puesto que, obviamente, no existe, se ha
tenido que originar la inutil e inacabable teoria de
resoluciones de la Sala 1. del T.S., reveladora de esfuerzos
sobrehumanos a fin de encontrar alguna razon para algo que
nunca la tuvo.
17. La doctrina tradicional interpretativa del contenido
del motivo sexto del art. 1.692 ant. y del tambien sexto
del art. 1.693 ant. (por quebrantamiento de forma) consistia
en que el primero de ellos unicamente incluiria el exceso
o el defecto en el uso del poder de jurisdiccion por los
tribunales, sin comprender las relaciones de unos tribunales
jurisdiccionales con otros, reguladas por las normas sobre
competencia, la infraccion de las cuales era materia del
numero sexto del 1.693 ant. (libelado asi: "Incompetencia de
jurisdiccion, cuando este punto no haya sido resuelto
por el Tribunal Supremo (scil., Sala I) y no se halle
comprendido en el numero sexto del articulo anterior".)#
Despues de la sentencia del 7 de abril 1943, en el
sexto motivo del art. 1.692 se consideraban incluidos
todos los motivos de incompetencia, excepto la territorial,
cuya falta quedaba como unica incluida en el sexto
motivo del 1.693 ant.
747. Motivos de casacion por quebantamiento de las formas esenciales del juicio en la L.E.C. del 1881.-I. Sin fijeza en la denominacion (puesto que el art. 1.688 de esta hablaba de "recursos por quebrantamiento de forma" y los restantes, de "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio"), se hizo un apartado especial en cuanto al enunciado de los motivos concretos y al procedimiento, de esta especie de recurso, frente al fundado en infraccion de ley y de doctrina legal, como antes dijimos." De esta manera se produjo un retroceso, puesto que en su origenes y hasta 1870, ambas modalidades se regularon conjuntamente con la ventaja que ello entrana para la justicia y los justiciables. Desde la Ley reformadora del 1878 se ha venido estableciendo la separacion, enumerando unos motivos contruidos por la practica francesa (como desarrollo de una causa general unica) y recogidos por nuestros jurisconsultos del pasado siglo, con el resultado practico de que como no todas las infracciones procesales posibles y verdaderas se hallan incluidas en el articulo 1.693 ant. (y en cambio la segunda es de caracter material), habria que haber encontrado un medio para sanarlas, y ninguno mejor que los tres submotivos generales del numero primero del articulo 1.692 ant., pero de este se dijo que solo contemplaba normas de naturaleza material, de suerte que multitud de posibles "quebrantamientos de formas esenciales" quedaban sin la censura de la Casacion. Resulto, pues, que la segunda causa de apertura general del recurso de casacion fue "haberse quebrantado alguna de las formas esenciales del juicio" (art. 1.691, 2. ant.). Con el vigilaba el organo de Casacion el cumplimiento, por los organos de instancia, de principios y presupuestos del proceso reputados como esenciales para garantia de los derechos y de la defensa de las partes (excepto la causa 2. del art. 1693 ant. que era material). El pensamiento politico de proteccion del derecho objetivo que inspiraba el recurso de casacion por error cometido en la sentencia, juzgando (error in iudicando), fue sustituido por una consideracion estrictamente procesal, es decir, por el designio de conservar la pureza del procedimiento que hubiese conducido a la sentencia que se impugnaba, lo cual le daba el caracter de un recurso de anulacion. Sin embargo, la introduccion de esta clase de recurso respondia igualmente a la idea de una violacion de ley, si bien procesal (error in procedendo) templada con la limitacion de sua admisibilidad solo para las violaciones de formas prescritas bajo pena de nulidad (criterio originario) o para las taxativamente senaladas en la ley (sistema de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil), o para cualquiera, pero con algunos "motivos absolutos" (sistema germano). La exclusion de los hechos del examen del Tribunal de Casacion no rige en esta modalidad de recurso. Precisamente es su mision examinar el hecho procesal o los hechos constitutivos de la violacion. La funcion del tribunal de Casacion, por fuerza habia de ser estrictamente negativa en el recurso de casacion por quebrantamiento de forma. A partir del momento en que la violacion procesal se comete, todos los actores procesales subsiguientes son nulos, y lo unico que se puede hacer es reponer la causa en el estado en que se hallase antes de ocurrir aquella, de manera que mediante el ulterior procedimiento regular se llegue a una resolucion valida. d) La formula legal para designar esta apertura o causa de casacion era de todo punto inexpresiva y nada tecnica, ya que en ningun lugar la Ley de Enjuiciamiento Civil ha definido "las formas", ni de ellas ha dicho cuales sean las "esenciales" que pueden provocar la casacion, frente a las que serian "no esenciales" por lo que hemos de partir de lo dicho antes y de lo que exponemos al tratar de los motivos concretos. Indudablemente, en la Ley de Enjuiciamiento Civil se traduce literalmente la formula francesa "formes de procedure prescrites", lo que no es elogiable por la imprecision que denota. La infraccion o "quebrantamiento" de la "forma esencial" a diferencia de lo que sucede en la otra modalidad del recurso, no es preciso que haya sido casual o determinante de la resolucion dictada por el organo a quo, pues aunque la parte dispositiva que esta contenga sea correcta, el recurso se habria de estimar, no importando que, de no haberse producido la infraccion procesal, dicha decision hubiese de subsistir; la infraccion se persigue por ella misma, en defensa de las normas procesales de orden publico que prescriben la "forma" inobservada. II. El art. 1.693 ant. de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecia los siguientes ocho motivos, arbitrariamente elegidos (pero que se han venido coleccionando desde el Real Decreto de 1838), en que se puede fundar esta modalidad del recurso de casacion: 1. Por falta de emplazamiento, en primera o segunda instancia, de las personas que hubieran debido ser citadas para el juicio. 2. Por falta de personalidad en alguna de las partes o en el procurador que la haya representado. 3. Por falta de recibimiento a prueba en alguna de las instancias, cuando procediera con arreglo a derecho. 4. Por falta de citacion para alguna diligencia de prueba, o para sentencia definitiva en cualquiera de las instancias. 5. Por denegacion de cualquiera diligencia de prueba admisible segun las leyes, y cuya falta haya podido producir indefension. 6. Por incompetencia de jurisdiccion, cuando este punto no haya sido resuelto por el Tribunal Supremo y no se halle comprendido en el numero 6. del articulo 1.692. # 7. Por haber concurrido a dictar sentencia uno o mas jueces, cuya recusacion, fundada en causa legal e intentada en tiempo y forma, hubiese sido estimada, o se hubiere denegado siendo procedente. Por haber sido dictada la sentencia por menor numero de jueces que el senalado por la ley. Deducese de la enumeracion legal que de los multiples requisitos de "forma" que se han de observar en la actividad procedimental del juez y de las partes - estudiados en los lugares correspondientes - , que se han dado en llamar "formas del juicio", unicamente los incluidos en el articulo 1.693 eran susceptibles, en caso de imcumplimiento de originar un motivo de casacion, adquiriendo con ello la consideracion de "formas esenciales", ya que no cabia amplicion de motivos por via analogica o de interpretacion extensiva. La situacion legal habria sido muy distinta si se hubiese hablado de "infraccion de normas de procedimiento". los vicios de forma alli enumerados se podian dividir en dos grupos: unos afectaban a ciertos presupuestos o requisitos procesales y otros a la observancia de determinados principios del proceso. Los que afectaban a presupuestos o requisitos del proceso eran la defectuosa composicion del organo juzgador (por causa de los errores cosequencia de las recusaciones y por razon del numero de jueces intervinientes), la incompetencia territorial y la falta de capacidad, de legitimacion y de poder de representacion y de gestion, un motivo que no lo es por "quebrantamiento de ninguna "forma" esencial del juicio, se hallaba completamente fuera de lugar y deberia haberse sometido al tratamiento general de un recurso por infraccion de ley (o de doctrina legal, segun la L.E.C. derogada en estos aspetos). Los otros vicios "de forma" que se enumeraban eran los que consistian en la inobservancia de ciertos principios del proceso: el de audiencia bilateral y contradiccion, falta de emplazamiento en primera instancias (cuando procediera con arreglo a Derecho), denegacion de algun acto de prueba (admisible segun las leyes y cuya falta hubiese producido indefension); y el principio de publicidad, con el de bilateralidad y contradiccion, por falta de citacion para alguna diligencia de prueba o para sentencia definitiva en cualquiera de la instancias.
748. Sustanciacion del recurso de casacion en las dos modalidades de la Ley del 1881. - La defectuosa y anacronica concepcion del recurso casacional en esta Ley se acentua cuando se trata de las actuaciones procesales, complicadas y dispendiosas. A) En el considerado como recurso de casacion por infraccion de ley o de doctrina legal en la parte dispositiva de la sentencia (resolucion) se establecian en la Leydel 1881 estas secuencias: Anuncio a la Sala sentenciadora de la intencion de interponer el recurso, con solicitud de que se entregase al recurrente certificacion literal de la sentencia, a tales efectos; acuerdo de entrega de ese documento y emplazamiento de las partes para que comparecieran ante la Sala I del Tribunal Supremo; o bien denegacion de la entrega de la certificacion por extemporaneidad o por no ser recurrible la resolucion; entrega a la parte de copia del autoo denegatorio, parque pudiera interponer recurso de queja ante aquella Sala; interposicion del mismo (con las incidencias propias del caso del recurrente que disfrute del derecho de justicia gratuita); comunicacion a la Sala a quo del auto revocatorio, con orden de entrega de la certificacion, o a la inversa, con los efectos inherentes; en el caso afirmativo: remesa de los autos a la Sala del Tribunal Supremo y certificacion sobre votos reservados (con las incidencias propias del caso del recurrente que disfrute del derecho de justicia gratuita); interposicion del recurso, con el escrito correspondiente y los documentos acompanatorios, expresando el motivo o motivos invocados y citando "con precision y claridad la ley o doctrina legal que se considerase infringida y el concepto" ("violacion", "interpretacion erronea" o "aplicacion indebida"); comunicacion de los autos al Fiscal para que "emita su dictamen" sobre la admisibilidad, o al contrario, del recurso o de alguno de sus motivos; paso de los autos al Magistrado ponente, para instruccion y propuesta a la Sala de la decision que se deberia adoptar; decision de la Sala acerca de la admision o al contrario, sin mas, o previa una vista, para la que el Presidente habia de cuidar mucho de "no permitir que se trate de la cuestion de fondo" (algo en gran medida imposible); auto resolutorio de "no haber lugar" a la admision, o declarandolo admisible en todo o en parte, teniendo presente los diez numeros del art. 1.729 con otras tantas causas legales de inadmisibilidad, que resuman un formalismo realmente "inadmisible"; y en cuanto a la "sustanciacion y decision" sobre el fondo estaban previstas la instruccion de las partes, el senalamiento y la celebracion de la vista; la sentencia estimatoria, con sus dos vertientes: rescindente (esto es, casatoria o anulatoria) y rescisoria (esto es, decisoria sobre el fondo del asunto planteado en las instancias, en la medida en que se aceptan los motivos); pronunciamiento sobre las costas y la suerte del deposito, conforme al principio del vencimiento (arts. 1.700 al 1.748 atn.). B) En el considerado como recurso de casacion por quebrantamiento de forma se establecian en la Ley del 1881 estas secuencias: Primeramente ante la Sala "a quo" y segundamento ante la Sala del Tribunal Supremo: a) Interposicion del recurso ante la Sala que dicta la sentencia, expresando en el escrito el "caso" o "casos" del art. 1.693 (antiguo) en que se fundaba y las reclamaciones formuladas para obtener la subsanacion de las faltas, en su caso; examen por la Sala "a quo" del cumplimiento de los requisitos exigidos; auto de admision y emplazamiento de las partes para comparencencia ante la Sala primera del Tribunal Supremo; remesa a esta de los autos y de la certificacion sobre votos reservados; o auto de inadmision y orden de que se expida certificacion del escrito de formalizacion y del auto denegatorio (con las incidencias propias del caso del recurrente que disfrute del derecho de justicia gratuita). b) Actuaciones de y ante la Sala 1. del T.S.: > Interposicion del recurso de queja; decison de dicha Sala sobre este recurso, sin vista ni intervencion de las partes (ni del M.F.), o revocatoria del auto de inadmision, con orden a la Sala de instancia para que remita los autos, con la certificacion y el emplazamiento de los que antes se hizo merito; o confirmatoria, dando noticia de ello a la expresada Sala, para los efectos (ejecutivos) que correspondan. En el caso de haberse estimado el recurso de queja, declarando la admisibilidad del recurso de casacion, recibidos los autos, con personacion de la parte recurrente dentro de plazo, entrega de estos a las partes, para instruccion; instruidas las partes y oido el parecer del magistrado ponente (sin intervencion del M.F.), los autos han quedado conclusos y se accede a la vista, segun las reglas ordinarias; y emanacion de la sentencia solamente rescindente (si es estimatoria del recurso), en la que se ordena "devolver el deposito a la parte recurrente, y los autos, a la Sala de la Audiencia de origen para que, reponiendolos al estado que tenian cuando se cometio la falta, los sustancie y (de)termine o haga sustanciar y (de)terminar con arreglo a Derecho y se acordaran ademas las correcciones y prevenciones que correspondan, segun la gravedad de la infraccion" (art. 1.766 ant.); y si es desestimatoria del recurso de casacion, son impuestas las costas al recurrente y se le condena a la perdida del deposito que hubiese constituido (art. 1.749 al 1.767 ant.). La Ley del 1881 se ocupaba despues de la acumulacion eventual de ambas modalidades del recurso, del impulso oficial en la Casacion (recurso interpuesto por el M.M. como tal), desistimiento, acumulacion de recursos de la misma clase "ex officio", difusion de las sentencias; ejecucion provisional (limitada) y distribucion del importe de los depositos de casacion (de obligatoria constitucion, excepto en el caso de derecho de justicia gratuita, en el que se produce simplemente un aplazamiento de pago de las costas y de la consignacion del importe del deposito).
SECCION SEGUNDA EL RECURSO DE CASACION SEGUN LA LEY REFORMADORA DEL 6 DE AGOSTO DEL 1984 749. Necesidad y caracteristicas de la reforma de la Casacion.I. Despues de lo expuesto bajo los epigrafes precedentes, y antes de esto, cuanto se ha manifestado sobre las ideas inspiradoras y el modo de estar regulado este medio de impugnacion en la legislacion espanola, se comprende la necesidad de su reforma, que ha llevado a cabo la Ley del 6 de agosto del 1984, sin separarse de la concepcion tradicional vigente en Europa segun la cual se trata actualmente de un recurso pensado y establecido para vigilar la recta y exacta aplicacion de las normas juridicas, sin afectar a los hechos del proceso en si mismos, para que no se comporte como una tercera instancia, que no es defendible, a no ser que despues de ella viniese una tercera y otras ulteriores instancias, porque puede no satifacer la tercera y las que le siguieran, como se estuvo proximo a padecer en epocas anteriores. No obstantes, aquella Ley ha suprimido la dualidad de sentencias, denotadoras de dos funciones distintas, segun veremos. Claro es que hoy el valor del medio impugnatorio y el respeto que inspiraba han sufrido y estan sufriendo enormemente por el menoscabo que le hace experimentar un nuevo recurso no jurisdiccional, sino politico, como es el llamado "de amparo" del Tribunal Constitucional, posible para los objetos que, con fiens puramente informativos, mencionamos en el lugar correspondiente (mas adelante, num. 795). II. la reforma llevada a cobo por la Ley del 6 de agosto del 1984 ha consistido, esencialmente, en unificara las dos modalidades del recurso, agrupar y reducir a formulas mas generales (cinco) los quince motivos de casacion que en total establecia la Ley del 1881, como sabemos, lograndose asi perseguir todas las posibles infracciones que se consideren cometidas en las instancias; facilitar algunas subsanaciones, y hacer mas agil y breve el procedimiento, suprimiendo reglas que tenian un caracter formalista muy acusado. En los demas, la nueva regulacion parte de las bases y exigencias que se han venido observando durante todos los anos de vigencia de la Ley Enjuiciamiento Civil del 1881, de suerte que multitud de declaraciones jurisprudenciales (sobre el fondo no sobre el formalismo) conservan el valor que se les ha venido reconociendo y las cuestiones que en torno a la Casacion se han suscitado de tiempo inmemorial subsisten y las soluciones que se les han dado no experimentan ningun cambio por mor de la Nov. 84. Asi, especialmente las que se refieren a las infracciones perseguibles por el recurso de casacion, a las normas juridicas que al ser infringidas abren el recurso y exclusion de los hechos, como tales, de la censura del mismo. En el tratamiento de los motivos y de su alcance rescindente en relacion con el rescisorio, la nueva Ley adolece de imperfecciones, como veremos. Tambien ha omitido tratar algunos puntos.
§ 1. EL ORGANO DE LA CASACION 750. El Tribunal Supremo de Justicia.-Segun el art. 1.686 nuevo de la Ley Enjuciamiento Civil "el conocimiento de los recursos de casacion en materia civil corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo". Las otras materias civiles y en sentido lato, las laborales, se encomiendan a la Sala Sexta del mismo Tribunal. Se halla establecido en Madrid, ejerciendo jurisdiccion en todo el territorio nacional (art. 123, I, Const.) y no afectan a sus atribuciones las concedidas en materia jurisdiccional a las Comunidades Autonomas, con su posible Tribunal Superior de Justicia (art. 152, II, III, Const.). a) El Tribunal Supremo es considerado como el organo sucesor del Consejo de Castilla. Como organo jurisdiccional especifico para los recursos casacionales nace en la Constitucion de Cadiz (art. 259), con el nombre de "Supremo Tribunal de Espana e Indias" llega hasta que adquiere su estado y nombre actuales. b) La denominacion "Tribunal Supremo" y no "Tribunal de Casacion" es adecuada, po no ser estrictamente un tribunal "de casacion", ya que en el recurso de este nombre, a cargo de aquellas dos Salas, no ejerce siempre simplemente jurisdiccion negativa o rescindente,sino tambien positiva, y en el resto de las Salas que lo componen actua de ese mismo modo en la 2. (de lo criminal), y es organo de primera y unica instancia o de apelacion en la 3., la 4. y la 5., de lo administrativo. Es de revision tambien. c) Para la decision de los recursos, la Sala 1. ha de funcionar con el Presidente y cuatro Magistrados, uno de los cuales sera el Ponente, y en ausencia del Presidente preside el Magistrado mas antiguo "de los que forman la Sala" (art. 1.712). (V. Vol. de Organizacion). La Ley de Enjuiciamiento Civil del 1881 preveia dos Salas (1. y 3.), para la Casacion ordinaria, distribuyendo entre ellas las materias; pero en 1893 quedaron fundidas en una sola. d) Las Salas 1. y 6. tienen, ademas, atribuciones para conocer de los recursos de queja por denegacion de la interposicion del recurso de casacion; como tambien de los recursos contra la cosa juzgada (esto es, de revision, en sentido tradicional y propio), y para senalar el forum commissorium cuando, en caso de cuestiones de competencia territorial por inhibitoria, no existe otro tribunal superior jerarquico comun sobre los organos en competencia territorial por inhibitoria, no existe otro tribunal superior jerarquico comun sobre los organos en competencia de atribuciones. e) Falta en la legislacion espanola la institucion de las Salas (o Salas y Secciones de las mismas) reunidas. Salas de otro orden con las de lo civil reunidas y Pleno de Salas, que deberian actuar cuando no haya razon suficiente para romperla. f) Frente a la Sala de Casacion, y para efectos de recurso, la Sala o el organo de instancia cuya es la resolucion impugnada, se llama "Sala sentenciadora", "Sala de instancia" o "a quo" u "organo o tribunal de instancia", segun dijimos.
§ 2. OBJETOS DEL RECURSO DE CASACION 751. Infracciones perseguibles con el recurso de casacion.-# a) Puesto que el recurso de casacion del sistema espanol depende de la iniciativa de las partes del proceso (excepto en los casos en que se puede interponer por el Ministerio Fiscal "en interes de la ley", arts. 1.718 y ss.), es innegable que el "ius litigatoris" es el que predomina y ello es determinante del requisito, enunciado expresamente por la Ley de Enjuiciamiento Civil antes de su reforma por la Nov. 84 y reconocido por la jurisprudencia, que la infraccion perseguible se ha de manifestar en la parte dispositiva de la resolucion, es decir, ha de ser causal del contenido de esta, en los puntos materia de impugnacion, y no seria causal la decision impugnada si en ella se contiene materiales que permitiesen sostener que tal parte dispositiva ha de subsistir por otros fundamentos juridicos. b) Por la misma razon, siendo lo unico vinculante de la resolucion su parte dispositiva, los errores de enjuiciamiento o de logica que puedan afectar a la motivacion, contenidos en los "considerandos", no pueden ser usados por la parte perdedora para fundar una impugnacion casacional. No se crea, sin embargo, por esto que tales errores de motivacion carezcan de todo valor. Antes al contrario, por regla general constituyen elementos coadyuvantes y a veces convincentes para demostrar el error que ha conducido a la decision. c) En cuanto a los errores de calculo y aritmeticos en general (que no hayan sido objeto de aclaracion segun el art. 363) no proporcionan fundamento alguno al recurso, sino que solo postulan que sean subsanados en el periodo de ejecucion de sentencia, suponiendo que esta clase de errores se cometen en procesos de condena (no en procesos mero-dceclarativos ni constitutivos), y que sin necesidad de tal ejecucion las partes llegan a un acuerdo para la subsanacion de dichos errores matematicos. d) El error en los nombres de las personas que figuran como partes y la confusion en cuanto a su postura de actores o demandados, recurrentes o recurridos, si no se ha hecho uso de la posibilidad de la aclaracion antes aludida, por cualquier causa metaprocesal, es indudable que puede y debe ser corregido "ex officio" por el organo jurisdiccional o a solicitud de parte, y se se llega al momento de ejecucion, proceder salvando tacitamente o por actos el error.
752. La infraccion de normas juridicas como causa para el recurso de casacion.- A) Los cinco motivos para el recurso de casacion que establece el articulo 1.692 nuevo suponen la infraccion de la norma o normas juridicas que amparan el derecho organico, procesal o material que cada uno trata de proteger, infraccion que de un modo u otro, directa o indirectamente, se manifiestan en la parte dispositiva de la resolucion que se pretende que descansa en la infraccion. La Ley vigente en la materia, como la anterior, ha renunciado (ante la imposibilidad) a enumerar las normas infringidas que se hallan detras de cada uno de los cuatro primeros motivos, y es en el quinto donde se alude a las normas que se suponen infringidas (con el empleo del concepto "infraccion", que entonces lo es en un sentido estricto), siendo esas normas todas las que componen el "ordenamiento juridico" y ademas la jurisprudencia (de la Sala 1. del Tribunal Supremo, en sus relacionescon la 6. y en alguna ocasion con la 2., Penal). En el motivo tercero ciertamente no se expresan las normas "quebrantadas", pero se alude, en general, a las "normas reguladoras de la sentencia" y a las que "rigen los actores y garantias procesales". B) Las normas que integran el ordenamiento juridico se enuncian, como es sabido, en el art. 1. del Codigo Civil, que tambien establece el orden o prelacion de aplicabilidad: "Las fuentes del ordenamiento juridico espanol son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho". La costumbre solo regira en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden publico, y que resulte probada", considerandose como costumbre "los usos juridicos que no sean meramente interpretativos de una declaracion de voluntad". "Los principios generales del Derecho se aplicaran en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su caracter informador del ordenamiento juridico". La jurisprudencia es mencionada en un apartado propio, para decir que "complementara el ordenamiento juridico con la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo (naturalmente, en la Sala que corresponda y no en Salas Reunidas o en Pleno de Salas, por no existir estos organos en el Derecho Espanol). Los Tratados Internacionales son fuentes, como la Ley, una vez publicados integramente en el Boletin Oficial del Estado. a) La ley no esta definida por ningun texto legal nacional, ni siquiera por la Constitucion de 1978; y menos esta dicho cuales leyes de las Comunidades Autonomas podrian ser invocadas en un recurso de casacion en Sala del Tribunal Supremo si el recurrente estimase existente una infraccion. La Constitucion solo menciona de manera expresa las "leyes organicas" (art. 81), y estas y las ordinarias, que tengan aplicacion en todo el ambito del territorio nacional, son susceptibles de dar origen a recursos de casacion ante Salas del Tribunal Supremo. a) En cambio, las leyes que puedan producir las Comunidades Autonomas no se prestan a ser ni mal interpretadas ni mal aplicadas fuera del ambito territorial donde rigen (salvo algun caso inconjeturable) y, por tanto, la vigilancia en cuanto a ellas es atribucion, en ultimo examen del correspondiente Tribunal Superior de Justicia (art. 152, 1, Const., 19 del Est. de Cataluna, y 34, I, del Est. Pais Vasco, ambos del 18 diciembre 1979), estando previsto, en el primero de dichos Estatutos que "la competencia (querra decir, atribuciones) de los organos jurisdiccionales de Cataluna se extiende, en el orden civil, a todas las instancias y grados, incluidos los recursos de casacion y de revision en las materias de Derecho civil catalan", y que en "las restantes materias se podra interponer, cuando proceda, ante (la Sala correspondiente de) el Tribunal Supremo el recurso de casacion o el que corresponda segun las leyes del Estado y, en su caso, el de revision" (art. 20, 1, a), y 2, de dicho Est.). Y asimismo previsto, en el Estatuto del Pais Vasco, donde se expresa que "la competencia (querra decir, las atribuciones) de los organos jurisdiccionales en el Pais Vasco se extiende en el orden civil, a todas las instancias y grados, incluidos los recursos de casacion y de revision en las materias del Derecho civil foral propio del Pais Vasco", y que "en las restantes materias se podran interponer ante (la Sala correspondiente de) el Tribunal Supremo los recursos que segun las leyes procedan" (sin citar el de casacion ni el de revision nominatim) (art. 13, I, a) y 2 del Est. Pais Vasco#. Todo esto, junto con lo que se ha producido ulteriormente en relacion con las Autonomias venideras, determinara la existencia en Espana de una serie de tribunales de casacion y de revision que plantearan problemas no tan faciles de resolver como ahora parece. b) En todo caso, "ley" a efectos del recurso de casacion, segun nos ensena la practica y la experiencia, es o quiere decir toda norma juridica que material o formalmente tenga el concepto de tal, es decir, la "ley en sentido estricto", la de "legislacion delegada" y la de los decretos-leyes convalidados (arts. 68, II 82 y 86 Const.) siempre que su aplicacion, cualquiera que sea su contenido o el orden juridico al que pertenezca, haya sido causal de la resolucion dictada sobre el fondo de manera que no importa que sea civil, laboral, incluso penal o de cualquiera otra clase. La infraccion de cualquier norma material, aunque se halle situada en un cuerpo legal no material o de caracter no civil, es causa del recurso. Si no se razona de este modo y solamente se considera por el tribunal de Casacion la infraccion de ley civil, pueden resultar las mayores injusticias (Ver antes, nums. 26-29). La redaccion del texto del motivo 5. vigente debe eliminar este riesgo. Se excluyen, por tanto, del ambito de la Casacion las disposiciones reglamentarias o administrativas en general, por su frecuente falta de fijeza y ocasionalismo a veces, y porque, en definitiva, solo pueden ser consideradas como desarrollo de alguna ley, a la que, por consiguiente, habra que ascender; en ultimo extremo, hasta alguna regla o principio de la Constitucion, para alegarla como infringida. c) la norma que padece la infraccion ha de ser de Derecho nacional y vigente. Consecuencia de este principio debe ser que no sera posible considerar como causa de recurso de casacion la infraccion de la ley extranjera, pues no afectando a la unidad de interpretacion del Derecho nacional, cuyo logro es la finalidad del recurso, se reduciria a un problema de justicia o de injusticia de la resolucion, y ese problema se agota en las instancias. La doctrina, sin embargo, teniendo en cuenta que la aplicacion de la ley extranjera por el tribunal espanol se efectua cuando asi lo declara la ley propia, estima que su infraccion debe ser susceptible del recurso. Distinto es el problema de la existencia y vigencia del Derecho extranjero: Como ya se ha dicho (num. 298, E9, es una cuestion de hecho a probar principalmente por la parte y la sentencia de instancia debe consignar el texto. No es aconsejable - sobre todo en un sistema procesal rogado - admitir que corresponda solo al juzgador la investigacion del Derecho extranjero, por el peligro que ello encierra, a causa del especial caracter del "hecho". Otra cosa es que la ley nacional ponga en manos del juez un procedimiento para la averiguacion de Derecho extranjero (antes, num. 298, E). En cambio, es evidente que puede denunciarse en casacion la infraccion de los articulos 9 al 12 del Codigo Civil y de todas las leyes nacionales del Derecho internacional privado que determinan la aplicabilidad de la ley espanola o de la extranjera como normas de conflicto. d) Ha de tratarse de una norma vigente, y como tal ha de considerarse el Derecho antiguo en las transiciones legislativas (veanse, por ejemplo, disposiciones transitorias del Codigo Civil y de la Ley reformadora del 6 de agost del 1984). No es tan claro el caso inverso, es decir, el de una ley promulgada con posterioridad a la sentencia de instancia. Quienes parten de consideraciones logicas, estiman que el juez no ha podido infringir una norma aun desconocida para el, y los que sostienen que la finalidad de este recurso no es corregir errores por ser tales, sino acomodar las resoluciones judiciales al Derecho vigente en el tiempo en que el tribunal de Casacion decide, sostienen que debera admitirse la Casacion por infraccion del Derecho nuevo. Nos parece mas acertado - a falta, segun creemos, de doctrina jurisprudencial - seguir el primer criterio y, por consiguiente, negar la casacion por infraccion del Derecho nuevo, pero no tanto por lo que en si lleve de exacto el razonamiento en que tal criterio se funda, como porque el segundo punto de vista exagera la finalidad de la casacion, que se cumple con la salvaguardia del Derecho objetivo que el juez estaba obligado a aplicar al tiempo de dictar su sentencia. En cambio, seria admisible tratandose de leyes que afectan al "orden publico" (principalmente de contenido social) o interpretativas. e) La significacion de los tratados internacionales, ora sean bilaterales, ora multilaterales, no se ha aclarado, a efectos de casacion por el Codigo Civil (texto de 1974) ni mas tarde por la Constitucion. Segun el primero, como es sabido, "las normas juridicas contenidas en los tratados internacionales no seran de aplicacion directa en Espana en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicacion integra en el Boletin Oficial del Estado" (art. 1., 5, Codigo Civil); y con arreglo a la Constitucion, segun es conocido, "los tratados internacionales validamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espana, formaran parte del ordenamiento interno". "Sus disposiciones solo podran ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas del Derecho internacional (...)" (art. 96, 1, Const.).# La diferencia entre "tratados" con un contenido de ley o, por el contrario, con simple transcendencia administrativa, no se desprende claramente de ninguna de ambas disposiciones ni del articulo 94 de dicha Constitucion, por lo cual el organo de Casacion tendra que realizar esta labor previa de distincion, para considerar susceptibles de llevar a un recurso casacional los de contenido legislativo. (Infra, nums. 952 y ss.)# b) Dentro del ordenamiento juridico se halla la costumbre la "ley no escrita". El tratamiento que el Codigo Civil da a la costumbre es, como sabemos, este: "La costumbre solo regira en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden publico, y que resulte probada"; y adquiere mayor amplitud por el precepto que sigue: "Los usos juridicos que no sean meramente interpretativos de una declaracion de voluntad tran la consideracion de costumbre" (art. 1, 3, Codigo Civil). la parte que pretenda perseguir la infraccion de una norma consuetudinaria asume la carga de probar (de haber probado en las instancias) que se trata de una costumbre que reune los requisitos del Codigo, y que existe; y desde luego, si se funda en un "uso", habra debido acreditar, igualmente, en las instancias, que tal uso no es de los excluidos por el precepto del Codigo Civil, prueba que no siempre sera facil. c) La tercera norma del ordenamiento juridico ya hemos visto que esta constituida por los principios generales del Derecho (art. 1, 4. C.Civ.), que como fuente posible del Derecho Procesal fueron estudiados oportunamente (num. 30, e). Cuando el organo jurisdiccional realiza la funcion de suplir la falta de ley y de costumbre homologa y torga a los mismos caracter vinculante, en su calidad de segunda fuente supletoria susceptible de infraccion, y que segun el Codigo Civil cumple la primera de las misiones de tales principios, siendo la segunda su caracter informador del ordenamiento juridico, pues han de estar sancionados por una ley, como implicitos en ella o por la doctrina de la Sala del Tribunal Supremo. d) Otras normas integrantes del ordenamiento juridico no se mencionan en el art. 1. del Codigo Civil. Pero a efectos del recurso de casacion nos encontramos con la jurisprudencia, susceptible de ser infringida segun el art. 1.692, 5. Ley de Enjuiciamiento Civil, que la menciona separadamente de las "normas (integrantes) del ordenamiento juridico", frente al Codigo Civil, que ya hemos visto antes que la reputa tan solo como "complementadora del ordenamiento juridico". En ninguno de estos dos cuerpos legales se considera abiertamente a la jurisprudencia como una fuente del Derecho, pero lo que si esta claro es que su infraccion constituye una causa de apertura de casacion. Es los mismo que sucedia en la version anterior de la Ley de Enjuiciamiento Civil con la llamada doctrina legal, no fuente del Derecho, primera gran apertura de casacion si era infringida, junto con la ley ("el recurso de casacion habra de fundarse en alguna de las causas siguientes: Primera: Infraccion de ley o de doctrina legal en la parte dispositiva de la sentencia", art. 1.791 ant.). El concepto de doctrina legal fue introducido, como vimos anteriormente (nun. 31) por el Real Decreto del 4 de noviembre de 1838, y tiene la importancia que con el se quiso resaltar la aspiracion del medio impugnatorio hacia la unidad de interpretacion y de aplicacion de las normas juridicas que son susceptibles de originar, al ser infringidas, la impugnacion. No podia, pues, ser otra la "doctrina legal" mas que aquella que surge de la ley misma o resulta logicamente de ella. La jursiprudencia la definio, desde el punto de vista formal o efectos de su invocacion en un recurso de casacion, como "la establecida en repetidas e identicas resoluciones (de Salas) del Tribunal Supremo, en su funcion interpretativa, aclaratoria y, sobre todo, supletoria de las normas positivas, teniendo en cuenta el ordenamiento juridico general, las convicciones de la comunidad y los dictados del Derecho natural. El requisito de que haya de estar acogida por constantes e invariables resoluciones de la Sala parece obvio, pues solo asi contribuye a la unidad de interpretacion y de aplicacion. En si misma, ya hemos dicho que la doctrina legal no es fuente del Derecho, ni podia serlo en un sistema juridico donde no se conoce la creacion jurisprudencial del Derecho, sino una manifestacion de criterio juridico sobre interpretacion y subsuncion de normas juridicas, mantenido por el organo jurisdiccional que, por ser unico en la organizacion judicial, puede lograr el fin de proteccion del ordenamiento juridico, mediante preservacion de la respectiva unidad en cuanto a las mencionadas interpretacion y aplicacion de las normas juridicas. Vino a ser, por tanto, una denominacion para designar el precedente jurisprudencial, llamado doctrina jurisprudencial o jurisprudencia (de la Sala correspondientis) del Tribunal Supremo, en cuanto, segun el art. 1., 6, del Codigo Civil, produce la "doctrina que, de modo reiterado establezca (la Sala correspondiente de) el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho".
753. Significado y ambito de la exclusion de los hechos de la censura de la Casacion.- Forma parte del estudio de los objetos del recurso de casacion, a los que se refiere el paragrafo en que nos encontramos, el examen de lo que no puede ser objeto, o solo limitadamente, de tal medio impugnatorio, que son, simplemente los "hechos" en un sentido muy lato. I. Segun anteriormente fue dicho, el tribunal de Casacion (Tribunal Supremo en su Sala 1.), dado el planteamiento legal, no puede conocer de los hechos en cuanto tales, o sea, viene a ser la proclamacion de la necesidad de que se detenga ante los que ya consten declarados como existentes en la resolucion de instancia, restringiendo su labor a censurar la adaptabilidad y adecuacion de los mismos a los supuestos contenidos en las normas juridicas. De otra suerte se entraria en el campo de los recursos de instancia, en desacuerdo con el fin de nomofilaxia (defensa del derecho objetivo) y de unidad en la interpretacion, perseguido historicamente por este instituto, aunque ello redunde tambien en beneficio de los derechos subjetivos de las partes. Se trata, en una palabra, de dar alguna vez por suficientemente discutidos y sentados los hechos, fin que hoy lo estima alcanzado la ley cuando se ha agotado una primera instancia y otra ulterior (por regla general). Es posible que al terminar estas exista un error sobre los hechos, como podria darse igualmente si el numero de instancias fuera aun mayor (incluso despues del recurso de amparo constitucional); pero es que tal error no afecta al pensamiento en que se inspira la Casacion que es, segun se ha dicho, impedir una interpretacion distinta de la misma norma por cada tribunal, que llevaria a resultados practicos diferentes para los ciudadanos interesados en los asunto, con merma del prestigio de los organos jurisdiccionales del Estado, e incluso de la propia organizacion politica, ya que un mismo precepto podria tener valor diferente en cada territorio jurisdiccional: Para el cumplimiento de su mision, el tribunal casacional realiza un examen limitado a descubrir si se ha aplicado correctamente la norma de derecho a los hechos que el organo de instancia previamente ha declarado o considerado como existentes. El fin es, pues, la determinacion de los errores de derecho que el juzgador de instancia haya podido cometer al juzgar. Por tanto, el examen de los hechos y de las pruebas con cuyo auxilio se llega a la determinacion de la existencia de ellos queda fuera de la vigilancia del tribunal de Casacion, estableciendose asi una separacion entre lo que se llama "el hecho" y lo que se dice que es el "derecho", no siempre con acierto, por descuidarse algunos aspectos de la Casacion y por considerar como "hechos" determinadas construcciones intellectuales del organo jurisdiccional, con el resultado de constantes absenciones de administracion de justicia por parte del organo casacional. Pero todas aquellas afirmaciones lo son solamente de principio, pues la realidad no presenta asi las cosas al organo de Casacion. Por la fuerza de estas, el entra de diversas maneras en contacto con los "hechos". a) Ante todo, se ha de partir de una fundamental distincion, cual es la existencia y la esencia de los jechos. De fihar la primera se ocupan los tribunales de instancia. Del deber de analizar la segunda no esta exento el de Casacion; antes al contrario, es un cometido genuino suyo. b) El organo de Casacion, si se admite que es funcion propia suya impedir la infraccion de la costumbre, ciertamente se encuentra con el hecho de que la existencia de esta la ha de suministrar en su sentencia el organo de instancia, haciendo incluso constar el texto de la misma; e igualmente, si se acepta que la infraccion de la ley extranjera debe ser vigilada por el organo de Casacion, tambien en la sentencia impugnada (ver las dos importantes sentencias de 1975 y 1974, citadas anteriormente, notas 33 y 34. Ahora bien, por traterse en ambos casos de normas juridicas, respecto de las cuales deberia regir el principio iura novit Curia (aunque ello es imposible), la Sala de Casacion no puede limitarse a aceptar, sin ninguna labor propia, la existencia de la costumbre o la exactitud del texto de la norma juridica extranjera, sino que ha de examinar, por si, uno y otro "hecho". c) Se ha de considerar la labor de integracion a cargo del organo jurisdiccional, de normas indeterminadas, flexibles o que contienen clausulas generales (que son material de estudio en el Volumen de Organizacion de esta obra, al tratar de las conexiones entre Jurisdiccion y Legislacion), y antes num. 41. En efecto, en ocasiones el supuesto legal - las consecuencias juridicas que se han de seguir de la norma - no se establecen en esta mediante una formula acabada, sino que en su lugar emplea conceptos que han de ser interpretados y desenvueltos por el juez acudiendo a reglas o normas de la propia experiencia, para formar la regla que ha de aplicar, como premisa mayor, al caso. la labor jurisdiccional en estos supuestos no es un simple trabajo de fijacion d hechos en el caso debatido y, por tanto, puede y debe ser objeto de control por la Sala de Casacion. En cambio, cuando de lo que se trata es de normas que conceden al juez facultad para decidir segun apreciacion estrictamente personal, es de mas dificil planteamiento el problema de la vigilancia en Casacion de la infraccion de las normas de experiencia que el mismo se ha debido formar como sucede, por ejemplo, con la modificacion equitativa de la pena convencional (art. 1.154 C.Civ.) o con la moderacion de la responsabilidad por culpa (art. 1.103, id), o con las diversas medidas que ha de aceptar en el Derecho de familia, de la Nov. al Codigo Civl del 1981. La duda se suscita porque si en algunos preceptos del Derecho positivo hay por menos un indice limitativo (en aquel caso, v.gr., la equidad), en otros parece que se concede al juez una libertad absoluta y, por tanto, incontrolable por el organo de Casacion. Aun asi, puesto que el juez tiene que motivar el uso de su arbitrio, se puede y se debe determinar perfectamente en Casacion si se han aplicado maximas o reglas de experiencia erroneas. d) Para realizar su cometido la Sala de Casacion ha de tomar en consideracion, por la fuerza de las cosas, los hechos constitutivos del "quebrantamiento de formas esenciales del juicio". e) Si se trata de examinar un supuesto de "aplicacion indebida" de normas, por su naturaleza hay que moverse en el campo de los "hechos". Y en el motivo cuarto del articulo 1.692 ("error en la apreciacion de la prueba") situa al organo de casacion en el mismo ambito de los hechos, como veremos. f) Pero en el terreno de la materia que estamos desarrollando, con el intento de aclarar los problemas que surgen, quiza el mas importante es el que se refiere al examen de la aplicacion de las reglas o normas de experiencia realizada por el juez para valorar diligencias probatorias de apreciacion libre, aunque en cierta medida condicionada por reglas de experiencia lgales (por testigos - art. 659 - y dictamen pericial - art. 609-632-). En otros sistemas juridicos no se duda que nos hallamos ante una cuestion juridica sometible al organo de la Casacion, y ello a pesar de que las respectivas leyes no senalan al juez la regla de experiencia que debe tener en cuenta, mientras que en el Derecho espanol, como sabemos, se dispone (en los articulos antes citados) que el juez o el tribunal apreciara las declaraciones de los testigos y el dictamen pericial "segun" o "conforme a las reglas de la sana critica", de manera que la posible infraccion de tales reglas ("maximas de experiencia" en su referencia a la valoracion probatoria) puede y debe ser controlada por el tribunal de Casacion, el cual asi, de nuevo, se halla en el trance de entrar en el terreno de los hechos para cumplir su mision unificadora, pues la uniformidad en el empleo por los organos de instancia de tales reglas debe garantizar iguales resultados en el otorgamiento de la tutela jurisdiccional. g) En la construccion de la prueba por presuncion por indicio (antes, num. 352 y ss.) la labor que se ha de realizar para ver si se ha logrado tal prueba consiste, como es sabido, en precisar si aparece el "enlace preciso y directo" que, segun la "reglas del criterio humano" debe existir entre el hecho indiciario que consta y el que se trata de inducir. Este mecanismo de la induccion no es factico, sino de fina tecnica juridica, por lo que no se halla exento de verdaderos errores graves, con vulneracion de las normas de experiencia, que aqui son, por ley, "reglas del criterio humano", como respecto a la prueba por testigos y al dictamen pericial son las de "la sana critica". g) El valor que puedan tener los hechos por efecto de la interpretacion que el organo de instancia haga del tenor de las clausulas de un contrato o de un testamento nadie puede negar que es de superlativa importancia, puesto que de ella depende la determinacion del contenido, el alcance y la validez del negocio juridico o de la manifestacion de voluntad sucesoria; y por estas consideraciones se estima que esa labor interpretativa puede y debe ser, en sus casos, controlada por la Sala de Casacion. i) Existe otra realidad juridica de enorme importancia en la actualidad cual es la determinacion de la existencia del nexo de causalidad entre el hecho y el dano producido, y sin el cual la condigna responsabilidad seria inexigible al autor. Labor dificil y de muy exigente tecnica juridica en los actuales momentos y que, por conveniencia de todos, debe tambien poder ser fiscalizada, en su caso, por la Sala de Casacion. j) La Ley de la Usura, del 23 de julio de 1908, prescribio: "Los tribunales resolveran en cada caso formando libremente su conviccion en vista de las alegaciones de las partes". Ante la posibilidad de errores en las maximas de experiencia probatorias, por exceso o por defecto (v. gr., el organo de instancia queda influido por la fuerza probatoria reconocida al documento publico para los casos normales), la Sala del Tribunal Supremo (tal vez en presencia de la rotunda disposicion del articulo 2., que habla de "tribunales en general) se considero investida de atribuciones para llevar a cabo una amplia intervencion en el campo de la actividad probatoria de las instancias, que es tanto como decir "de los hechos", a diferencia del criterio sustentado en los supuestos que antes fueron objeto de examen. II. La actitud adoptada por la Sala I del Tribunal Supremo respecto de los puntos que son materia del presente numero del libro es conocida de antiguo, habiendo experimentado algunas variaciones, ultimamente, en beneficio de la proteccion de los elementos que, no siendo ni ley ni otra fuente, figuran, o se debe considerar que figuran, sin embargo, en la premisa mayor del silogismo judicial. a) En materia de prueba por testigos y de dictamen pericial, sabido es que la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando se trata de la apreciacion e interpretacion de las declaraciones testificales y de los dictamenes de peritos, remite al juzgador a la "reglas de la sana critica" (arts. 659, 632). Estas reglas no se hallan escritas en parte alguna ni estan establecidas por la costumbre ni por la doctrina legal y, por tanto, como vimos al tratar del dictamen pericial (antes, num. 380) se considera que no son susceptibles de ser llevadas a un recurso de casacion cuando el juzgador de instancia no haya procedido conforme a ellas. Que esta doctrina se sustente y se niegue a las "reglas de la sana critica" el caracter de normas de experiencia, que figuran en la premisa mayor, es, como principio, no aceptable. Basta pensar en la sentencia del 23 de enero de 1949, donde se dice que hay "falta de base para que haya derivado la Sala sentenciadora con arreglo a un sana critica su apreciacion, como aconteceria cuando todos los testigos examinados fueran inhabiles para serlo". La censura ha de ser menor con relacion a la prueba por testigos, ya que ademas de aquellas reglas de la sana critica el juzgador de instancia ha de tener en cuenta "la razon de ciencia" y "las circunstancias que concurran en los testigos" (art. 659, I L.E.C.) y los otros datos a los que remite el articulo 1.248 del Codigo Civil: en suma, un conjunto de materiales de dificil censura por el organo de Casacion. En todo caso, un recurso en materia de apreciacion de la prueba por testigos o de dictamen pericial se habria de fundar en el numero 5. del articulo 1.692, pues no se trata de criticar un error probatorio sino una infraccion de regla juridica. b) Por el contrario, el razonamiento de la presuncion por indicio, que se ha de basar, segun es sabido, en la existencia de "un enlace preciso y directo segun las reglas del criterio humano", "entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir" (art. 1.253 C.Civ., antes numeros 352 y ss.) se ha considerado que constituye materia de casacion. c) Para la interpretacion de los contratos existen normas taxativas en el Codigo Civil, de bastante complicacion (art. 1.281-1.289), no aptas, en consecuencia, para entrar comodamente en el recurso de casacion, por lo que la jurisprudencia antigua le nego el acceso, hasta que se vino a establecer un criterio distinto, manifestado en gran numero de resoluciones de la Sala 1. del Tribunal Supremo en las que se hacen afirmaciones tan importantes como estas: "los errores ligados a la vulneracion de los preceptos sobre hermeneutica contractual al llevar anejos, como efecto propio, el de dejar de atribuir a los hechos probados sus consecuencias juridicas propias, constituye una cuestion de derecho, que ha de ventilarse no por la via del numero 7., hoy, 4. (del art. 1.692 L.E.C.), sino por la del primero (hoy, 5.), con tal que eficazmente se demuestre que el criterio sustentado por el juzgador es equivocado e infringe las normas legales aducidas por la formacion del juicio interpretativo o se realizan exegesis desorbitadas o arbitrarias que pugnen con la logica y el sentido de los textos sometidos al raciocinio del juzgador, o son equivocadas o absurdas o vulneradoras de algun precepto legal. d) Tambien la interpretacion de testamentos (actos de ultima voluntad) se halla sujeta, como sabemos, a determinadas reglas (art. 675 del Codigo Civil) en cuanto al recurso casacional se encuentra en una situacion parecida a la de los contratos, con arreglo a una reiteradisima jurisprudencia, pues corresponde a los tribunales de instancia la facultad de fijar el sentido y alcance de las clausulas testamentarias, debiendo su criterio prevalecer sobre el del recurrentesiempre que no aparezca "evidenciado" de un modo claro y manifiesto el error de aquellos en terminos que contrarien la voluntad expresa del testador, o que la interpretacion sea equivocada por oponerse de modo manifiesto a la voluntad del testador, o que vulnera las normas del Codigo Civil que se refieren al la interpretacion de los actos de ultima voluntad. Mas modernas sentencias de la Sala I del Tribunal Supremo vemos que se inclinan por la teoria mas extendida de la soberania del tribunal de instancia en materia de interpretacion, pero otras anteriores fueron mucho mas explicitas en cuanto a la vigilancia por el organo de Casacion de la interpretacion de los negocios juridicos en general y de los testamentos en particular, obscureciendo considerablemente el tema. e) "En materia de responsabilidad por danos hay que distinguir entre el dano producido y la accion u omision que lo origina, de una parte, y de otra, la valoracion juridica de esta o aquella, pues mientras el primer miembro plantea cuestiones de hecho susceptibles de ir solo por el cauce del numero 7., hoy 4. del articulo 1.692, la calificacion juridica de aquella accion u omision como culposa, su enlace con el dano y determinante de responsabilidad civil plantea una cuestion de derecho que solo puede ser discutida al amparo del numero primero (hoy, 5.) del mismo articulo". (Sents. del 26 de mayo de 1947, 5 de junio de 1944, 14 de diciembre de 1943, etc.). Existen innumerables sentencias de dicha Sala estableciendo la diferencia entre los diverso elementos de la responsabilidad extracontractual: de un lado, el hecho (accion u omision), y el dano y de otro lado el nexo de causalidad entre el hecho culposo y el dano. Al organo de casacion corresponde tratar de esto ultimo: "La relacion de causalidad debe ser incluida dentro de la calificacion juridica por ser una cuestion de derecho cuya critica en casacion ha de hacerse por por el numero 1.(hoy 5.) del articulo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".
§ 3. RESOLUCIONES SUSCEPTIBLES DE RECURSO DE CASACION
754. Recurso contra resoluciones finales y asimiladas.-
A) La Nov. 84 ha ordenado la situacion legal en esta materia,
sistematizando en cierta medida los preceptos contenidos en
la Ley de Enjuiciamiento Civil antes de su reforma, sin que
ahora constituya la regla (teorica) el recurso contra
sentencias finales, segun el tenor directo de la misma;
pero no ha arreglado todo, porque en diversos articulos,
en lugar de referirse, en general, a "resoluciones" habla
de "sentencias" y "resoluciones", dando la falsa impresion
de que las sentencias no son "resoluciones".
B) Dice, en efecto, el art. 1.687, nuevo, que son
susceptibles de recurso de casacion:
Primero: Las sentencias definitivas pronunciadas por
las (Salas de las) Audiencias (Territoriales) en los
juicios declarativos ordinarios de mayor cuantia y en
los de menor cuantia a que se refiere el numero segundo
del articulo 484, esto es, los que tienen por objeto
cuestiones de filiacion, paternidad, maternidad,
capacidad y estado civil de las personas, y en los
que el valor del objeto ("cuantia") exceda de tres
millones de pesetas, sea inestimable o no se haya
podido determinar, ni aun en forma relativa por las
reglas que se establecen para ello en el articulo
489, en el que se prescribe que el valor de las
demandas para determinar por el la cuantia y la clase
de juicio declarativo en que hayan de ser sustanciadas
se ha de calcular segun las diecisiete reglas que
establece en lugar de las incompletas del articulo del
mismo numero, texto antiguo (y que se estudian en el
Vol. de Organizacion, donde corresponde).
Por los objetos que actualmente se le asignan, el
tipo procesal de menor cuantia ha adquirido gran
importancia, y se ha estimado conveniente que la
summa cassationis sea de tres millones de pesetas, un
criterio que en otra ocasion hemos considerado como
economico, no tecnico, que si no se debe despreciar,
en manera alguna deberia ser decisivo.
Segundo: "Los autos dictados en apelacion en los
procedimientos para la ejecucion de las sentencias
recaidas en los juicios a que se refiere el apartado
anterior (vease) cuando (siempre que) resuelvan
puntos sustanciales no controvertidos en el proceso,
no decididos en la sentencia o que contradigan
lo "ejecutoriado" (es decir, lo establecido en la
resolucion que se ejecuta) (art. 1.687, 2., nuevo).
Con esta formula se aclara la aparente contradiccion
entare los rticulos 944 y 1.695 antiguos, el primero de
los cuales, como lex generalis no concedia el recurso,
pero si el segundo, como lex specialis, solo en los
supuestos que ahora recoge el citado art. 1.689, 2.,
que pasa a ser tal lex specialis, por derogacion del
antiguo art. 1.695.
Tercero: En este lugar figuran, segun el citado
articulo 1.687 nuevo, como susceptibles de recurso
de casacion, en el grupo de sentencias definitivas
(finales), las dictadas por las (Salas de las) Audiencias
en otra clase de procesos, los especiales por la materia,
de desahucio, que no tengan regulacion especial y no
versen sobre falta de pago de rentas, y las que recaigan
en los juicios de retracto, siempre que el objeto alcance
la summa cassationis de los procesos declarativos a que
se refiere el inciso anterior, esto es, mas de tres
millones de pesetas (art. 1.687, 3., nuevo), importe
economico que en los procesos de desahucio es el
que se tiene en cuenta a todos los efectos, el de la
renta de un ano (art. 489,um. 10, nuevo).
Se ha estimado que la materia arrendaticia tiene
la necesaria importancia (aunque bajo el requisito
de la summa cassationis) como para concederle el recurso
de casacion, y lo mismo, por lo que se ve, la materia de
retractos, que hasta cierto punto, como hemos dicho
en otra ocasion, es una forma de enfrentar el "derecho"
al "derecho". (Vease, ademas, art. 1.627). Ver tambien
pag. 459 b).
El caso del desahucio ha sido arreglado por la Nov. 84,
pues en lugar de responder a una ficcion de definitividad
(del art. 1.690, 3. antiguo) se presenta como un supuesto
de apertura directa al recurso, si bien es muy de tener
en cuenta que la sentencia impugnable en casacion ha de
haber sido dictada en primera instancia por un Juzgado
de este nombre y en apelacion por una Sala de Audiencia
Territorial, precisamente en proceso de desahucio de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir de regulacion no
especial arrendaticia (o de otra clase) remita, en todo
o en parte, a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
pues lo que en el fondo se tiene en cuenta e importa es
el objeto, habiendo ocurrido solo que la Nov. 84 ha
empleado la formula procedimental y no la de enumeracion
de objetos, mas dificil y ocasionada al error o al olvido
que la de una referencia al "procedimiento" (e implicitamente
a los organos intervinientes).
Cuarto: El metodo de la asimilacion o ficcion de
definitividad (caracter de final de una resolucion) de
los textos de la Ley de Enjuiciamiento Civil anteriores
ha sido corregido o modificado en el sentido de que:
a) Se confiere ese caracter de definitivas a las
"resoluciones que pongan termino al proceso por hacer
imposible su continuacion", pura y simplemente, sin que
se haya de dar la circunstancia de que recaigan sobre un
incidente o "articulo", a diferencia del articulo
1.690, 1., Ley de Enjuiciamiento Civil ant. (art. 1.689).
Es una innovacion previsora, importante y justa.
b) El caso de la resolucion que, especificamente, recae
en un incidente 56 y hace imposible la continuacion
del proceso principal, se comtempla separadamente como
susceptible del recurso de casacion (art. 1.690, 1. nuevo).
c) El mismo metodo de ficcion se aplica a las
resoluciones que declaran procedente o improcedente
("haber lugar" o no) a "oir" a un litigante (quiere
decir, a un demandado) que haya sido condenado en
rebeldia(art. 1.690, 2., nuevo).
Este caso no creemos que deba ser sometido al
metodo de asimilacion, sino al de recurso de casacion
immediato, lo que viene abonado por el articulo
779, II, que lo concede contra la sentencia que sea
dictada por la Sala de la Audiencia correspondiente
(v. despues, nums. 796 ss.). Caso ordinario de recurso
es el que se concede contra la sentencia de apelacion que
se dicte por Sala de Audiencias en el proceso rescisorio
por rebeldia (art. 783, 4.) (ibidem, num. 800).
La nova lex 1984 ha suprimido la mencion, efectos
casacionales, de las "sentencias" de incidentes sobre
aprobacion de cuentas de los administradores de
abintestatos y testamentarias y de los sindicos de los
concursos en el caso del art. 1.245 (y se debe entender
tambien, del art. 1.364, para los de la quiebra), las de
alimentos provisionales y las de negocios de jurisdiccion
voluntaria "en los casos establecidos por la ley" (art.
1.690, 1., 3. y 4. ant. y 1.822).
C) Pero como una enumeracion enunciativa habria sido
peligrosa, porque podria pasar en silencio algun o algunos
otros casos de recurso, el articulo 1.687, numero 5.
senala que son suceptibles tambien del recurso de
casacion "las resoluciones para (contra) las que expresamente
se admita (conceda), en las circunstancias y conforme a
los requisitos que vengan establecidos".
a) Con caracter general el articulo 403 reitara la
concesion del recurso contra las sentencias definitivas
(finales) de las que ya nos hemos ocupado y de modo
especial contra los "autos" de las Salas de Audiencia que
pongan termino al proceso; y para dos casos particulares
el articulo 404 dice que tambien procede el recurso de
casacion contra las sentencias definitivas (finales)
que dicten las (Salas de las) Audiencias en los asuntos
de los que conozcan en primera e unica instancia y
contra los autos que resuelvan los recursos de suplica
(contra las sentencias y los autos resolutorios de
incidentes que se promuevan durante la segunda instancia),
"cuando tengan el caracter de sentencias definitivas"
(es decir, los casos del actual art. 1.689 y del
1.690, antes explicados).
b) Supuestos particulares son los de los articulos
74 (materia de jurisdiccion y competencia), 87 y 106
(materia de competencia), 208 (recusacion), 912
(responsabilidad civil de personal jurisdiccional).
D) La enumeracion de los casos en los que se concede
el recurso de casacion libera al legislador de aludir
a aquellos otros en los que no procede, a diferencia de lo
que figuraba en el texto originario de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (art. 1.694) ant.): procesos de
menor cuantia con objetos de valor inferior a
300.000 ptas.; incidentes de "pobreza" cuando fuesen
coincidentes las sentencias de primera y segunda instancia;
juicios ejecutivos (procesos sumarios ejecutivos),
posesorios ni en los demas en los que despues de terminados
puede promoverse otro proceso sobre el mismo objeto (...).
Esto, por lo que se referia a la antigua modalidad de
infraccion de ley o de doctrina legal; agregandose
en el mismo articulo que en estos procesos seria procedente
el de quebrantamiento de forma.
E) Una apertura especial de Casacion es la establecida
en la Ley del Tribunal de Cuentas, del 12 de mayo del 1982
(art. 49), y de momento dificilmente situable, dado el
tenor de los preceptos de la dicha Ley misma
(arts. 2., 16, 47).
56. La nueva Ley ha conservado el concepto de "articulo"
("incidente o articulo"), en el art. 1.690, 1., como
estaba en el de igual numero antiguo, y no, en cambio,
en la L.E.C. del 1855 que hablaba solo de "articulo"
(art. 1.011); y unicamente de "incidentes" y no de
"articulos" debio hablar la L.E.C. originaria, si
atendemos a lo que disponia la Base 5. de la Ley del
21 jun. 1880. En algun otro lugar de la L.E.C. del 1881
se insiste, con error, en "articulo" (por ej., art. 537).
"Articulo" significo en su epoca un tema que surge
en una "instancia" y que se sustancia como lo que es,
como un "incidente". Se puede ver, por ej., Ortiz de
Zuniga, Elementos de Practica Forense, Granada, 1841,
pag. 155.
Constituye un olvido o un error conservar hoy el
concepto de "articulo".
§ 4. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACION UNICO 755. Enunciado general y examen separado de los motivos del recurso de casacion unico.- El articulo 1.692 nuevo de la Ley de Enjuiciamiento Civil expone con cierto orden logico cinco motivos de casacion (fundiendo "motivos" y "causas", que en el texto primitivo figuraban separadas y muy mal expustas, en el art. 1.691 ant.). Son: 1) Abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdiccion. 2) Incompetencia o (y) inadecuacion del procedimiento. 3) Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infraccion de las normas reguladoras de la sentencia o (y) de las que rigen los actos y garantias procesales, siempre que en este ultimo caso se haya producido indefension para la parte. 4) Error en la apreciacion de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocacion del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. 5) Infraccion de las normas del ordenamiento juridico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate (del proceso). la unificacion de las dos modalidades del recurso tanto desde el punto de vista de las causas como del procedimiento ha determinado la necesidad de agrupar causas y motivos, empleando solo este ultimo concepto, con el desarrollo que estaba reclamado por la doctrina, esto es, con enunciados elasticos que permiten situar dentro de cada formula cualquiera infraccion perseguible por la via del medio de impugnacion de que se trata, sin que sea posible ya que ninguna de tales infracciones quede al margen de la censura casacional, con grave dano de la justicia, como era posible con la erronea y formalista regulacion de la Ley de Enjuiciamiento Civil originaria basada en las leyes del 1870 y 1878, como sabemos. Por lo demas, en los cinco titulados motivos vienen a confluir los mismos de la Ley originaria (quince), presentandolos como hemos dicho, y de aqui la necesidad de tener presentes estos. I. Primer motivo. "Abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdiccion". (Se corresponde con el num. 6. del art. 1.692 ant.). Recoge el motivo sexto del articulo 1.692 antiguo, sin el desarrollo explicativo que este contenia, dejandolo al cuidado de la doctrina y de la jurisprudencia, con supresion del parrafo inicial "por razon de la materia", pues precisamente lo que se quiere conseguir es que no se haga materia de la Jurisdiccion aquello que no le corresponde (como es lo legislativo y lo ejecutivo, excepto en lo que la ejecucion procesal tiene o tenga de administrativo). Como resulta de lo dicho al referirnos al motivo sexto del articulo 1.692 antiguo, lo que el de la nova lex quiere sancionar es el exceso positivo de poder jurisdiccional y la desviacion de este mismo poder, por la transgresion de las normas que delimitan las facultades de la Jurisdiccion (arts. 117, 3 y 4 Const.; 2y 3 L.O.; 51, 74 y 361 L.E.C.) frente a los otros poderes del Estado; y el vicio contrario ("non liquet"), por creer que el caso de que se trate no corresponde a las atribuciones de la Jurisdiccion (que es objeto de estudio en el Vol. de Organizacion). (Mas detalles sobre este motivo, antes, nums. 436 y 747). II. Segundo motivo. "Incompetencia o (y) inadecuacion del procedimiento". (Se corresponde, en parte, con el num. 6. del art. 1.693 ant.). Son dos submotivos distintos, aunque relacionados. a) El primero ha venido a aclarar las dudas que surgian por la existencia de dos motivos (6. del art. 1.692, y 6. del art. 1.693), el segundo de ellos con la incorrecta formula heredada de "incompetencia de jurisdiccion", y ninguno de los cuales explicaba el concepto en que se contempla la incompetencia (si objetiva, funcional o territorial), habiendose llegado a entender (como dijimos anteriormente al tratar de esos dos numeros sextos) que el del 1.692 comprendia, con la Jurisdiccion, los titulos de competencia objetiva cualitativa y la funcional, mientras que el del 1.693 solo recogeria la territorial. Ahora aparecen unidos los titulos competenciales y hay que aclarar que los de competencia objetiva cualitativa y de competencia funcional son indisponibles, en cuanto que delimitan las atribuciones de cada organo (arts. 74 y 717), mientras que la territorial es disponible y salvo alguna excepcion (como la del art. 1.440, nuevo) y semi-excepcion (del art. 32 del D. del 21 nov. 1952, sobre el proceso de pequena cuantia). Por tanto, excepto si media un pacto de sumision o prorrogacion de la competencia territorial, que puede llevar hasta el recurso de casacion, si el demandado no denuncia a su tiempo la incompetencia territorial, existe una sumision y no caben despues ningunos remedios. b) El concepto de "adecuacion" o "no adecuacion" o "inadecuacion" de la clase de proceso elegido (o de procedimiento, como dice el precepto que estudiamos), otras veces sustituido por "idoneidad" o "inidoneidad", no se conocia en la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque si en la doctrina, en la practica de los Tribunales y en el Decreto del 21 nov. 1952, (art. 47 sobre la ex-Justicia Municipal). El termino que en ella se venia empleando era el de "clase de juicio" (art. 489, 492 a 494); y en el epigrafe del Capitulo correspondiente, ant. art. 483, la formula "juicio correspondiente"; pero la Ley reformadora del 23 de julio del 1966 introdujo en el articulo 496 la defensa de "inadecuacion del procedimiento", y ahora la Nov. 84 lo usa para el juicio de menor cuantia (art. 693, 1.) y para fundar un submotivo de casacion (art. 1.692, 2.), pero con la salvedad de que en este ultimo pasaje se habla de inadecuacion del "procedimiento" y en los otros, con distinto lexico, del "juicio" (que es como si dijese del "proceso"). Con "inadecuacion" se quiere significar que el tipo procesal o procedimental no es el idoneo o adecuado para que en el decida el organo jurisdiccional sobre la materia y objeto y con el valor que a este se le atribuya, y no por razones puramente formales, sino porque los titulos de competencia objetiva y funcional son decisivos en cuanto, tal vez, el organo interviniente, de mayor categoria, y a la amplitud de alegaciones y defensa y de recursos de los sujetos del proceso (y este es el sentido de los arts. 495, 686 y 693, 1., que recogen la disconformidad en que se siga el proceso de menor cuantia u otro, no de mayor cuantia, y el de los arts. 495, IV, 496, 718, sobre lo mismo respecto del proceso o juicio de minima cuantia o verbal). Cabria decir que la "inadecuacion" puede implicar cierta indefension. III. Tercer motivo# "Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infraccion de las normas reguladoras de la sentencia o de las rigen los actos y garantias procesales, siempre que en este ultimo caso se haya producido indefension para la parte. (Se corresponde con los nums. 2., 3., 4. y 5. del art. 1.692 ant. y 1., 3., 4., 5., 7. y 8. del art. 1.693 ant.). Este motivo es tecnicamente importante y plausible, porque corrige el desorden clasificatorio que existia entre algunos motivos del articulo 1.692 antiguo y del articulo 1.693 tambien antiguo, les confiere una denominacion y calificacion mas adecuadas y se compone de formulas mas amplias o generales, impeditivas de que pudiera quedar indebidamente excluida alguna infraccion perseguible, es decir, que en este motivo no existe criterio cerrado ("clausus"), como tampoco lo hay en el quinto, que despues veremos. Sin embargo, al texto se le ha de reprochar - creemos- que continue empleando el primitivo concepto de "forma", de todo punto inexpresivo y nada tecnico, ya que en ningun lugar la Ley de Enjuiciamiento Civil ha definido "las formas", ni de ellas ha dicho cuales sean las "esenciales", por lo que hemos de partir de la finalidad correctora que se persigue y de lo que exponemos al tratar del motivo concreto. Indudablemente, en la Ley de Enjuiciamiento Civil se traduce literalmente la formula francesa "formes de procedure prescrites", lo que no es elogiable, por la imprecision que denota. La exposicion del motivo exige separar las infracciones que se refieren a la "sentencia", las que atanen a los "actos procesales" y las que versan sobre las "garantias procesales."# A) En relacion con la sentencia (submotivo primero): a) Es de observar que las normas reguladoras de la misma se refieren a sus requisitos que podriamos llamar de "forma" y a los "internos", que debio mencionar el motivo que estudiamos (antes num. 391 y 395), y que para dicho motivo son tambien "de forma". Los requisitos de la primera clase se establecen en el articulo 372, y de ellos creemos que solo tienen relevancia los que se refieren a la "motivacion" propiamente dicha y a la parte dispositiva ("fallo") (art. 372, 3. a 4.). No obstante, la Ley de Enjuiciamiento Civil no distingue y solo asocia a las infracciones del precepto por el organo jurisdiccional "advertencias" y una "correcion disciplinaria" (art. 373), y, por tanto, el recurso de casacion parece inasequible. b) Tratamiento distinto se ha de dara las normas que prescriben el contenido decisorio de las sentencias, esto es, sus requisitos internos, materia de regulacion en el articulo 350, que exige en ellas la claridad (requisito mas bien gramatical), la precision (requisito juridico formal), la congruencia (o, como tambien se puede decir, la "correlacion") con las "demandas" y con las demas pretensiones (peticiones) deducidas en los momentos oportunos del proceso, a las que se ha de satisfacer formulando las declaraciones que exijan, entre las cuales la condena o la absolucion del demandado (con la correspectiva estimacion o desestimacion total o parcial de la demanda y pretension del actor), y la decision sobre todos los puntos litigiosos objeto del debate (del proceso), esto es, exhaustividad. El complemento "cuando tales puntos sean varios", va acompanado del requisito juridico forma de que se haga "con la debida separacion el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos".< (V. antes, num. 395). Las infracciones que respecto de los requisitos de la sentencia se cometan por el organo jurisdiccional son considerados por la doctrina como defectos de actividad y fueron recogidas como motivos de casacion por la Ley de Enjuiciamiento Civil originaria de un modo desordenado y con mala calificacion, puesto que los situo en el articulo 1.692 ant. (infraccion de ley o de doctrina legal) y 1.693 ant. (quebrantamiento de las formas esenciales del juicio); pero ahora, por otra comprension de la Ley y el auxilio de la doctrina, se puede situar mejor dichas infracciones. c) Hay que considerar incluidas en el motivo tercero, nuevo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la incongruencia de la sentencia con las peticiones de las partes, formuladas a su tiempo y en forma por ellas, esto es, incumplimiento de los principios dispositivo y de justicia rogada (del. art. 359), exceso por extra y ultra petita y defecto por omision de pronunciamiento; la contradiccion de pronunciamientos que impide conocer cual sea la voluntad jurisdiccional, lo que concede o deniega y lo que se puede pretender en ejecucion; la negacion del valor de la cosa juzgada, mediante la emanacion de una sentencia contra otra que ya existe, con las identidades del articulo 1.252 del Codigo Civil, y que es tanto como situarse la Jurisdiccion contra ella misma; pero con sometimiento al requisito de de que en las instancias se haya alegado la existencia de la decision anterior, por via de "excepcion", al carecer el organo jurisdiccional de facultades para tener en cuenta "ex officio" el hecho, si le constare (art. 544,II, y la teoria de la cosa juzgada, especialmente en num. 412). (Otros detalles en num. 412). d) Pero aun hemos de presentar otro grupo de infracciones que no se situan bajo el epigrafe de "defectos de actividad", sino que se refieren a la idoneidad que debe adornar el organo juzgador, como una manifestacion del derecho de los justiciables al juez legal del art. 24, 2, al principio, de la Constitucion del 1978, y con indudable trascendencia sobre la sentencia ("normas reguladoras de la sentencia") aunque es infraccion tambien incluible entre las infracciones por falta de presupuestos procesales (infra,C). Tales infracciones se hallaban colocadas en el articulo 1.693 ant. de la Ley de Enjuiciamiento Civil (motivos 7. y 8.) y hoy podemos llevarlas al motivo 3. del articulo 1.692 nuevo. Son: haber participado en la formacion de la sentencia de un organo pluripersonal un magistrado transido de causa de recusacion estimada, o dictado una sentencia el titular de organo unipersonal que se hallase en esas mismas condiciones; y haberse dictado la sentencia por un numero menor de magistrados que el legalmente previsto, tal vez con perjuicio de la calidad de la decision y de los derechos del justiciable. e) La participacion de un juez o de un miembro de un tribunal pluripersonal que padezcan una enfermedad fisica o psiquica impeditiva del desempeno normal de sus funciones creemos que se debe considerar incluido, en este submotivo. Puede tambien afectar a la calidad de la decision. B) El segundo submotivo del motivo tercero no es facilmente distinguible com tal aisladamente o hay que considerarlo en conexion con el que podria ser tercer submotivo, por causa de la redaccion del precepto: "quebrantamiento de la formas esenciales del juicio por infraccion de las normas (...) que rigen los actos y garantias procesales", "garantias procesales" con independencia, por falta o no de un articulo determinado femenino plural ("y las garantias"). En todo caso, si se trata de dos o de un solo submotivo viene a ser hoy irrelevante por la libertad de enunciado que la Nov. 84 permite y porque no existe ningun precepto en ella que sancione con la inadmisibilidad un motivo o submotivo bien fundado, pero que efectue una invocacion de normas de apertura casacional en su sentido mas completo, para los casos de duda, como la que el motivo tercero, en la parte que estudiamos, suscita. (Iura novit Curia.) La infraccion ha de proceder, naturalmente, del organo jurisdiccional y por ello la Ley de Enjuiciamiento Civil ref. no ha agotado el enunciado con lo dicho, sino que agrego lo importante y decisivo el requisito de la "produccion de indefension a la parte", para que no se pudiera dar el caso de pretender acceso al recurso de casacion por el mas minimo defecto de forma de un acto de organo o de la parte, acogido por dicho organo. La exigencia de que no se produzca indefension presenta hoy caracter constitucional (art. 24, 1 Const., como algo distinto del derecho a la tutela jurisdiccional que concede el mismo precepto). a) Para poder dar contenido a un submotivo independiente, "infraccion de las normas que rigen los actos procesales", si este es el designio legislativo, habria que verificar un examen enumerativo de los diversos actos procesales en los que se piensa, adornados de requisitos de forma de tal relevancia que si no se cumplen originarian la indefension. Pero ello no creemos que sea necesario: es la alegacion y la demostracion de que el acto que sea ("cualquiera") ha producido la indefension (nums. 245 ss., 259 ss.), efectivamente, es decir, si no se ha producido una subsanacion tacita, y de la que es ejemplo claro el articulo 279 (subsanacion de acto de comunicacion defectuoso). b) Con independencia, como submotivo segundo (o junto con el de los "actos"), las "garantias procesales infringibles" son las que se reconocen o se conceden por la admision en el sistema procesal del pais de una serie de principios (que hoy, en parte, ha reiterado la Constitucion) y son patrimonio de las Naciones civilizadas. Tienen entidad suficiente para el acceso a la Casacion, y como protegidas por el principio de legalidad (art. 1. L.E.C.) las infracciones del derecho a la tutela jurisdiccional (art. 24 Const.) con los correlativos derechos a comparecer ("ser tenido por parte") a "alegar" y a "probar". La maxima indefension es la negativa a admitir una demanda (en sentido lato), a tener por parte al sujeto y por incoado un proceso, con citacion del demando. Igualmente las infracciones del principio de audiencia bilateral y de publicidad (a salvo las excepciones9, la falta de citacion para sentencia y los conexos de empleo de la lengua debida (para evitar posibles indefensiones) en la sede del organo (en cuanto parte de la garantia de independencia de la funcion jurisdiccional), y salvo necesidad de actuaciones en el exterior (arts. 3; 120; 24, 2 Const. disp. trans. 4. de la : de ref. de la Enj. Civ., del 6 ag. 1984). La Ley de Enjuiciamiento Civil originaria recogia como casos concretos de "quebrantamiento" de "forma" sobre el principio de audiencia, la "falta de emplazamiento", "la falta de recibimiento a prueba", "la denegacion de diligencia de prueba", "la falta de citacion para alguna diligencia de prueba" (antes, num. 747). IV. Cuarto motivo. "Error en la apreciacion de la prueba, basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocacion del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios". El motivo esta quiza deficientemente formulado, porque parece que el error se basa en esos documentos de confrontacion. Lo que quiere decir es lo que ya indicaba la Ley originaria, esto es, "que resulte" o que se demuestre por tal confrontacion documental. a) Tiene este motivo su precedente en el del numero septimo del articulo 1.692 de la Ley originaria; pero es distinto: ante todo, porque como primer submotivo figuraba en este el error juridico de apreciacion probatoria (como se explico antes, num. 746, 7.) y en la Nov. 84 se elimina, por estimar, tacitamente, que su sede adecuada es el 1.er motivo antiguo, que hoy es el quinto, es decir, infraccion de norma probatoria que ordena manejar y apreciar un resultado probatorio conforme al precepto legal que lo rija; y porque el segundo submotivo que incluye reconoce una muy distinta base. Como se recordara, el "error de hecho" en la "apreciacion de las pruebas" habia de resultar demostrado por la confrontacion con "documentos o actos autenticos" (antes, num. 746, 7.), y ahora solo se reconoce como elemento de confrontacion, simplemente, "documentos que obren en autos", con la restrictiva salvedad de que el tenor de tales documentos no resulten contradichos como al principio transcribimos. b) Que la Sala casacional se ocupe de vigilar lo que acontece con "hechos" podria considerarse como otra excepcion a la regla de que el examen de los hechos de las instancias no es incumbencia propia de una Sala de Casacion; pero no se trata de eso, sino de examinar el razonamiento que los organos de instancia hayan realizado para dejar sentados como existentes determinados hechos y sean despues la materia a la que dichos organos aplican las normas juridicas. Con esta importante aclaracion hemos de recordar que el elemento de confrontacion para esa labor del organo casacional en la Ley originaria (recogiendo la materia de la Ley del 1878) eran "documentos" o "actos" "autenticos" que demostrasen la equivocacion no de cualquier clase, sino "evidente", que salta a la vista. Pero el absurdo origen y el error en que se funda el razonamiento contenido en aquel articulo 1.692, 7., se puede decir que solo ha servido para dar un improductivo trabajo a la Sala de Casacion y a los justiciables, practicamente sin ningun resultado (antes, num. 746, 7.). Y por esto es por lo que cuando se confeccionan otras leyes especiales que regulan su propio recurso de casacion (veanse los nums. que siguen), se apartan del submotivo 7. de la Ley originaria, y asi ultimamente vimos que la deficiente Ley de Arrendamientos Rusticos del 31 dic. 1980 exigia que el "manifiesto" (asi le llamaba) "error de hecho" resultase acreditado por la "prueba documental o pericial obrante en autos" (art. 132 de dicha Ley) (infra, num. 766, c) 4.); y la del Procedimiento Laboral de poco antes (13 de junio del 1980) dice textualmente (art. 167 L.P.L.) que el error de hecho en la "apreciacion de las pruebas resulte de elementos de pruebas documentales o periciales que, obrantes en autos, demuestren la equivocacion evidente del juzgador". Por ultimo la Nov. 84 se aparta de la Ley de Enjuiciamiento Civil originaria, abandonando los "documentos o actos autenticos" (el gran disparate historico de la Casacion nacional) pero tambien los elementos documentales y periciales de la Ley de Procedimiento Laboral y de la Ley de Arrendamientos Rusticos y simplemente elige como material de confrontacion "documentos que obren en autos", pero "sin que resulten contradichos por otros elementos probatorios" (art. 1.692, 4., ref.). La calificacion de "evidente" de la "equivocacion" lo ha suprimido la Nov. 84 a fuer de deprimente por los juzgadores. No detalla si habra de ser documento publico, privado, notarial o de otra clase. Son los "documentos" simplemente, como una vuelta a la superioridad de lo "escrito"; pero esto no es suficiente hoy. La Sala de Casacion ha de examinar el origen, las caracteristicas y el contenido del o de los documentos, porque no todo "documento" por el hecho de serlo basta para llegar a la conclusion de un error de apreciacion de la prueba por organos de instancia. Nada impide a la Sala traer a colacion para esta trabajo el "documento autentico", pero con su verdadero sentido cientifico y practico, y no el que resulte de una lamentable traduccion del "acte authentique" frente al "acte sous seing prive" franceses. En todo caso, para descubrir si los documentos estan contradichos por "otros elementos probatorios", la Sala de Casacion habra de analizar exhaustivamente todas las pruebas practicadas, una labor no muy propia de ella. Es un submotivo que podria haber suprimido, con exito, por el ligislador y considerar que la sede adecuada del mismo seria la del examen de la alegacion de "aplicacion indebida", que ncesariamente coloca a la Sala casacional en el trance de examinar los hechos del proceso en relacion con las pruebas existentes. (Antes num. 746, B). Especialmente, se puede dar el caso de que se invoque un documento de confrontacion que haya sido ya examinado y enjuiciado por el organo sentenciador; de manera que mal podria servir para la otra funcion, la confrontativa. Con elogiable designio el legislador de la Nov. 84 ha querido huir decididamente del articulo 1.692, 7., segundo submotivo de la Ley originaria, pero la sustitucion creemos que va a ofrecer problemas en la practica. Respecto del presente motivo, sucede que al llegar a decidir rescisoriamente la Sala del Tribunal Supremo se encontrara con que la formula del articulo 1.715, 3. (ver infra, 757, E), d), c) sobre resolucion "segun los terminos en que aparezca planteado el debate" no puede ser valida, porque esos "terminos seran otros distintos, que resulten del nuevo planteamiento factico que el recurrente ha demostrado. V. El quinto e ultimo motivo, o basico, del recurso unico esta libelado del siguiente modo: "Infraccion de las normas del ordenamiento juridico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" (del proceso) (art. 1.692, 5., nuevo). (Se corresponde con el numero 1. del art. 1. 1.692 ant.)# Solo contempla el precepto la infraccion de las normas de aplicacion para decidir, quedando aparte la que se refieren a la infracciones procesales y procedimentales, sancionadas con el motivo tercero. Este motivo casacional nuevo ha venido a resolver el problema mas dificil, molesto y formalista del recurso de la Ley de Enjuiciamiento Civil originaria y de su interpretacion y aplicacion por el organo jurisdiccional, que llevo al maximo las exigencias "de forma" impuestas un siglo antes, en ciertos aspectos alterandose las posturas procesales (no "Curia iura novit", sino "pars iura novit", con el mayor rigor). Se infringen las normas juridicas por causa de un mal entendimiento de la decisiva en el caso concreto ("supuesto de interpretacion erronea"), o de aplicarla a unos hechos a los que no corresponde ("aplicacion indebida") o de "no aplicacion", como si no existiese, a un supuesto claro y previsto claramente en la norma no aplicada. Con esto se dira que nos estamos sujetando a la Ley de Enjuiciamiento Civil originaria, pero no es asi, sino a la practica francesa que ya se habia desenvuelto para aplicar en la realidad la causa de apertura de casacion unica, la "violacion de la norma". Y lo importante reside en que tal como hoy aparece el motivo, el organo jurisdiccional encargado carece de base para repeler recursos por no haber mencionado el recurrente el motivo (submotivo) preciso (si "violacion", "interpretacion erronea" o "aplicacion indebida") ("pars iura non novit"). Sin embargo, como dato de orientacion y de facilitacion es posible, y quiza conveniente hoy, valerse de las tres categorias, en la motivacion de un recurso al amparo de motivo quinto; pero bastara con emplear el concepto de "infraccion".
§ 4. SUJETOS INTERVINIENTES Y PROCEDIMIENTO 756. Legitimacion. Gravamen. Interes. - A diferencia de lo que vimos en el recurso de apelacion, para el que la Ley de Enjuiciamiento Civil no incluye ningun precepto especial sobre legitimacion, gravamen (causa) e interes, aunque el contexto de la misma, la doctrina y la practica dan por supuesto que han de existir una y otros (antes, num. 716 y tras num. 729, h), la Nov. 84 hace alusion a estos requisitos, sin emplear ninguna denominacion. a) Dice, en efecto, que el recurso de casacion "se podra interponer por los que hayan sido actores (o apelantes) o hayan figurado como demandados (o recurridos) en el proceso del que deriva el recurso ("en el juicio de que traiga causa") y puedan resultar perjudicados por la sentencia o "resulucion" recurrida". (Art. 1.691) (Antes, nums. 712 y 716.). b) Asi, pues, solo estan legitimados los sujetos del proceso en las instancias, siguiendo la antigua tradicion hispanica; pero si se parte del articulo 260, II, esta regla se podria cambiar, dando entrada a otros perjudicados (como en num. 716). El Ministerio Fiscal esta legitimado en el triple concepto que indican los articulos 1.717 y ss. c) La segunda exigencia para recurrir en casacion es que los sujetos legitimados "puedan resultar perjudicados por "sentencia o resolucion recurridas", es decir, que exista el gravamen para el recurrente, la causa de la que nos hemos ocupado con caracter general (antes, num. 712). d) El requisito del interes lo expresa la nova lex de manera curiosa y ocasionada a suscitar dudas y problemas en la practica; pues dice que a los sujetos legitimados y perjudicados o gravados por la resolucion que se podria impugnar les esta abierta la via del recurso de casacion "siempre que no hubieren consentido otra previamente (querra decir, "anteriormente") recaida sobre igual objeto y en el mismo proceso" (art. 1.691, i.f.). Se trata de un planteamiento como el del articulo 102, 1, b) de la Ley llamada "De lo contencioso administrativo" (27 dic. 1956), pero a la inversa. Otra sentencia o resolucion sobre el mismo objeto y que recae en el mismo proceso, con anterioridad, nos parece solo imaginable si no es sentencia ni resolucion sobre el fondo, porque si lo fuese, habria una duplicidad de posibles "cosas juzgadas" respecto del fondo a lo que se oponen varias normas de ordenamiento juridico. Ademas, lo que un dia se consintio puede no convenir otro. No se indica quien habra de denunciar la existencia de la resolucion identica, y en que momento: Nada de esto se preve en el articulo 1.710, ni tampoco la necesidad de debate, sobre el tema, ni la posibilidad de un cambio juridico en el lapso intermedio. En si misma, ademas, la limitacion que comentamos no es aceptable si no es a cambio de que mediante sentencia de la Sala de Casacion se diga que existe el obice aludido, que por si mismo no produce una causa de inadmision o de desestimabilidad, siendo un tema a tratar, creemos, como una alegacion en la vista por la parte o sujetos recurridos, si no antes, en el escrito de instruccion. La Sala se encuentra en el caso que examinamos como en el de alegacion de cosa juzgada ("mutatis mutandis") y tendra que efectuar un estudio muy detenido, antes de dictar sentencia de exclusion. Por ultimo, a la parte recurrente le puede interesar poseer una sentencia sobre el caso, cualquiera que sea el contenido que le de la Sala casacional, y no "non liquet". Decir pura y simplemente que en el caso falta el "interes" no lo creemos acertado. Pensamos, sinceramente, que la inclusion de esta novedad en la Nov. 84 ha estado presidida por la falta de meditacion con imprevision de los numerosos problemas que tendra que originar.
757. El procedimiento.- Las secuencias que componen
el procedimiento del recurso de casacion civil unico
se hallan reguladas en 22 articulos (67 en la L.E.C.
originaria) y no se distribuyen muy distintamente,
aunque existen las obligadas diferencias impuestas por
la fusion de las dos causas generales de apertura de
casacion (con sus correspondientes motivos) y por la
obligada unificacion procedimental, lo que es un
acierto, como hemos dicho, por las razones que
anteriormente fueron indicadas y reclamaba la doctrina
nacional, como tambien quedo expuesto, huyendo
de la equivocada ley del 1878, que paso a la de
Enjuiciamiento Civil originaria. La economia
lograda es evidente, si bien mas en el procedimento,
no en los temas tecnicos.
A) Preparacion del recurso (arts. 1.694-1.703)
Esta primera fase se desarrolla ante dos organos:
la Sala sentenciadora (y, en los casos de casacion
"per saltum" el Juzgado sentenciador), por un lado, y por
otro, la Sala primera del Tribunal Supremo, que puede
intervenir, si se produce, en el incidente de "recurso
de queja" si el organo "a quo" no accede a dar curso
al recurso mediante la remesa a la Sala del Tribunal
Supremo de los autos completos ni a emplazar a las
partes.
a) El recurso se prepara por medio de un escrito en el
que se manifieste la intencion de interponer tal recurso
y se expone de un modo sucinto la concurrencia de los
requisitos exigidos para el acto, como pueden ser la
representacion por medio de procurador, la defensa por
abogado, la susceptibilidad de la resolucion reclamada
para ser objeto del recurso y la existencia, "prima facie"
de uno o varios de los motivos y submotivos del articulo
1.692, terminando con la solicitud de que se tenga
por preparado en y que se remitan los autos originales
y el "rollo" de apelacion (si lo hay) a la Sala Primera
del Tribunal Suprema, y que se emplace a la partes
para comparecer ante esta, en el plazo de cuarenta dias.
El escrito se ha de presentar ante el organo de
instancia en el plazo de diez dias a contar desde el
siguiente al de la notificacion de la resolucion contra
la que se reclama, de manera que si se deja transcurrir
precluye el derecho impugnatorio y la sentencia
impugnable se hace firme (art. 1.694).
b) Si el organo que ha dictado la resolucion
impugnable encuentra que el escrito cumple los requisitos
antes senalados y que tal resolucion es de las impugnables
(segun los art. 1.687 y ss.), tiene por preparado el recurso
y dentro del plazo de cinco dias remite los autos originales
(incluyendo el rollo de apelacion, si lo hay a la Sala
del T.S.) y simultaneamente ordena que se implace a las
partes por cuarenta dias para comparecer ante esta para
interponer el recurso (art. 1.696) 60.
c) Recurso de queja
Si, por el contrario, la resolucion no es susceptible
de la impugnacion casacional, segun articulos 1.687 y ss.
ni el escrito de anuncio del recurso cumple las simples
exigencias antes relacionadas, el organo sentenciador dicta
"auto motivado" denegando la remesa de los materiales
del proceso a la Sala del Tribunal Supremo y el
emplazamiento de las partes (art. 1.697).
Consecuencia de esto es que en el acto de la notificacion
del auto denegatorio se entrega al interesado un copia
de este para que pueda pretender una modificacion del tal
decision por la via del llamado "recurso" devolutivo
de "queja" ("recurrir en queja", suelen decir las leyes
procesales, no muy exactamente), interponible ante la
Sala 1. del Tribunal Supremo como vimos oportunamente
en el plazo de diez dias suputados desde el siguiente
al de la entrega, que se hace constar a continuacion
del texto de la copia certificada del auto (art. 1698).
Al escrito se ha de acompanar la copia certificada del
auto denegatorio (art. 1.700). Este "recurso de queja"
no es suspensivo por si, de suerte que el hecho de la
entrega de la copia certificada de la resolucion, para
recurrir, no impide la continuacion del procedimiento
ante el organo "a quo", y solo queda suspendido al
constar que la Sala del Tribunal Supremo ha admitido
el recurso de queja (art. 1.699), o si se solicita la
ejecucion provisional (es de pensar). Segun la
legislacion anterior la suspension habia de ser
solicitada por la parte interesada, decidiendo la Sala
sobre ello segun su libre arbitrio ("podra", art. 1.704 ant.).
No vemos otra continuacion del procedimiento que no
sea para la ejecucion que solicite la parte interesada
o para producir los efectos que este llamada a originar;
pero esta ejecucion puede producir perjuicios irreparables;
y no se preveia nada en la legislacion anterior ni se
preve en al Nov. 84 acerca de la posibilidad de obtener
aplazamiento en este caso concreto hasta que la Sala del
Tribunal Supremo desestime el repetido recurso de queja.
Este es resuelto por la Sala del Tribunal Supremo
"simpliciter et de plano" (art. 1.700,II) sin vista oral,
de manera que el recurrente ha de aducir en el escrito de
interposicion todos los argumentos en favor del acceso al
recurso casacional, refutando los del auto denegatorio.
Lo que resulte del recurso de queja, esto es, auto
confirmatorio del denegatorio del recurso de casacion,
como dictado por el organo "a quo" como del aceptatorio,
se comunican a este, respectivamente para la firmeza de
la resolucion que se intento impugnar casacionalmente
o para que proceda conforme a lo dispuesto para los casos
de preparacion estimada correcta (art. 1.702).
Antes, aqui mismo, A),b).
B) Interposicion del recurso (arts. 1.704-1.707; 1.703, I)
a) Dentro de los cuarenta dias del emplazamiento
(art. 1.696, II) ha de presentar el que hubiese anunciado
el recurso, el escrito de interposicion, ante la Sala 1.
del Tribunal Supremo; plazo preclusivo, pasado el cual
sin actividad, la resolucion que se quiso impugnar pasa
a ser firme (art. 1.704).
Con el fin de tener a la mano todos los materiales
de la primera y la segunda instancia (o de aquella solo,
en los casos de casacion "per saltum" o "directo")
la parte recurrente, una vez personada, puede solicitar
la comunicacion de los autos, con la certificacion
sobre votos reservados que se hubieran podido formular
por Magistrados de la Sala "a quo" (art. 1.705).
Este escrito tambien llamado de formalizacion es
el acto mas importante, junto con la sentencia, del recurso
de casacion; porque en el se enuncian los motivos que se
van a invocar, su fundamentacion y su correspondencia o
pertinencia en el caso de que se trate (art. 1.707).
El esfuerzo juridico en este escrito de interposicion
ha de ser el adecuado a cada motivo:
<) Para el primero aducira la normas que delimitan el
poder jurisdiccional frente a otros poderes y que no
se ha ejercido debidamente y ha habido exceso u
omision al decidir.
b) Para el segundo, se ha de demostrar que el organo
ha decidido faltandole el tipo de competencia de que se
trate o en que sentido el procedimiento seguido es
inidoneo.
Para esta labor, y vista la correspondencia de esos
dos primeros motivos con los iguales o analogos de la
Ley de Enjuiciamiento Civil originaria, es recomendable
tomar en consideracion lo dicho antes sub snum. 747,II)
evitandonos reiteraciones aqui.
c) Acerca de lo que proceda para apoyar el motivo
tercero, sobre quebrantamiento de las normas reguladoras
de la sentencia, de las que rigen los actos procesales
y las que gobiernan las garantias, habriamos de repetir
lo dicho al explicar el motivo, de suerte que nos
remitimos al lugar que corresponde, teniendo en cuenta
que tambien en este motivo se recogen otros, correspondientes,
de la Ley de Enjuiciamiento Civil originaria (num. 755,III).
Y en estos submotivos del motivo tercero elegar
y demostrar pragmatica e intelectualmente la produccion
de indefension por la infraccion cometida; como igualmente
que se solicito a tiempo (en primera y en segunda instancia)
la subsanacion de la falta o transgresion, salvo si
hubiese sido imposible proceder asi (art. 1.693).
d) El cuarto motivo ya hemos dicho que no
deberia existir, reconduciendo todo al motivo que sigue,
el quinto y ultimo. Dicho cuarto motivo es la version
diferente del submotivo paralelo del articulo 1.692, 7.,
de la Ley de Enjuiciamiento Civil orginaria y exige
que en el escrito de formalizacion se realice una
comparacion entre los resultados probatorios a que directa
o indirectamente, implicita o explicitamente haya llegado
el organo de instancia, con el tenor de los documentos
a los que la Ley quiere dar la conocida preferencia.
Respectivamente a este motivo cuarto la Ley ref. ha
introducido un elemento de desorientacion y duda, porque
en el solo se toma en cuenta, como material de confrontacion,
"documentos que obren en autos", taxativamente (art. 1.692,4.),
y en el articulo que se refiere al contenido del escrito
de interposicion (art. 1.707, II) se dice que "tambien
habra de senalarse de manera suficiente, para que sean
identificados, los documentos o informes aducidos en
demostracion del error en la apreciacion de la prueba".
Existe una clara antinomia, que creemos que se ha de resolver
en favor del articulo que ampara a recurrente y recurrido
del modo como la Ley se expresa en el primero de estos
articulos, el 1.692, especificativo de los motivos: este
es el articulo de fondo; el otro es una norma de
procedimiento. Hay que tener en cuenta ademas que el
concepto de "informe" lo emplea la Ley de Enjuiciamiento
Civil para el que emite un organo colectivo u oficial,
segun el articulo 631, y traer a colacion este resultado
pericial significaria tanto como, primero, presentar so
capa de "documental" lo que es "pericial"; y, segundo,
y consecuentemente, introducir como elemento de confrontacion
para el error probatorio lo que la Nov. 84 no ha recogido,
antes bien suprimido (en el recurso de casacion
arrendaticio rustico, art. 27 de la L. del 7 ag. 1984).
e) Y, en relacion con el ultimo motivo, el quinto,
que viene a ser la expresion condensada de las infracciones,
el recurrente debera demostrar que la norma que recoge
como supuesto legal la realidad que se juzga no ha sido
aplicada, de manera que se ha cometido violacion en la
instancia o instancias; o que la norma aplicada no
expresa lo que se le atribuye, es decir, que se ha
interpretado erroneamente, con el resultado tambien
equivocado que se denuncia; o que los hechos que se
juzgan han sido mal calificados y se le aplica una norma
que no corresponde. En suma, como auxilio juridico para
dar contenido al motivo quinto, los tres conceptos
(submotivos) del numero 1. del articulo 1.692 antiguo
("violacion", "interpretacion erronea" y "aplicacion
indebida" siguen teniendo actualidad y vigencia
docente; como hasta ahora, para desestimaciones.
(Tengase, pues, por reproducido lo que se dijo acerca de
este).
Asimismo, no se pierda de vista que el motivo quinto,
que nos ocupa, posee vis attractiva para acoger infracciones
no indicadas nominalmente en la relacion de motivos.
Y respecto de la jurisprudencia, que viene a estar
equiparada en este motivo a las genuinas fuentes del
Derecho segun el Codigo Civil, que las enuncia, tengase
en cuenta que no hay una doctrina nueva acerca de lo
que es la jurisprudencia (antes, num. 31, b) y que no se
puede anteponer al Derecho legal ni al consuetudinario,
pretendiendo una preferencia de ella, porque convenga.
Aplicable la jurisprudencia por falta de norma legal o de
constumbre admite el mismo tratamiento que aquellas
normas ("violacion, interpretacion erronea, aplicacion
indebida")#.
La jurisprudencia es tambien invocable conjuntamente
con ley o costumbre, con las que coincida, para reforzar
el argumento.
f) En relacion con el error de derecho en la apreciacion
de la prueba, que en la Nov. 84 pasa - tacitamente - a ser
un caso de infraccion de norma legal de valoracion de prueba
(motivo 5.), por si solo sirve para demostrar que el
componente factivo del caso no es el que supone la
sentencia impugnada, sino otro distinto, y en relacion con
el, y a continuacion, el recurrente debe formular
el motivo o motivos que deriven de la situacion factica
que cree haber demostrado existir, una vez salvado el
error probatorio. Y otro tanto hay que aducir respecto
del motivo independiente sobre prueba que resta segun la
Nov. 84, el cuarto (arg. art. 1.715,3).
la Nov. 84 se ha hecho cargo, de especial manera, de
los casos en que, por la naturaleza del motivo, queda
configurada una nueva situacion factica (supra, num. 735, IV).
g) Asimismo, al ejercer la Sala del Tribunal Supremo
jurisdiccion rescisoria, dictando nueva sentencia, sobre el
fondo, en el caso de que estime el recurso, es de gran
conveniencia, para facilitar la labor de la Sala del recurso,
exponer al principio, bajo la leyenda de "Antecedentes
de las Instancias" o analoga, el asunto de que se trate y la
posicion de las sentencias (o sentencia). Lastima grande
ha sido que la Nov. 84 no haya dispuesto nada sobre este
momento de la Casacion nacional, habiendo antecedentes
historicos muy valiosos, y que se expusieron oportunamente.
h) Mientras ha existido la dualidad de recursos por
infraccion de ley o de doctrina legal, de un lado, y de
otro, por quebrantamiento de formas, se preveia y se
regulaba la acumulacion de ambos, estando dispuesto
que primero se examinase el de quebrantamiento, de forma,
en obediencia a una elemental regla de logica, porque
si prosperaba, el otro recurso quedaba privado de objeto.
Unificadas ambas modalidades por la Nov. 84, el
recurrente que haga uso de motivos de las dos caracteristicas,
debe aducir en primer lugar, y la Sala examinar, los que
lleven consigo anulaciones (principalmente los del numero
3. del art. 1.692), considerando que los otros motivos se
hallan en regimen de acumulacion eventual.
La Nov. 84 ha omitido estas aclaraciones, tan logicas,
por lo demas, como decimos.
i) Por lo que se refiere a la suplica del escrito
de formalizacion del recurso, nada dice el unico articulo
dedicado expresamente a ello en la Nov. 84 (art. 1.707),
y en la practica simplemente se pide que la Sala declare
admisible el recurso y estime los motivos, que pueden
venir formulados pura y simplemente o en acumulacion
eventual (para el caso que no prospere otro anterior)
y, pensando en la sentencia rescisoria o "segunda sentencia",
simplemente se solicita que la Sala "dicte nueva sentencia
ajustada a derecho" o formula semejante. Sobre esto no
ha proveido la Ley Reformadora. No se piensa en que al dictar
aquella sentencia, esa Sala actua como un tribunal de
instancia y, por tanto, la suplica de nueva sentencia sobre
el fondo no deberia consistir en aquella formula
abstracta, sino en un "petitum" como el que se dirige a un
organo juzgador de instancia, debidamente motivado.
b) Los documentos acompanatorios al escrito de interposicion
son: Escritura de poder acreditativa de la representacion
procuratorial, naturalmente si no se ha presentado antes
(al personarse y pedir la comunicacion de los autos,
art. 1.705, cit.) o el procurador esta designado en el turno
de justicia grauita; el documento que acredite el pago
o la consignacion del importe de las rentas (naturalmente,
si el recurrente es arrendatario o inquilino), tratandose
de procesos sobre arrendamientos rusticos o urbanos o de
cualquiera otra naturaleza; tantas copias del escrito
de interposicion y de los documentos que le acompanen
cuantos sean los otros sujetos emplazados; y el
resguardo demostrativo del deposito de casacion, cuando
sea necesario (art. 1.706).
c) La Nov. 84 ha seguido la corriente de la Ley
de Enjuiciamiento Civil originaria en cuanto a no permitir
que ni antes de la vista ni durante ella la Sala admita
documento alguno ni su lectura, ni hacer alegacion
de hechos que no resulten de los autos, exceptuandose
tan solo - y esto es nuevo en la Nov. 84 - los documentos
del articulo 506, que sustituyan nova reperta en sentido
amplio (art. 1.724), (antes, num. 284). Es plausible
esta permision, por lo que pueda influir sobre la justicia
de la decision.
d) El requisito metajuridico del deposito de casacion,
de dudosa constitucionalidad, lo ha acogido la Ley
reformadora, no sabemos si por la ancestral creencia
de que puede contribuir a contener los animos de
recurrir por el temor de la perdida, lo que es hoy
absurdo, teniendo presente el elevado importe de la
"summa cassationis". Dice aquella: "El que hubiera preparado
recurso de casacion, si ha de interponerlo y no se
encuentra en la situacion legal de justicia gratuita, debe
constituir previamente un deposito por importe de
veinticinco mil pesetas en el establecimiento destinado
el efecto (la Caja General de Depositos), si las sentencias
o resoluciones recaidas en primera y segunda instancia
son conformes de toda conformidad, teniendo este caracter
aunque difieran en lo relativo a la imposicion de las
costas" (art. 1.703, I).
El modo de cumplimiento de esta exigencia habia sido
dulcificado por una ley reformadora (24 jul. 1974) del
articulo 1.698 originario, permisiva de la constitucion
provisional del deposito, para casos de urgencia
(o de falta del dinero), pero la derogacion general
del Titulo XXI del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, en el que figuraba ese articulo, ha puesto fin,
a nuestro juicio erroneamente, a aquella facilidad,
acentuando el formalismo constitutivo de la anacronica y
metajuridica exigencia.
Sobre el deposito, la Ley originaria contenia preceptos
sobre el destino que se habria de dar a las cantidades
depositadas por los recurrentes y perdidas por ellos cuando
el recurso es desestimado (art. 1.715, 4., II).
Aquellos preceptos han sido derogados y se produce
una nueva laguna, aunque es posible que el legislador de
la Nov. 84 pensase que se trata de una materia de simple
reglamento.
En todo caso, el antiguo articulo 1.792 disponia que la
mitad de aquellas cantidades se emplease en indemnizar al
recurrido ganancioso y la otra mitad "de los fondos
retenidos", a satisfacer las costas causadas a la parte
contraria por el Ministerio Fiscal perdidoso o desistente
en procesos en los que hubiese sido parte (art. 1.784-1.785
ant.).
Existia un acuerdo de la Sala de Gobierno de Tribunal
Supremo determinando que en la misma situacion la Abogacia
del Estado, no procedia satisfacer las costas, por referirse
la Ley de Enjuiciamiento Civil solamente al Ministerio
Fiscal.
C) Examen de la admisibilidad del recuso y causas
de inadmisibilidad. (En la Ley del 1984, "sustanciacion
del recurso").
a) Este tramite, que creemos estar bien calificado
llamandole de "admisibilidad", y no de "sustanciacion"
consiste en la comunicacion de las "actuaciones" al
Ministerio Fiscal, por diez dias, para que se pronuncie
sobre la "procedencia o improcedencia" del recurso /de
todos sus motivos) o de alguno (o algunos) de sus motivos,
de manera tal que si lo considera admisible (el precepto
dice "procedente") en su totalidad, devuelve las
actuaciones con la esterotipada y antigua formula de
"Visto" (en lugar de la lisa y llana formula de
"Admisible" o analoga), porque "visto" solo significa lo
que denota, "ver", pero la Nov. 84 no ha querido entrar en
ello; y en otro caso, es decir si encuentra alguna
causa de inadmisibilidad, ha de emitir "dictamen
razonado y copia del mismo se entrega a las partes
(art. 1.709).
b) El segundo momento de esta llamada sustanciacion
es el paso de los materiales al magistrado ponente (sin
indicacion de plazo), para que se instruya y someta a la
deliberacion y acuerdo de la Sala lo que se deba decidir
conforme a las reglas que ya se indican en la Ley:
1. Si se advierte la falta de cualquiera de los documentos
del articulo 1.708 (antes mencionados) o si acusan algun
defecto, al Sala concede la recurrente el plazo que se
estime suficiente, no superior a diez dias, para que
supla aquella omision o corrija este defecto. Se trata
de una leve concesion al antiformalismo, como critica
al metodo hasta ahora vigente, monstruosamente
formalista, y basta para justificar este riguroso
aserto la contemplacion del articulo 1.729 ant. con sus
diez causas de inadmision. Los efectos de la omision de
una u otra actividad subsanadora son: pronunciamiento de auto
de inadmision del recurso; declaracion de firmeza de la
resolucion impugnada; imposicion del pago de las costas;
y la remesa de los autos al organo del que procedan
(art. 1.710, I y 1.).
c) La complicacion existente en la Ley de Enjuiciamiento
Civil antes de la reforma en cuanto al tramite de
admisibilidad se reduce segun la Nov. 84 al examen de la
calidad de los tres documentos acompanatorios, ya visto;
pero se perjudica la buena orientacion de la Nov. 84 en esta
materia cuando agrega que la Sala debe dictar tambien
auto de inadmision (con los efectos antes indicados),
cuando no obstante haberse tenido por preparado el recurso,
se estime en este tramite la inobservancia de lo dispuesto
en el articulo 1.697 (resolucion no recurrible, escrito de
preparacion sin los requisitos del art. 1.694), falta de
cita de las normas infringidadas, citas de normas que no
guardan relacion alguna con las cuestiones debatidas, si
apartandose manifiestamente el recurso de la apreciacion
probatoria efectuada por la sentencia para fijar los
hechos, no se intentare la impugnacion por la via adecuada
(el motivo 4. del 1.692 ref.) y si, siendo necesaria la
peticion de subsanacion de la falta no hubiese en los
autos constancia de haberlo hecho (art. 1.710, 1.).
Se recogen asi, con alguna modificacion, las causas de
inadmisibilidad 3., 4., 7. y 9. del articulo 1.729 ant.
Los autos que se dictan por la Sala 1. del Tribunal
Supremo en materia de admisibilidad son irrecurribles
(ibidem, 4.).
Dos objeciones hay que formular. En primer lugar que
respecto de ninguna de las causas de inadmision se oiga
a las partes y baste un dictamen del M.F. y la opinion
manifestada del Magistrado ponente. La simplificacion
parece exagerada, en confrontacion con el articulo
1.725 ant.
Y la segunda objecion consiste en que se produce una
antinomia entre el articulo que estamos estudiando
(1.710, 2.) y el 1.696, que parece dar a entender
claramente que la decision de tener por preparado
el recurso no puede despues ser modificada unilateralmente
por el organo, al menos cuando se trata de requisitos tan
faciles y claros de advertencia a primera vista, como son
el caracter recurrible o no de la resolucion impugnada,
el incumplimiento de requisitos de forma en el escrito de
preparacion y la ausencia de reclamacion de subsanacion
de faltas procedimentales, no siendo de este caracter
los restantes requisitos que, al no ser cumplidos, solo
tras el escrito de formalizacion se pueden apreciar (falta
de cita de normas infringidas, cita de algunas que no
guardan relacion con el thema decidendi e impugnacion
inadecuada de la apreciacion probatoria por los organos
de instancia). En principio, los actos procesales son
irrevocables en la jurisdiccion contenciosa (antes,
num. 242) y no es ortodoxo mezclar causas de inadmision
por la forma, con causas atanentes al fondo del recurso.
Para los justiciables ha venido siendo incomprensible
durante mas de un siglo que, habiendose admitido algo
como admisible, despues no se admita, y se repela por
advertencia de una falta que antes no se habia notado
("causas de inadmision convertidas en causas de
desestimacion por el momento procesal en que se advierten",
segun el metodo anterior a la Nov. 84 de la practica
casacional. Es evidente que alguna de las causas de
inadmision tienen caracter de subsanables, pero no lo
ha creido o querido asi la Nov. 84, de manera que su
espiritu liberalizador se ha quedado a mitad de camino.
D) Vista y decision del recurso (arts. 1.710, 3. 1.713).
a) Admitido el recurso (la Nov. 84 dice "de estimarse
la admision") en todos o en algunos de sus motivos,
la Sala del T.S. dicta auto en el que asi lo declara
y ordena que la actuaciones pasen para instruccion,
a los personados, por plazos sucesivos de diez dias
(art. 1.710, 3.).
b) La vista se senala despues de instruidas las partes
o, en su caso, de recogidos los autos, para que se celebre
dentro de un lapso de tiempo no superior a noventa dias;
para que puedan asistir a ellas los sujetos, se le cita
con quince dias de antelacion, por lo menos durante los cuales
pueden tomar instruccion complementaria de las actuaciones
en la Secretaria de la Sala (art. 1.711).
c) En este lugar provee la Ley reformadora sobre la
formacion de la Sala para la vista de recursos: el
presidente de la Sala y cuatro magistrados, y si aquel
faltase o no actuase, preside el mas antiguo de los
componentes.
d) La escasez de detalles de la Ley originaria acerca
de los informes orales, que son el contenido unico de
la misma, se corrige algo por la Nov. 84 en el aspecto
procedimental, no en el fondo, diciendo que
"en el acto de la vista informara en primer lugar
el abogado defensor de la parte recurrente y despues
el de la recurrida; si fueren varias las personas con
calidad de recurrentes, se seguira el orden de
interposicion de los escritos de recurso, y si son
varios los sujetos que figuran como recurridos, el
orden de informes sera el de la respectiva comparecencia,
y agrega la Nov. 84 (sin claridad) "teniendo en cuenta la
prioridad en el tiempo o la derivada de "como figuren
unidos los escritos (sc cil., de "comparecencia") es de
entender en el rollo (de la Sala) del Tribunal Supremo":
parece que se quiere decir que la Sala puede hacer que
se siga el orden que marca uno o el otro criterio,
"ad libitum". El representante del M.F., en obsequio
a su especial mision, informa el ultimo, cuando debe
actuar, a no ser que haya sido el que hubiese
interpuesto el recurso (art. 1.713).
No se preve el caso de varios recursos acumulados.
Entonces se debe despachar cada uno, con independencia,
siguiendo el orden de informes que se acaba de expresar.
e) la sentencia se ha de dictar dentro de los quince
dias siguientes al de la conclusion de la vista
(art. 1.714), en Sala con cinco magistrados (art. 1.712,
en rel. con el anticuado art. 349).
E) Contenido de la sentencia mixta de casacion y
rescisoria. Terminacion del asunto (arts. 1.715-1.716).
a) Conviene ante todo llamar la atencion acerca del
importante tema del orden de examen de motivos y
submotivos que es aconsejable que siga la Sala de
casacion, paralelo del que se refiere a lo mismo
en cuanto al metodo para la redaccion del escrito de
interposicion (al que se aludio antes, h) dos
extremos no contemplados en la Ley de Enjuiciamiento
Civil originaria ni en la reformada, en el caso de
que se haya hecho uso de varios motivos y submotivos,
en acumulacion no prohibida, sino muchas veces necesaria.
No es, logicamente, preceptivo seguir el orden que
aparezca en el escrito de formalizacion, ni se impide a la
Sala que realice un examen conjunto de motivos o submotivos
por razon de los nexos que entre varios puedan existir.
La unica directiva, una vez mas lo decimos, es la logica
y el buen sentido juridico.
Parece que ante todo se han de examinar los motivos
y submotivos que conduzcan a anulaciones de procedimientos.
Despues, los excluyentes, como son los de jurisdiccion y
competencia, la cosa juzgada, y, por ultimo, los de fondo
absoluto.
b) En relacion con el contenido mismo, la Ley reformadora
ha corregido, aunque muy incompletamente, la formula
abstracta e imprecisa del articulo 1.745 antiguo, que con
mas o menos buen sentido vino sirviendo a los fines de
la Justicia.
c) Pero digamos ante todo que la Nov. 84 no separa las
funciones propias de la Casacion y las rescitorias o de
instancia (que ya venian siendo encomendadas por la Ley
de Enjuiciamiento Civil originaria a la Sala que conoce
del recurso), al decir que si (la sentenicia) "estimare
el recurso por todos o por algunos de los motivos, la Sala,
en una sola sentencia, casando la resolucion recurrida,
resolvera conforme a Derecho teniendo en cuanta" (las reglas
que establece).
Creemos que esta mezcla decisoria en el doble sentido de
rescindente ( de casacion) y de rescisoria (estatuyente
sobre el fondo, como un organo de instancia) es perjudicial
en muchos aspectos. Parece como si se obscureciera el
caracter de organo de casacion de esta Sala del Tribunal
Supremo; las colecciones de jurisprudencia se resentiran;
la publicacion de la decision que se dicte sobre el fondo
(art. 1.728) puede ser muy inconveniente; y, lo que es
peor, se acentua el caracter de organo ejerciente de
funciones de instancia de la Sala de Tribunal Supremo, no
habiendo antes proveido, por medio de los preceptos legales
correspondientes (que tienen precedentes en la historia
juridica espanola, como vimos al tratar de ella, y en
avanzadas legislaciones extranjeras) para que la Sala
pudiera recibir la ilustracion necesaria sobre el fondo,
y evitar que la unica directiva para esta funcion sea
"lo que corresponda dentro de los terminos en que aparezca
planteado el debate" (art. 1.715, 3.) es decir, nada o
casi nada, un planteamiento del debate acerca del que nadie
ha ilustrado a la Sala, como no sea incidentalmente,
al tratar del recurso, y que puede que no haya sido
materia de decision en las instancias, si en ambas se
hubiesen estimado excepciones obstativas de la entrada en
el examen del fondo del asunto.
d) Las funciones asignadas al organo de Casacion son
las que se han considerado que correspondian con acierto
o con error a las tres agrupaciones de motivos y submotivos
que establece.
a) Si se estima "algun motivo amparado en los
ordinales 1. y 2. del articulo 1.692, se dejara a salvo
el derecho a ejercitar las pretensiones ante quien
corresponda o por el procedimiento adecuado" (art. 1.715,
1. regla).
Sabido es que el titulado primer motivo de casacion
(segun la explicacion que antes dimos de los cinco motivos)
es la conducta de "abuso, exceso o defecto en el
ejercicio de la jurisdiccion"; y el segundo es
"incompetencia o (la) inadecuacion del procedimiento"
(art. 1.692, 1. y 2.).
De esta manera la Nov. 84 aplica el mismo tratamiento,
rescindente (casatorio, de solo anulacion) por motivos
que en la anterior legislacion lo tenian distinto: el
atanente el ejercicio de la jurisdiccion figuraba como
motivo de fondo en el art. 1.692, 6.) y originaba, si
era estimado, sentencia rescindente y separadamente
sentencia rescisoria "sobre la cueston objeto del
pleito" (art. 1.745 ant.).
De modo que el litigante que ha sufrido el exceso, el
abuso e incluso el defecto de jurisdiccion habra hoy
de comenzar de nuevo su proceso ante el organo idoneo.
Las oportunidades dejadas pasar en la Nov. 84 creemos que
son las siguientes: Si el organo que no conocio por causa
del abuso o del exceso del otro pertenece al mismo orden
jurisdiccional del que la Sala del tribunal Supremo
es la cuspide, habria sido de mucha conveniencia que
dicha Sala proclame cual sea el organo que posee
la atribucion de conoceer, evitando tulteriores posibles
cuestiones sobre el particular. Si lo que se atribuye
al organo de instancia es no haber proveido
(submotivo defecto en el ejercicio de la jurisdiccion),
si desde luego, como se decia en la Ley de Enjuiciamiento
Civil originaria, existia el deber (en el organo que
no conocio) de conocer (art. 1.692, 6. ant.) entonces no
se comprende que el resultado del recurso sea dejar que
persista el non liquet, en lugar de remitir el asunto al
organo que no quiso juzgar para que juzgue. Una ley
nueva debe aportar soluciones nuevas (que aqui serian
asi, no fuera de aqui).
En cuanto submotivo de incompetencia, hemos de seguir el
criterio propuesto antes sobre el exceso de jurisdiccion
es decir, que con ocasion del recurso, la Sala del Tribunal
Supremo determinase el organo competente, por razon del
tipo competencial que sea. Otra economia procesal.
Y acerca de la inadecuacion del procedimiento, identica
economica solucion: la Sala del Tribunal Supremo expresa
cual sea el procedimiento adecuado.
la solucion unica que ofrece el articulo 1.715, 1., de
acudir "ante quien corresponda o por el procedimiento
adecuado", se deberia haber establecido solo para los
asunto que se estimasen como no propios de la Jurisdiccion,
porque en estos casos la Sala del Tribunal Supremo no
puede estatuir nada, sino simplemente invitar al
justiciable a que se dirija, por el procediminto adecuado,
al organo administrativo, canonico, o incluso penal, o el
que sea, que corresponda. Tal solucion para los otros
casos es totalmente antieconomica e inactual, proxima
a una denegacion (intelectual) de justicia.
b) Si se "estima motivos comprendidos en el ordinal
3. del articulo 1.692, que se refieran a transgresiones
o faltas cometidas en los actos y en las garantias
procesales, se mandaran reponer las actuaciones al
estado y momento en que se hubiese incurrido en la
falta" 8art. 1.715, 2.).
Es la unica solucion ortodoxa, que ya venia dada por
la Ley de Enjuiciamiento Civil originaria en su articulo
1.766, si bien de un modo mas completo, porque indicaba
la finalidad de la remesa del asunto al organo de instancia:
"para que lo sustancie y (de)termine o lo haga sustanciar
o (de)terminar - si ha de hacer asi el organo inferior -
con arreglo a Derecho" (aludiendo despues a las "correciones"
y "prevenciones" que mereciese cada caso).
c) El tercer grupo de decisiones para los motivos y
submotivos es el de mas dificil comprension, por la
mezcla y la indeterminaciones que en el se advierten:
Si se "estiman motivos de infraccion comprendidos
en el ordinal 5. (el motivo fundamental: "infraccion de las
normas del ordenamiento juridico o de la jurisprudencia que
fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de
debate") y en el primer inciso (en realidad es un
"primer punto") del 3. ("quebrantamiento de las formas
esenciales del juicio por infraccion de las normas
reguladoras de la sentencia") o los de "error en la
apreciacion de la prueba", segun lo dispuesto en el ordinal
4., todos del articulo 1.692, la Sala resolvera lo que
corresponda dentro de los terminos en que aparezca planteado
el debate" (art. 1.715, 3.).
Es este ultimo un precepto enigmatico, o al menos de no
facil inteligencia.
Decir para todos los motivos y submotivos que "la Sala
resolvera lo que corresponda dentro de los terminos en que
aparezca planteado el debate" es decir solo una parte
de lo que corresponde establecer, pues parece claro que
solo piensa en la parte rescisoria de la sentencia de
casacion (la antigua "segunda sentencia" o sobre el fondo).
Creemos que lo primero que se debe prescribir es lo que,
desde el punto de vista del recurso de casacion procede,
esto es, la casacion de la sentencia, en todo o en parte..
Y despues estatuir, sobre el fondo por via de
rescision (antigua "segunda sentencia"), se se trata
de la estimacion del motivo quinto, lo que corresponda,
"dentro de los terminos del debate" a las infracciones por
"interpretacion erronea", aplicacion indebida o no
aplicacion (antes, 755, V y 757, B); e igualmente estatuir
por via de rescision, si se trata de la estimacion del
submotivo comprendido en el numero 3., respecto de la
sentencia, lo que corresponda al vicio que se hubiese
denunciado y sea causal de la parte dispositiva de la
sentencia casada: nueva sentencia en la que se corrija
la incongruencia o falta de correlacion entre lo solicitado
y lo concedido, el exceso por "extra" o "ultra petita", la
omision de pronunciamiento y la negacion del valor de
cosa juzgada o cualquiera otro vicio denunciado; o bien
proveer lo que convenga en relacion con el error de
apreciacion probatoria, materia del motivo cuarto.
Tratamos con separacion lo que se refiere a este motivo
estimado. Si resulta demostrada una nueva situacion
factica la Sala puede representarse los terminos del
debate de fondo, para decidir rescisoriamente, pero es
exigible que se le auxilie en su labor, y por esto
reproducimos aqui lo que en relacion con el septimo
motivo, submotivo segundo antiguo, dijimos en la 1.
edicion de este libro: "Por su caracter
§ 6. PARTICULARIDADES DEL RECURSO DE CASACION UNICO 758. Recurso de casacion directo o "per saltum".- Un recurso de casacion de esta clase existe en el Derecho Espanol en los casos en que el organo que deberia intervenir en el recurso de apelacion actua en primera instancia, por haberse establecido una fase de instruccion (a cargo de un Juzgado de partido) y otra de decision (encomendada al organo que habria de intervenir en el recurso de apelacion, por ej., segun la L.S.A.). (Antes, num.s 555-557). Pero el recurso de casacion "per saltum" al que nos vamos a referir no es ese, nacido de la Ley, sino el que interponen los justiciables, de propio momento y en vista de una permision legal, que es lo que contiene el articulo 1.688 de la Nov. 84. a) Para no experimentar el riesgo de una perdida de la oportunidad de seguir el recurso de apelacion (que se salta), este se interpone, desde luego, con un caracter condicional, porque al mismo tiempo se solicita que sea tenido como preparado el de casacion, por creer la parte que en el asunto solo existe una cuestion estrictamente juridica y que, por tanto, es posible economizar tal recurso intermedio de apelacion. b) Esta posibilidad de casacion directa, que viene a constituir una manifestacion tacita de renuncia al recurso de apelacion, exige el consentimiento de la parte que seria "recurrida" (Que puede tener interes en que se siga el recurso de apelacion), adquiriendo el caracter de un especial negocio juridico procesal, y por ello el expresado articulo 1.688 prescribe que del escrito correspondiente se confiera traslado a los otros sujetos, para que en el plazo de cinco dias manifiesten "lo que consideren oportuno" (que no puede ser otra cosa mas que la conformidad o la disconformidad). Si se manifiesta la conformidad (es de entender que por todos) o transcurre en silencio aquel plazo, se tiene por preparado el recurso de casacion (esto es, afirmativamente por aquiescencia o por presuncion). En el caso de que sean varios los recurridos, en regimen de separacion y alguno o algunos se muestren disconformes, hay que entender como interpuesto, ya en firme, el recurso de apelacion, que entonces debe seguir su marcha, de oficio. Las decisiones (autos) del juez en estos casos no son impugnables. c) en el supuesto de no ser admitido por la Sala "ad quem" el recurso de casacion, el de apelacion condicionado se convierte en efectivo; pero ha faltado decir a la Nov. 84 que dicha Sala debe comunicar al Juzgado de origen tal ocurrencia. d) Hay que trasladar, naturalmente, a esta especial forma de recurso de casacion, en el sentido que sea, las reglas pertinentes del comun, y, por tanto, el juez emplaza a los sujetos para que comparezcan ante la Sala del Tribunal Supremo en el plazo de cuarenta dias (art. 1.696, III), pero al mismo tiempo el Juzgado debe enviar los autos de primera instancia a dicha Sala (omissis en la Nov. 84). Y por lo que se refiere al deposito de casacion, puesto que solo ha habido una unica instancia, no procede constituirlo (art. 1.703). e) El recurso de casacion directo solo es posible en los procesos declarativos de mayor y de menor cuantia, de desahucio (no especial) y que no esten provocados por la falta de pago de rentas, y retracto, siempre que la summa cassationis sea la exigida (art. 1.688, I, en relacion con 1.687, 1. y 3.). f) Y una vez ante la Sala de casacion, el recurrente por salto se ha de comportar como otro cualquieera y el procedimiento ha de ser el comun de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las excepciones correspondientes a la distinta clase de organo de primera instancia (por ej., certificacion de votos reservados, inexistente, reclamacion de subsanacion de falta, evidentemente, solo en la primera y unica instancia habida), sustituyendo siempre "Sala de apelacion" por "Juzgado de primera instancia" o "de partido". Una importante particularidad (imprevista en la Nov. 84, como otras varias que hemos senalado) es el efecto de la no formalizacion del recurso casacional dentro de plazo. En el caso normal, esta inactividad origina la firmeza de la sentencia impugnada, mas para el de casacion directo nada se preve. En principio, parece que deberia renacer el recurso de apelacion, tan luego la Sala del Tribunal Supremo comunicase el hecho al Juzgado; pero como el recurrente puede proceder con malicia, dilatoriamente, se suscita la duda sobre si tambien en este caso la sentencia que se comeo a impugnar queda dijimos antes (sub a), al interponer la parte el recurso de casacion "per saltum" renuncia al de apelacion, la solucion de ese articulo parece la adecuada, y en vista del riesgo, el recurrente no debera, si procede de buena fe, dejar que precluya la oportunidad de formalizacion del recurso casacional. Lo contrario seria lo acertado si se creyese que es una renuncia "condicionada"; mas para el recurrido que manifesto su conformidad pura y simplemente, el tratamiento no podria ser este. Se trata de un caso tipico de espera hasta resoluciones de la Sala del Tribunal Supremo sobre el mismo.
759. El impulso oficial en la casacion. - a) Volviendo
a los origenes eminentemente publicos de la Casacion,
la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza al Ministerio
Fiscal para interponer, en interes de la ley, y en
cualquier tiempo, el recurso de casacion por el motivo
5. (antiguo de infraccion de ley o de doctrina legal),
en los asuntos en que no haya sido parte. En tal caso
son emplazadas las partes que hubieran intervenido en el
asunto para que, si les conviene, comparezcan ante
760. Efectos de la interposicion de los recursos de casacion.- De modo implicito aparece que estos recursos no producen efectos suspensivos, pero esto era, segun la Ley de Enjuciamiento Civil originaria (art. 1.721 ant.), a condicion de que la parte que lo formaliza diese al Tribunal "a quo" noticia, mediante certificaon de la Secretaria de la Sala, en los plazos establecidos, de la interposicion del recurso, y no haciendo asi, dicho Tribunal "llevaba a efecto" (hacia ejecutar) la resolucion impugnada, a instancia de parte. Esta importante disposicion no ha sido recogida por la Nov. 84, pero creemos que nada impide que hoy los recurrentes procedan como permitia aquel articulo antiguo.
761. Acumulacion de recursos de casacion "ex officio".- Por economia procesal y para evitar posibles contradicciones (una forma de division de la "continencia de la causa"), cuando aparezcan interpuesto dos o mas recursos contra una misma sentencia, se produce la acumulacion de todos, "ex officio", por disposicion de la Ley, de manera que se tramitan y deciden todos acumulados "en una sola pieza" (querra decir "autos") (art. 1.725).
762. Desistimiento del recurso de casacion.- Como complplemento de las disposiciones generales estudiadas acerca del desistimiento de los recursos (art. 409 y 410), la Ley de Enjuiciamiento Civil establece otras especiales para el de casacion. Reitera el derecho de desistimiento unilateral en cualquier estado del procedimiento, que solo se continua si existen otras personas recurrentes (art. 1.726). Se debe llamar la atencion acerca de que la nova lex ha persistido en usar una expresion inadecuada para "desistimiento" ("separacion"). El auto en que se declare (querra decir, "se homologue") la separacion (querra decir, el desistimiento) se comunica al organo "a quo", con devolucion de los autos, rollo de apelacion (en su caso) y demas actuaciones que hubiese remitido, a no ser que el procedimiento prosiga por impulso de otros recurrentes; y aquel auto se notifica a las partes comparecidas (art. 1.727), para que conozcan la suerte de la resolucion ya no impugnada por la parte desistente. Una nueva laguna ha creado la Ley de Enjuiciamiento Civil reformada al derogar las disposiciones de la originaria sobre la suerte del deposito de casacion segun el momento en que el desistimiento se producia (art. 1.791 ant.).
763. Ejecucion provisional.- Anteriormente expusimos que la Ley de Enjuiciamiento civil conminaba a los recurrentes al acreditamiento de la interposicion del recurso para que hiciesen saber a la Sala juzgadora la interposicion, a fin de evitar que, a peticion de parte, se ejecutase la sentecia impugnada (art. 1.721), lo que demostraba que se trata de un recurso devolutivo, y ahora la Ley de Enjuiciamiento Civil, precisamente por ello concede la posibilidad de ejecucion (provisional) de la resolucion "aunque se haya interpuesto y admitido" el recurso de casacion, si la parte que hubiese obtenido la sentencia "presta fianza (caucion) o aval bancario suficientes" para responder de cuanto hubiere recibido, si se estimase el recurso (art. 1.722). La utilidad de este acceso a la ejecucion provisonal se veia muy disminuida antes, por exigir, a veces, las Salas exclusivamente fianza en metalico, aunque el objeto del proceso fuese el pago de una suma de dinero. La ley no distingue la clase de motivo, de manera que, segun su letra, cabria pensar en que sea posible pedir esta ejecucion provisional tambien cuando el recurso pendiente lo sea por el de quebrantamiento de formas esenciales; pero el mecanismo y la finalidad de este son muy obstativos. La Ley de Enjuciamiento Civil reformada tampoco preve, pero es evidente, que la parte habra de acreditar con certificacion de la Sala del Tribunal Supremo que el recurso ha sido admitido. la nueva Ley ha previsto el caso de que la ejecucion provisional sea solicitada despues de remitidos los autos a la Sala del Tribunal Supremo, y dispone que al escrito sobre ella se acompane testimonio literal autorizado de la sentencia o la resolucion que sea, recurrida, y de cuantos particulares (datos) se consideren necesarios; y se obtendran, naturalmente, de la Sala del Tribunal Supremo (art. 1.723).
764. Difusion de las sentencias. - La Ley de Enjuiciamento Civil habla de "publicar" y de "insertar", siendo preferible este segundo verbo, para evitar toda confusion con la "publicacion" como acto procesal pensado como subsiguiente a la emanacion de sentencia. En la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 1.728) se dispone que las sentencias que decidan los recursos de casacion se insertaran en la "Coleccion" Legislativa", para que sirvan de ejemplo y por su caracter jurisprudencial. En consideracion a las personas, para evitar toda identificacion subjetiva, dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil que puede "el Tribunal" (indudablemente piensa en la "Sala") acordar que si concurren "circunstancias especiales" (como pudiera ser, por ejemplo, la escabrosidad del asunto, el riesgo de censura social, etc.), de su exclusiva apreciacion, se haga la "publicacion" suprimiendo los nombres propios de las personas interesadas en el asunto (art. 1.728).
SECCION PRIMERA RECURSO (DEMANDA) DE REVISION > 779. Concepto. Denominacion. Finalidad. - El llamado en la Ley de Enjuiciamiento Civil "recurso de revision" es un proceso autonomo, iniciado por una accion constitutiva de impugnacion, en el que se pretende la anulacion total o parcial de un proceso anterior, con la consiguiente nulidad, completa o limitada, de la resolucion en el recaida, que habia adquirido el caracter de firme. a) La denominacion "recurso" no es, en consecuencia, apropiada, porque no sirve para impugnar una resolucion en un proceso todavia pendiente, y que, por consecuencia no ha llegado a ser cosa juzgada. b) Hemos, pues, de considerar el llamado "recurso de revision" como remedio extraordinario y especial, una especie de "restitutio in integrum", su antecedente, que la ley, en obsequio de la justicia, concede al justiciable perjudicado para eliminar de una resolucion considerada como "firme" la fuerza de cosa juzgada que habia llegado a adquirir, cuando su obtencion hubiese supuesto el empleo, en el correspondiente proceso, de materiales objetiva o subjetivamente inmorales o antijuridicos. Por tanto, mas que un remedio contra la cosa juzgada, lo es contra el proceso en el que la misma se hubiese obtenido siendo la suerte de este la que determina el destino de la cosa juzgada, su persistencia si el remedio no logra el fin anulatorio, o su eliminacion en todo o en parte de sus elementos componentes, si el remedio es estimado. c) El orden juridico deroga de este modo el principio de intangibilidad de las sentencias firmes, es decir de las que ostentan la nota de cosa juzgada (en sentido formal. Elimina la presuncion de verdad que, segun la mentalidad del Codigo Civil (art. 1.251, II), es inherente a aquella, porque es mas util a la Comunidad y al prestigio de los tribunales reconocer la existencia de una injusticia que defender hasta el ultimo extremo la idea de la que se dice "santidad de la cosa juzgada"; y por ello la jurisprudencia estima que las causas de revision son taxativas y de interpretacion restrictiva. d) En virtud de lo expuesto, se debe hablar, mas bien que de "recurso de revision", de "demanda de revision", en tanto en cuanto no se trate de una cita de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de las que se remiten a ella. Aun asi, tengase en cuenta que en este cuerpo legal, por descuido al introducir sus autores el o los modelos extranjeros, emplean dicho termino "demanda" (art. 1.803, I), y mas claramente aun, en el articulo 1.809 se habla del juicio de revision y de la promocion del mismo. e) Del lugar que el "recurso de revision" ocupa en la Ley de Enjuiciamiento Civil nada se puede deducir, pues sabido es que este cuerpo legal de los recursos en general y del de apelacion en muchos lugares de ella, y despues, el recurso de casacion se situa, subitamente antes que el de "revision", al que se dedica el ultimo titulo (arts. 1.796-1.810), inmediatamente antes del Libro III, sobre la Jurisdiccion Voluntaria.
781. Analisis critico general de los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente. - a) La mayoria de los problemas que los estudiosos del "recurso de revision" se plantean tienen su origen en las defectuosas traducciones que de algunos terminos extranjeros se realizaron para la incorporacion a la Ley de Enjuiciamiento Civil. b) Aunque recientemente el Noveau Code de Procedure frances (que adolece de multiples defectos de varios clases) haya empleado el nombre de "recours en revision", ello no debe ni puede impedir la critica de esta denominacion para el remedio del Derecho espanol, que es, claramente, una "demanda de nulidad" y no un "recurso". c) Es extrano que para un medio de impugnacion que se encomienda al organo supremo de la jerarquia de tribunales no se haya establecido expresamente la necesidad del agotamiento de los recursos ordinarios (art. art. 1.801, I), como se ha impuesto, drasticamente, para el llamado "recurso de nulidad de actuaciones". d) Carece de justificacion suficiente que se atribuya la potestad para conocer del remedio a la Sala 1 del Tribunal Supremo, por tratarse de una reclamacion de nulidad que tiene analogo sentido a dicho "recurso de nulidad de actuaciones procesales", de la que se desprende la de la sentencia (arg. art. 1.806). e) El "recurso de revision" presenta una justificacion analoga a la del "recurso de casacion" por quebrantamiento de formas esenciales del juicio" y, por tanto, lo que procederia es que se usase el mismo mecanismo que en este (art. 1.766), en lugar de una anulacion pura y simple, de todo punto gravosa (art. 1.807). f) La rescision de la sentencia que se origina como consecuencia de la anulacion de los puntos del procedimento viciados puede ser solamente de uno de ella (art. 1.807) y, esto no obstante, la parte ha de incoar, si viere convenirle, un nuevo proceso total (art. 1.807). g) El error de attribuir a una Sala del Tribunal Supremo el conocimiento de una impugnacion que es mas propia del mismo organo de instancia, no culpable de ninguno de los fraudes de los tres primeros numeros del articulo 1.796, hay que extender que implicitamente excluye (al menos seria en parte) el recurso de casacion que procediese contra la sentencia que se pudiese dictar en el nuevo proceso que incoara la parte recurrente en revision (art. art. 1.807, II: "declaraciones que no podran ser ya discutidas", por lo que se refiere al motivo de "revision", pero no al fondo general del asunto). En cuanto al proceso rescisorio por la causa cuarta, atanente al juez, la remesa se podria hacer a un organo de la misma jerarquia, distinto del autor de la sentencia rescindida.
782. Organo para el conocimiento de la demanda de revision y funciones. - a) Segun el articulo 1.801 de la Ley de Enjuiciamiento Civil este organo es la Sala 3 (hoy, primera) del Tribunal Supremo, "cualquiera que sea el grado del juez o tribunal en que haya quedado firme la sentencia que lo motive" (mejor seria, "que haya recaido en el proceso viciado"). Constituye un error que no se conceda al organo victima de los actos fraudulentos, y de los que no es culpable, la oportunidad de restablecer el Derecho, y ademas con mayores garantias de acierto, por haber actuado, anteriormente en el asunto y mayor economia. No es acertada la atribucion del conocimiento del asunto a un organo de Casacion, cuando no se trata de velar por el "jus constitutionis", sino de corregir actos fraudulentos, algo absolutamente propio del organo de instancia. b) La funcion que realiza la Sala del Tribunal Supremo al conocer de esta demanda es negativa en cuanto al ejercicio de jurisdiccion, lo que quiere significar que, como en el recurso de casacion por "quebrantamiento de formas esenciales del juicio", solamente anula, pero no estatuye positivamente o sobre el fondo (art. 1.806). c) Esa funcion supone otras dos: la del examen y apreciacion de los hechos que constituyan el ilicito o la fuerza mayor y su calificacion juridica, y la de determinar si coincide con el supuesto de la causa alegada en la demanda.
783. Objeto de la demanda de revision y actos
fraudulentos perseguibles. - A) La Ley de Enjuiciamiento
Civil habla de "revision de una sentencia firme" (art.
1.796, a.p.), pero como ya hemos dicho, estudiando
mas a fondo el planteamiento, en realidad lo que la
demanda de revision persigue es la anulacion, total o
parcialmente, de las actuaciones que han conducido a
una sentencia que se halla transida de nulidad, por
tener este caracter el acto o los actos procesales
que la han producido.
Con acercamiento a la realidad podriamos decir que la
demanda tiene un objeto inmediato, la anulacion total
o parcial del procedimiento que ha conducido a
determinada resolucion; y otro objeto, el mediato,
que es tambien la anulacion total o parcial de esta.
B) De las multiples causas que podrian determinar la
anulacion del procedimiento y, en consecuencia, la de la
sentencia, en todo o en parte, la Ley de Enjuiciamiento
Civil, como otras de distintos sistemas y periodos
historicos, ha recogido las que considero de mayor
gravedad (art. 1.796), en cuatro apartados que, a su vez,
comprenden diversos hechos y el ultimo una amplia
clausula general, que incluso permite decir que en ella
cabrian todos esos hechos determinantes (excepto la
imposibilidad de aportacion de documentos).
C) Las causas concretas de revision son:
Primera. - Si despues de pronunciada [la sentencia]]se
recobraren documentos decisivos, detenidos por fuerza
mayor o por obra de la parte en cuyo favor se
hubiese dictado [la sentencia].
a) La defectuosa traduccion del texto frances ha
puesto a muchos estudiosos espanoles y a la Sala 1
del Tribunal Supremo en grandes dificultades. Lo que
el texto frances quiere decir es que "aparecieran
documentos" (...) "retenidos" (u "ocultados") por la
parte (...); y en cuanto a la fuerza mayor, es
agregacion original de los jurisconsultos espanoles
del siglo pasado, a la que se aplica el mismo verbo
que a la "parte", erroneamente, puesto que la fuerza
mayor, en principio no "detiene" (ella misma) nada, y
simplemente impide la aportacion.
Un texto inteligible podria, pues, ser: "Si despues
de pronunciada [la sentencia] aparecieren documentos
decisivos de imposible aportacion por causa de fuerza
mayor u ocultados por obra de la parte en cuyo favor
se hubiese dictado la sentencia".
b) Se entiende que el hallazgo de documentos debe ser
posterior al ultimo momento preclusivo de presentacion
de los mismos en cada instancia, y por tanto, en la
primera basta con que haya occurido despues de la
"citacion para sentencia", tras de la cual no admite
la Ley de Enjuiciamiento Civil presentacion de
documentos (art. 507, I); y si el proceso en que haya
recaido la sentencia admitia apelacion, el
desaprovechamiento de la oportunidad de presentarlos
en esta (art. 863, 2) origina la inadmisiblidad del
remedio extraordinario.
c) La expresion de la Ley de Enjuciamiento Civil
"recobraren" ya la hemos criticado, y significa que el
hecho previsto en este motivo es solo la detencion
u ocultacion de documentos antes conocidos. La
imposibilidad de presentacion por fuerza mayor
unicamente se puede referir a documentos cuya existencia
fuese conocida.
Queda excluido del motivo el descubrimiento de los
documentos no conocidos (nova reperta), ocultados
maliciosamente por la parte contraria, circunstancia
que se debe incluir en la cuarta causa de revision.
d) El documento debe ser decisivo, es decir, causal
de la resolucion, o por lo menos, que puede influir en
ella, de manera que si, aun contando con el, la sentencia
hubiera debido ser la misma, el remedio no debe ser
estimado.
Segunda. - Si hubiera recaido [la sentencia] en virtud
de documentos que al tiempo de dictarse ignoraba una
de las partes haber sido reconocidos y declarados
falsos o cuya falsedad se reconociere o declarare
despues.
Se ha de entender "falsos" o "falsificados".
Tambien esta causa ha dado mucho que pensar a los
juristas espanoles para entender lo que pudieran
significar las expresiones "reconocidos y declarados
falsos" o "cuya falsedad se reconociere o declarare
despues". El texto frances del que procede es muy
laconico (como sabemos: "si lon a juge sur pieces
reconnues ou declarees fausses depuis le jugement"), pero
el correspondiente italiano, que fue el inspirador
directo (vease antes el texto), insiste en el
"reconocimiento" de la falsedad, que se estimaba que
habria de proceder, como la "declaracion", de un
tribunal penal. Pero la exegesis que los juristas
franceses realizan, de sus propios textos, da a conocer
que: "Es preciso que la falsedad haya sido reconocida
por la parte misma o por una resolucion judicial".
El Nuevo Codigo refuerza legislativamente esta
interpretacion: "Si se ha dictado la sentencia a
base de documentos reconocidos o judicialmente
declarados falsos despues de la sentencia.
Tercera. - Si habiendose dictado [la sentencia] en virtud
de prueba testifical, los testigos hubieran sido
condenados por falso testimonio dado en las declaraciones
que sirvieron de fundamento a la sentencia.
a) Esta causa es una especie destacada de la general
"maquinacion fraudulenta" y comprende dos supuestos.
La Ley de Enjuiciamiento Civil toma en consideracion
unicamente el resultado, sin atencion a la parte que
propone los testigos. Se podria pensar que son
testigos presentados, por definicion, por la parte
gananciosa de la resolucion. Este - creemos - es el
primer supuesto; pero hay un segundo, consistente en
que los testigos presentados por la parte perdedora
declarasen falsamente, en connivencia con el adversario,
bien al contestar sobre las preguntas directas como al
responder a las repreguntas de la parte gananciosa.
Este segundo supuesto ofrece acusadamente las notas
de fraudulencia y de "malicia", que la jurisprudencia
exige para que se de el tipo.
No interesa tanto la tipificacion del falso testimonio
de los testigos en asunto civil (aunque sea el medio
con el que se persigue obtener la resolucion favorable)
(arts. 329, 331 C. Pen.) como la del sujeto litigante
(o abogado, o procurador) que concluye la operacion
fraudulenta por los dos modos indicados, lo que no se
halla de acuerdo con el Codigo Penal que unicamente
declara: "El que presentare a sabiendas testigos
falsos en juicio sera castigado como reo de falso
testimonio" (art. 333), lo que constituye una absurda
tipificacion.
El testigo puede haber declarado en falso por obra
de la intervencion de la parte, lo humanamente pensable,
y lo que hasta aqui hemos pensado; pero puede ocurrir
que el testigo declare falsamente por propia voluntad
(lo que se contempla en los citados articulos 331 y
329). Esta falta de intervencion de una de las partes
del proceso no creemos que destruye la base de la causa
de revision que nos ocupa.
b) Es una causa de dificil ocurrencia en la realidad,
porque la Ley de Enjuiciamiento Civil supone que
solamente una prueba por testigos haya sido causal
de la resolucion, y solo ella. Habra que pensar en
procesos donde este medio de prueba puede ser el unico,
como los matrimoniales.
c) Previamente a la interposicion de la demanda de
revision la parte interesada habra obtenido una
sentencia condenatoria del o de los testigos en el
correspondiente proceso penal, sin que en un regimen
de buena administracion de justicia la persecucion se
pueda hacer depender del requisito de procedibilidad
de autorizacion del tribunal civil actuante en el
proceso donde se supone cometida la falsedad.
Naturalmente, corresponde a la parte interesada
descubrir la existencia de los hechos que pueden
constituir el delito y presentar querella o denuncia
(15).
d) Taxativamente se exige una condena por "falso
testimonio" y, por tanto, la "alteracion de la verdad
(sin faltar sustancialmente a ella) con reticencias o
inexactitudes", del articulo 332 del Codigo Penal,
creemos que no constituye la causa de revision,
quedando mas bien en el campo de intervencion y de
apreciacion y valoracion del organo civil (arts. 632,
III, y 659 L.E.C.).
e) La limitacion de la causa de irregularidades cometidas
en pruebas personales a solo los testigos ha sido
abandonada en algunos sistemas antes y en otros,
despues, para dar entrada al perjucio de la parte
(imposible en nuestro sistema, con su absurda regulacion
"juramento") y al perito, contemplado solamente en el
Codigo Penal como posible autor de "declaracion falsa
en juicio (arts. 330, 332 C. Pen.), bajo la rubrica "Del
falso testimonio" lo que constituyen tambien dos
importantes defectos del cuerpo legal (porque el perito
no testimonia sobre nada ni "declara", sino que "emite
dictamen") (arts. 627, 629 L.E.C.).
Cuarta. - Si la sentencia firme se hubiere ganado
injustamente en virtud de cohecho, violencia u otra
maquinacion fraudulenta.
Esta es la causa de mas dificil entendimiento y
manejo, por el modo impreciso de estar concebida.
Queda en la oscuridad cuales pueden ser los sujetos
del cohecho y la clase de este. El termino "violencia"
admite diversas interpretaciones. Al emplear la formula
"u otra maquinacion fraudulenta" esta considerando que
el "cohecho" y la "violencia" serian tambien
"maquinaciones fraudulentas" y no actos sometidos al
Derecho Penal. Emplea una clausula general "maquinacion
fraudulenta" que no esta definida en ninguna ley, ni
civil ni penal, de suerte que la alegacion y la
demostracion de ella y despues la decision judicial sobre
la misma se producen en un vacio juridico (lo ultimo,
hasta que la Sala 1 del Tribunal Supremo, haciendo de
legislador, defina lo que sea o pueda ser) (17).
Diversos de los actos de las tres causas anteriores
son "maquinaciones fraudulentas" etc.
Examinamos separadamente las tre subcausas:
A) Los cohechos pasivos se hallan tipificados en los
articulos 385 y 386 del Codigo Penal y a las definiciones
de los mismos nos hemos de remitir, por razones de
economia.
a) Al margen de aquellas podriamos decir que el cohecho
constituye un delito; es una gravisima infraccion de
los deberes del cargo de juez o magistrado.
Dado ese su caracter, para que se pueda alegar como
causa de revision es necesaria la previa declaracion
del tribunal penal de que el delito se ha cometido.
La parte interesada, por su lado se halla ante las
dificultades que suponen la exaccion de responsabilidad
penal a jueces y magistrados, y que no se dispensan
aunque la unica finalidad de la decision judicial sea
interponer demanda de revision (18).
b) Por lo demas, no interesa la justicia o la injusticia
intrinseca de la resolucion, porque este es un problema
extrano al proceso de revision, en el que unicamente
se examina si la sentencia se ha "fundado en los
documentos o testigos declarados falsos" o se "ha
dictado injustamente en los demas casos" (arg. art.
1.806) en el caso, por cohecho, en beneficio o con
arreglo a los intereses del sobornante.
c) Si se trata de un tribunal colegiado, aunque los
restantes magistrados que pudieran formar la mayoria
necesaria para conocer del asunto son ajenos al
cohecho, en obsequio de la pureza de la Magistratura
o Judicatura el cohecho de uno o de algunos de sus
componentes bastaria para que se produjese la
anulacion.
B) En cuanto a la violencia no expresa la Ley de
Enjuiciamiento Civil lo que entiende por tal y como
se habria de ejercer, tanto si fuese moral como
fisica. No encontramos en la Ley de Enjuiciamiento
Civil otro lugar en donde se emplee el mismo termino;
y unicamente, como sabemos en su articulo 442 (situado
dentro del Titulo que se ocupa de las correcciones
disciplinarias) se usan los terminos de "intimidacion"
y de "fuerza" (determinantes de nulidad de actos
"judiciales"). Aunque el estudio de esta materia es
propia del Derecho Penal (Parte General) creemos que
podemos identificar, para nuestros fines, "violencia"
con "fuerza" (irresistible), considerando ambas como
"vis compulsiva" e "intimidacion" como "vis moralis".
En todo caso hay que considerar que lo tenido presente
por la Ley es la violencia ("fuerza") fisica o moral,
que impide que el sujeto realice libremente el acto
que su voluntad le ordenaba hacer (el juez o los
magistrados que querian proveer de manera distinta y
de un modo justo).
Concretamente cuando se de el supuesto de "intimidacion"
o el de "fuerza", del articulo 442, la demanda de
revision seria subsidiaria si se hubiese llegado a
dictar sentencia, en vista de que ese precepto legal
impone a los jueces y Salas de Justicia "declarar nulo
todo lo practicado" bajo la intimidacion o la fuerza.
a) Sujeto activo de la violencia no parece de absoluta
necesidad que sea la parte misma, con el fin de
obtener la resolucion que desea, sino que tambien
podria ser su representante o su defensor o incluso
un extrano (por cuenta de ella, internamente). El
conocimiento de tal sujeto activo es de importancia
a efectos de su punicion; pero lo fundamental para la
demanda de nulidad es que la violencia se haya
ejercido (y aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil no
lo diga) sobre el juez y el o los magistrados.
b) Sin embargo, la violencia se podria ejercer sobre la
parte contraria, para impedirle, por la intimidacion,
su completa defensa o arrancarle un acto en beneficio
del que ejerce aquella (por ejemplo, respuestas favorables
a las preguntas del interrogatorio de confesion,
allanamiento, desistimiento o renuncia a un recurso y
analogos).
C) "U otra maquinacion fraudulenta", es el enunciado
del tercero y ultimo supuesto de la causa cuarta del
articulo 1.796, que viene a dar a entender que el
"cohecho" y la "violencia" son, para la Ley de
Enjuiciamiento Civil, como ya dijimos, manifestaciones
de maquinacion fraudulenta. Pero no es solo esto,
sino que, salvo alguna poco importante excepcion, los
supuestos de las tres causas anteriores arguyen
"maquinaciones fraudulentas". Por tanto, la subcausa
no esta bien concebida y es peligrosa por su
indeterminacion, incompatible con la jurisprudencia
(al final) que declara ser las causas taxativas de
interpretacion restrictiva.
La "maquinacion fraudulenta" ha de estar qualificada
por su caracter penal, es decir, que consiste en un
acto perseguible y punible penalmente (vease en la
nota 20, la ZPO, austriaca).
"Maquinacion" ya es por si "engano", "dolo", "mentira",
"fraude", de manera que se comete error de lexico.
A la jurisprudencia no podia por menos de resultarle
muy dificil traducir a otra formula mas precisa y
exacta aquella, y solamente ha podido establecer casos
concretos de tal maquinacion, que incluso permitirian
una clasificacion de "maquinaciones".
Maquinacion fraudulenta es todo artificio realizado
personalmente o con auxilio extrano por la parte que
haya obtenido la sentencia deseada o por quienes la
representen.
Dentro del concepto legal caben las mas diversas
actuaciones ilicitas constitutivas de dolo procesal,
como serian ocultar documentos decisivos y favorables
a la parte contraria desconocidos por ella; presentar
testigos falsos (art. 333 del C. Pen.) o peritos parciales
(art. 331 id.); ponerse de acuerdo con el receptor de una
notificacion para que no la haga llegar a su
destinatario, a fin de que no tenga conocimiento de la
incoacion del proceso y no se pueda defender ni, lo
que es mas grave, impedir, por ejemplo, una ejecucion
de la sentencia de desahucio obtenida en ausencia de
el; indicar un domicilio falso para esa misma finalidad
o para lograr, sin oposicion, una sentencia en rebeldia
(ficta); provocar una citacion por edictos de persona
residente en el extranjero; ocultar la existencia de
una sentencia firme, y otras maquinaciones semejantes.
Se exige que estas maquinaciones se deduzcan de hechos
ajenos al proceso y ocurridos fuera del mismo, no de
los alegados y discutidos en el, pues en otro caso se
produciria una reiteracion del proceso por una via
lateral inadmisible. (Jurisprudencia reiterada lo
pregona, salvo para el caso, por ejemplo, de la
ocultacion de notificacion).
D) Como se habra observado, salvo el caso de la
imposibilidad de aportacion de documentos detenidos
por fuerza mayor, los demas se fundan en el dolo de la
parte contraria, por accion exclusiva suya o con el
auxilio de terceros o del juez, y en posible comision
de delito por este, de modo que, segun la naturaleza de
la causa se requiere la previa calificacion del hecho
que lo origina por el tribunal penal (art. 1.804).
E) Es requisito general que la sentencia se haya basado
en ese hecho productor de la apertura de revision,
este es, que sea causal, y asi lo establece claramente
la Ley al hablar de cada uno de los motivos de revision.
15. El delito del presentante de testigos falsos (art.
333 cod. Penal) es ajeno al recurso de revision.
17. No se podria arguir que nos hallamos ante dos
maximas o reglas de experiencia: "maquinacion",
"fraudulenta", porque el uso al que se les destina
excede de lo que se reconoce como funcion de las
maximas de la experiencia en el proceso: no son
simplemente elementos a construir por el organo
jurisdiccional y situarlos en la premisa mayor de la
decision. Son dos categorias que nada menos pueden
llevar a anular un proceso y la resolucion firme que
le hubiere puesto fin.
18. Recordamos que para exigir responsabilidad penal a
jueces y magistrados hace falta seguir el llamado
"antejuicio" por la L.E. Crim. y, caso de que el resultado
sea favorable, se procede a la llamada "instruccion
del sumario" (arts. 757 y ss., 775 y ss.).
La L.E.C. no exige que antes de interponer la demanda
de revision se hayan agotado los recursos, pero si la
misma se refiere a delito de persona ejerciente de
jurisdiccion, habra de agotarlos, porque ello es
requisito de procedibilidad para el proceso penal (art.
758 L.E.Crim.).
784. Cuestiones prejudiciales penales. - La inexistencia en Espana de organos con atribuciones para aspectos civiles y penales que puedan surgir en un mismo asunto obliga a aplicar la regla de la prejudicialidad devolutiva heterogenea (V. Vol. de Organizacion), segun expresamente establece la Ley de Enjuiciamiento Civil, para suministrar su base penal a las causas que se basen en hechos punibles (art. 1.796): "Si interpuesto el recurso de revision y en cualquiera de sus tramites se suscitaren cuestiones cuya decision, determinante de la prodedencia de aquel, competa a la jurisdiccion de los tribunales en lo criminal, se suspendera el procedimiento en la Sala 1 del Tribunal Supremo hasta que la accion penal [quiere decir, "proceso penal"] se resuelva por sentencia firme" (arts. 1.804 L.E.C. y 114, I, L.E.Cr.). Esta suspension naturalmente ha de operar sobre el plazo de exclusion o interinidad de la cosa juzgada, de cinco anos (art. 1,800), en el sentido de que "quedara interrumpido" desde el momento en que se incoare el proceso penal y hasta su terminacion por sentencia firme, y se reanuda el curso desde que esta se dicta (art. 1.805). No consta en parte alguna de las normas penales cuando, exactamente, se ha incoado un proceso penal, de manera que se deben poner a contribucion las dotes interpretativas del jurista. Creemos que si media denuncia, la interrupcion se debe producir el mismo dia de formularla (arts. 265 a 267 L.E.Cr.); Si se produce querella, desde el mismo dia de la presentacion ante el juzgado (y hay que estimar, aunque fuese incompetente) art. 277 L.E.Cr.), y si el proceso se incoase por iniciativa del organo jurisdiccional civil (arts. 264, 303, I, L.E.Cr.), el mismo dia en que remita el escrito al juez penal o al decanato de juzgados. Y si se trata de cohecho u otro delito del juez (art. 1.796, 4), el dia de la presentacion del escrito sobre el "antejuicio" (arts. 764 y siguientes L.E.Cr.).
785. Resoluciones sometibles a la demanda de revision. - a) El articulo 1.797 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice laconicamente que "el recurso de revision solo podra tener lugar cuando hubiere recaido sentencia firme". La expresion no es feliz, porque "sentencias firmes" no "recaen" sino que se "producen" en los casos que determina la Ley (art. 408). Ademas, parece como si quisiera dar a entender que la resolucion firme a la que alude es la que se origina despues de haber agotado todos los recursos que, por la clase del asunto, se concedan, y no deberia ser asi, sino que la firmeza debia ser la que se origina cuando la parte que pretende llevarla a un proceso de revision tenga por conveniente; es decir, la de primera instancia misma aunque todavia fuese posible interponer recurso de apelacion, y la de este, aunque aun se hallare abierta la posibilidad de casacion. b) Segun la expresion de la Ley de Enjuiciamiento Civil basta para que proceda la demanda de revision que exista una sentencia firme. Sin embargo, se deben aclarar algunas situaciones de la practica, como son el caso de las sentencias que recaen en procesos permisivos de nuevo tratamiento del asunto (por ej., arts. 1.479, 1.617). Respecto de ellas se dice que "no producen la excepcion de cosa juzgada", pero lo cierto es que mientras no resulten reformadas en un ulterior proceso plenario, producen "derecho entre las partes". Sin embargo, esa posibilidad de nuevo proceso debe excluir la demanda de revision. (Mas detalles, en los lugares correspondientes, donde se examinan aquellos dos articulos). c) La Ley de Enjuiciamiento Civil emplea invariablemente el termino "sentencia" como unico tipo de resolucion susceptible de demanda de revision. Ante actitud tan drastica, nada distinto se podria decir, pero se ha de considerar el caso de resoluciones erroneas, ya estudado ("auto, por "sentencia", y viceversa). en estos casos se habra de partir del contenido, dejando a un lado el nombre. d) Igualmente, por medio de auto se otorgan derechos materiales y procesales que pueden afectar al patrimonio del sujeto; de modo que la Sala del Tribunal Supremo deberia acceder a la demanda de revision si en el caso se diesen todos los restantes presupuestos y requisitos para dicha demanda.
786. Legitimacion para y contra la demanda de revision.- a) En principio, sujetos activos y pasivos de esta demanda son los mismos que hayan sido partes principales, intervinientes y litisconsortes, aplicando las reglas generales, sobre la materia, si bien se ha dicho por la jurisprudencia que poseen legitimacion personas interesadas y herederos. (Ver la Jurisprudencia, a final). En el caso de transmision del derecho, la demanda de revision es obvio que se puede interponer por y contra el sucesor. b) En cuanto al segundo o nuevo proceso, los sujetos habran de ser los que la situacion en que hayan quedado las cosas reclame.
787. Procedimiento del proceso de revision. - Los
momentos de este remedio anulatorio no aparecen claros
en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en realidad
establece dos momentos; el de anuncio (al que denomina
de "interposicion") y el de formalizacion, al que no
alude (24).
a) Existe un primer momento que es aquel en que la
parte interesada presenta un escrito donde solicite la
revision y este seria el escrito de interposicion (arg.
arts. 1.798, 1.799, 1.800 y 1.801).
b) Para ello se senala un plazo preclusivo de tres meses,
computados, conforme indica la Ley de Enjuiciamiento
Civil, desde el dia en que se "descubrieron" (25) los
documentos "nuevos" (26) o el "fraude" (27), o desde el
dia del "reconocimiento" (28) o "declaracion" de la falsedad
(art. 1.798) (29).
Se trata de un plazo no procesal (arts. 303 a 305), sino
civil (art. 5 C. Civ.), lo que se debe tener muy en
cuenta a efectos de computacion.
Si la "declaracion" ya existia, pero era ignorada por
la parte, habra que iniciar el computo el dia en que
se prueba que se tuvo conocimiento.
La Ley no distingue si existen menores o incapacitados,
a efectos de la suputacion.
En aquel escrito, que viene a ser simplemente preparatorio,
sera suficiente expresar los datos de identificacion:
que se incoa el "recurso" por la causa o causas que la
parte se proponga invocar, proceso en el que haya
recaido la sentencia y tribunal sentenciador,
observancia del plazo de presentacion y del de
exclusion o interinidad de la cosa juzgada (de 5 anos,
art. 1.800), sin perjuicio de la prueba completa en el
proceso de revision, y si ha habido transmision, a
efectos de citacion por la Sala.
Ni siquiera exige la Ley de Enjuiciamiento Civil que a
ese escrito se acompane una copia de la resolucion.
Lo unico que prescribe es el acompanamiento, si el
impugnante no disfruta del beneficio de justicia
gratuita, del documento justificativo de la constitucion
en el "establecimiento destinado al efecto" de un
deposito de doce mil pesetas (segun la reforma aumentativa
introducida por la Ley del 24 de julio de 1974, modificadora
del art. 1.799, I) y tiene la misma suerte que tuvieron
los depositos de casacion antes de la Nov. 84: se
devuelve a la parte si "el recurso se declara procedente"
y en otro caso tiene la aplicacion senalada a
aquellos (art. 1.799 antiguo y derogado). Este requisito
no se exige ya en las legislaciones modernas, por no
ser prudente que se opongan obstaculos a la importante
funcion de sanidad juridica que con la revision se
pretende, y hasta cierto punto pugna con el articulo
24, 1, de la Constitucion.
c) Presentado el escrito, la Sala del Tribunal Supremo
"llama (reclama) a si todos los antecedentes del
proceso cuya sentencia se impugne (la construccion
debia ser a la inversa, puesto que lo impugnado es,
directamente, el proceso en el que la sentencia recae),
y mandara emplazar a cuantos en el hubieren litigado,
o a sus causahabientes, para que dentro del termino
[plazo] de cuarenta dias comparezcan a sostener lo que
convenga a su derecho" (art. 1.801, II).
Defectuosa formula, a menos que quiera decir que antes
de haberse recibido los autos del proceso, aquellos
litigantes se han de limitar a comparecer, y el que
solicita la revision, pedir que se le conceda plazo
para formalizar la impugnacion.
Esto debe ser asi, porque la Ley de Enjuiciamiento Civil
no ordena que en esos dias se haga nada distinto de
"comparecer", y en lugar de otra cosa prescribe que
"personadas las partes o declarada su rebeldia, los
tramites sucesivos (que constituyen propiamente la
formalizacion) se seguiran conforme a lo establecido
para los incidentes", y tratandose de un asunto en el
que no es necesaria la formacion de "pieza separada
alguna", solo procede que la Sala conceda a la parte
el plazo para formalizar la demanda de motivacion de
la revision (articulo 1.803) y que la Ley de Enjuiciamiento
Civil silencia, de modo que puede ser el que estime
necesario y suficiente, segun el volumen de los autos,
que ya ha recibido.
d) La Ley de Enjuiciamiento Civil no remite a su
articulo 524, de manera que la demanda de revision se
pueda redactar siguiendo la (deficiente) pauta de
dicho precepto o el metodo que parezca acomodado a
la naturaleza de la exposicion.
En todo caso, parece conveniente acompanar los
documentos que puedan acreditar la causa y el tiempo
de haberla conocido.
La suplica debe expresar claramente que se solicita
la anulacion del procedimiento, en la medida en que sea
abonada y la de la sentencia, en los mismos terminos,
conforme al articulo 1.806, y pedira la devolucion de
los autos al organo de origen, con certificacion de la
sentencia (art. 1.808).
No debe pasar desapercibido que en el uso a que se
destina el procedimiento de incidentes no ha dicho
la Ley de Enjuiciamiento Civil que no rija el articulo
750, y por tanto en la demanda se ha de solicitar el
recibimiento a prueba.
Tambien a la demanda se han de acompanar, si es posible,
los documentos de que se disponga para acreditar los tres
hechos relevantes: fecha del hecho o hechos que
constituyan las causas de revision y de los hechos
mismos, entre los cuales la sentencia penal condenatoria
que se haya podido obtener para que proceda el remedio,
e igualmente, fecha de la publicacion de la sentencia.
La prueba se ha de orientar principalmente a esos hechos.
24. Todas las referencias del art. 1.798 adolecen de
descuido intelectual. La Ley habla de "recobrar" en
el art. 1.796, y aqui de "descubrir", de acuerdo con lo
expuesto anteriormente.
25. Aqui se habla de "nuevos" (en el sentido de ser
"nova reperta"; y en la "causa" (art. 1.796) se emplea
la formula de "documentos detenidos" (...).
26. Aqui se alude a "fraude"; y en la "causa" se
emplea la formula "maquinacion fraudulenta" (art.
1.796).
27. Aqui se emplea la expresion "reconocimiento" y en
la "causa", de (documentos) "reconocidos y (o) declarados
falsos". "Reconocimiento", es, pues, algo dicho a la
ligera por el descuidado legislador.
28. Aqui se habla de "reconocimiento" y habra que
entender "reconocimiento de la falsedad por el autor
de ella" (que es lo que consideramos que debe querer
decir el art. 1.796).
29. La formula "declaracion de la falsedad" es
insuficiente y equivoca, porque tal declaracion tiene
que proceder de un tribunal penal (arg. art. 1.804) y
el unico instrumento que tiene para ello es la sentencia,
de manera que, con mayor precision, deberia haber una
Fecha.
788. Efectos de la demanda de revision. Suspension de la ejecucion. - Las razones dadas acerca del efecto suspensivo de los recursos explican que el ejercicio de este medio no impida la ejecucion, y asi dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil que "las demandas de revision no suspenderan la ejecucion de las sentencias firmes que las motiven", pero que el tribunal, "en vista de las circunstancias, a peticion del recurrente [demandante], dando fianza [caucion] y oido el Ministerio Fiscal, puede ordenar que se suspendan las diligencias de ejecucion". La Sala senala el importe de la caucion, teniendo en cuenta que ha de garantizar el valor del objeto del proceso anulable, el resarcimiento de danos e indemnizacion de perjuicios "consiguientes" a la inejecucion (mejor seria decir "que pueda producir"), para el caso de que el recurso fuese desestimado" (art. 1.803). Este precepto plantea una serie de problemas. en primer lugar, las "circunstancias" a considerar. En segundo lugar, la indeterminacion del contenido de la audiencia del Ministerio Fiscal, que no esta justificado que intervenga, como no sea porque anda en juego la cosa juzgada, siendo preferible que interviniesen los otros sujetos del proceso anulable, que podrian opinar acerca de dichas "circunstancias" y facilitar a la Sala del Tribunal Supremo al menos un principio de datos sobre el importe de la indemnizacion y del resarcimiento que, tal como se halla concebido el articulo 1.803, ha de determinarlos la Sala sin otros antecedentes que los de posible obtencion a traves de los autos. Y el mismo razonamiento es aceptable respecto del valor del objeto, no siempre de exacto conocimiento por el tenor de los autos. Si la cuantia de dicho objeto, de la indemnizacion y el resarcimiento es elevada, y aunque asi no sea, tiene profundo sentido que la Sala del Tribunal Supremo, que actua como organo de instancia en un proceso de anulacion, ordenase las adecuadas diligencias para mejor proveer, del articulo 340. Si la parte interesada solamente dirige su demanda de revision contra algunos y determinados extremos de una sentencia que contenga diversos pronunciamientos que en materia de ejecucion aparezcan y sean independientes, la suerte de esta dependera de tal circunstancia aunque es extremo no previsto en la Ley).
789. Admision y decision. Sentencia rescindente. - a) No aparece claro en la Ley de Enjuiciamiento Civil, como ya hemos dicho, que la demanda de revision haya de pasar por el tramite de admision y el de decision, como sucede en los recursos casacionales. La duda se plantea un instante al examinar el texto del articulo 1.802, donde, tras aludir a la comparecencia de las partes (o a su rebeldia) y de remitir al procedimiento de incidentes, dispone que se oiga "siempre al Ministerio Fiscal antes de dictar sentencia, acerca de si "ha lugar" o no a la admision del recurso". Pero sin duda se trata de un equivocado empleo del termino "admision", habiendo querido decir "estimacion" o "admision y estimacion". Podemos, pues, afirmar que no existe tramite sobre admisibilidad y que la Sala examina esta y el fondo de la demanda de revision simultaneamente. Por tanto, tenemos al Ministerio Fiscal actuando en calidad de informante, para emitir su dictamen sobre si se debe o no estimar el recurso; o bien puede informar sobre posibles defectos formales de la demanda y sobre los documentos acompanatorios, y simultaneamente respecto del fondo, es decir, acerca de la admision y de la estimacion o desestimacion, por considerar que se dan o no existen la causa o causas alegadas. ) Persistiendo la Ley de Enjuiciamiento Civil en su culta conviccion de que no se trata de un "recurso", sino de un proceso, al ocuparse de la decision favorable no acude a las formulas de "estimacion" o "desestimacion", de un recurso, sino que prescribe,: "Si [la Sala de] el Tribunal Supremo estimare procedente la revision solicitada, por haberse fundado la sentencia en los documentos declarados [olvida "reconocidos"] o testigos declarados falsos o haberse dictado injustamente en los demas casos del articulo 1.796 [esto es, documentos desconocidos por fuerza mayor u ocultados, cohecho y maquinacion fraudulenta], lo declarara asi y rescindira en todo o en parte la sentencia impugnada, segun que los fundamentos del recurso se refieran a la totalidad o tan solo a alguno de los capitulos de la misma sentencia (art. 1.806). La rescision naturalmente, opera con fuerza retroactiva. c) La Sala del Tribunal Supremo, tan luego haya dictado la sentencia que, por haberse estimado la demanda de revision, rescinda en todo o en parte la "sentencia firme impugnada", manda expedir certificado de aquella (la Ley de Enjuiciamiento Civil dice, erroneamente, "fallo") y devuelve los autos al tribunal del que procedieren, "para que las partes usen de su derecho segun les convenga, en el juicio correspondiente" (art. 1.807, I). d) Las reglas de Derecho civil en cuanto a las consecuencias de la rescision de la sentencia se han de aplicar al proceso, por virtud de la remision implicita (a falta de preceptos propios) que la Ley de Enjuiciamiento Civil hace en su articulo 1.808: "La rescision de una sentencia firme, como resultado del recurso de revision, cuando fuere admitido [quiere decir "estimado"] producira todos sus efectos legales, salvo los derechos adquiridos que deban respetarse con arreglo a lo establecido por el articulo 34 de la Ley Hipotecaria" (art. 1.808). a) Por tanto, se habra de aplicar lo senalado por el articulo 1.295 del Codigo Civil, segun el cual la rescision obliga, retroactivamente, a la devolucion de las cosas que fueron objeto del contrato [lease proceso] con sus frutos y del precio con sus intereses; en consecuencia, solo podra llevarse a efecto "cuando el que la haya pretendido pueda devolver aquello a que por su parte estuviese obligado". b) Y agrega el precepto: "Tampoco "tendra lugar" la rescision cuando las cosas objeto del contrato [lease proceso] se hallaren legalmente en poder de terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe". "En este caso podra reclamarse la indemnizacion de perjuicios al causante de la lesion". Y de esta manera la disposicion del Codigo Civil enlaza con el articulo 34 de la L.H.I. por la Ley de Enjuiciamiento Civil en aquel precepto.
790. Fase rescisoria. - Se acaba de indicar en que consiste segun la Ley de Enjuiciamiento Civil: en enviar a las partes (en realidad deberia ser "a la parte") a fin de que, si viere convenirle, incoe un nuevo proceso sobre el mismo asunto. El error legal es realmente grave: primero, por su antieconomicidad, porque, como sucede en los demas, sistemas juridicos, lo procedente seria que el mismo organo que hubiera dictado la resolucion rescindida, examinase de nuevo el caso y dictara la nueva resolucion (rescisoria) "sirviendo de base al nuevo juicio las declaraciones que se hubieren hecho (querra decir, que hubiere hecho la Sala conocedora) en el recurso de revision, las cuales no podran ser ya discutidas" (art. 1.807, II). Y, segundo, es grave el error porque si se da el caso de sentencia solo parcialmente rescindida (como preve el art. 1.806), los pronunciamientos que subsisten no hay por que tratarlos en un nuevo proceso ni por que privar a la parte correspondiente de la efectividad, mediante ejecucion de tales pronunciamientos que le favorezcan; y la gravedad aumenta, porque carece de sentido juridico que una declaracion que la Sala del Tribunal Supremo ha formulado en determinado proceso tenga validez y sea indiscutible en otro por completo independiente: es la consecuencia de una regulacion bastante equivocada.
791. Sentencia desestimatoria de la demanda de revision.- Huyendo una vez mas de los terminos "estimacion", "desestimacion", la Ley de Enjuiciamiento Civil prescribe que cuando el recurso de revision se declare improcedente, se condenara en todas las costas del juicio (obligada aplicacion del principio del vencimiento) y a la perdida del deposito al que lo hubiere promovido (art. 1.808 y 1.799, IV).
792. Firmeza de la sentencia rescindente. - Lo es desde que se dicta, por no estar concedido contra ella recurso alguno (arts. 1.810, 408).
793. Posibles recursos contra una posible nueva sentencia.- La Ley guarda silencio sobre el particular; pero no cabe duda (y con mayor razon que en otros sistemas juridicos) de que si se estima la demanda y se incoa un nuevo proceso, contra la sentencia que recaiga en este se podra interponer el recurso que corresponda, dejando a salvo lo que sea derivacion de las "declaraciones que se hubieren hecho [por la Sala del Tribunal Supremo] en el recurso de revision, que no pueden ser ya discutidas" (segun el art. 1.807, II).
SECCION SEGUNDA EL "RECURSO" DE AUDIENCIA O DE RESCISION DE SENTENCIAS FIRMES DICTADAS EN REBELDIA DEL DEMANDADO 796. El recurso de "audiencia" para rescision a favor del del demandado rebelde. Naturaleza juridica. - Ocurre con este medio de impugnacion algo semejante a lo que hemos observado en el llamado "recurso de revision", que propiamente no es un "recurso", sino un medio especial destinado a rescindir sentencias firmes. Por ello se le podia tambien llamar "demanda (de...)". Este medio es concedido por la Ley en los casos en que la sentencia y la correspondiente cosa juzgada se producen habiendo estado ausente del proceso el demandado, sin su voluntad, y para evitar la injusticia que se produciria conservando el vigor de una sentencia dictada sin que el demandado hubiese tenido conocimiento del proceso o, aun habiendolo tenido, se le hubiese opuesto un obstaculo impeditivo de su personacion en el y de su defensa. Los que no puedan acreditar el desconocimiento o la imposibilidad unicamente pueden hacer uso de los recursos de apelacion y, en su hipotesis de casacion, dentro de los respectivos plazos (antes, num. 682). En la Ley de Enjuiciamiento Civil no se le llama "recurso", ni "recurso de audiencia", sino que para ella es un "incidente" (arts. 778, 779,I; 781, 786), que tiene como objeto o contenido "conceder audiencia", "oir", "prestar audiencia" al "rebelde" sin su voluntad, "contra la sentencia firme que haya puesto termino al proceso [pleito], para obtener su rescicion y un nuevo fallo [sentencia] en los casos concretos que se determinan" (art.773). Es decir, finalidad parecida a la de la demanda de revision, pero fundada en base completamente distinta, como se habra advertido y se continuara advirtiendo despues.
797. Caracteristicas del "recurso" de audiencia para rescision. - a) Este llamado "recurso" es el tipico y unico en caso de rebeldia, pues es asequible solamente a los demandados que hayan permanecido alejados y fuera del proceso contra ellos incoado, siempre en tal situacion, de manera que no se les haya podido notificar personalmente la sentencia y hayan dejado desaprovechados los plazos para los recursos de apelacion o de casacion, no quedandoles mas oportunidad que la de una concesion de audiencia, lo que quiere significar una nueva discusion del asunto en el que no pudieron intervenir. b) Se le considera, y es un medio extraordinario porque solamente se puede pretender cuando la sentencia haya recaido en un proceso despues de cual no se pueda iniciar otro, como sucede en los procesos sumarios que, segun vimos en los lugares correspondientes, no excluyen la posibilidad de un proceso plenario ulterior, concretamente, como dice el articulo 789: No podra concederse audiencia a los litigantes condenados en rebeldia contra las sentencias firmes recaidas en los juicios ejecutivos, en los posesorios ni en ningun otro despues del cual pueda promoverse otro juicio sobre el mismo objeto". Los diversos casos los hemos examinado en los lugares correspondientes; y aqui diremos que el precepto no se puede admitir sin objeciones, porque la razon de un proceso plenario posterior es la exclusion del tratamiento de determinados medios de defensa, no estando dicho plenario posterior destinado a tratar del mismo objeto, de manera que es discutible el acierto del texto de la disposicion. c) En si mismo el "recurso" es de caracter negativo o rescindente, en el sentido de que el tribunal que de el conoce se limita a examinar la existencia de los requisitos que permiten rescindir la sentencia dictada en rebeldia y prestar al condenado la ulterior "audiencia", constistente en un nuevo proceso sobre el fondo, o rescisorio. d) Ofrece el caracter de devolutivo en peculiar sentido, porque de la concesion de audiencia no conoce el mismo organo que hubiese dictado la sentencia en "rebeldia" (como ocurre en otros sistemas), sino el inmediatamente superior en el partido judicial, segun decimos despues. e) Por su caracter de extraordinario, la audiencia se debe conceder con caracter restrictivo segun la jurisprudencia. f) En caso de recurso de casacion contra la sentencia de la Sala de apelacion que no concede la audiencia, la Sala del Tribunal Supremo necesariamente ha de examinar los hechos que son impeditivos de la concesion. g) El requisito mas importante es que la inactividad no pueda ser imputada al demandado, es decir, que no sea voluntaria. h) Si el caso es de arrendamiento, se ha estimado que para solicitar la audiencia no es necesaria la consignacion de las rentas (T.S., 22 octubre 1959).
798. Requisitos para la concesion de audiencia. - La ley establece exigencias diferentes, segun el conocimiento presumible del emplazamiento (citacion para contestar) y del proceso por parte del "rebelde", con lo cual viene a distinguir, aunque sin nombrarlas, la verdadera y la ficta rebeldia. A) No cabe alegar ignorancia justificativa de la ausencia e inactividad cuando el litigante haya sido citado personalmente. En este caso su rebeldia es verdadera, y la Enjuiciamiento Civil sienta por esto el principio de que a tal rebelde no se le otorga audiencia (art. 774, I). a) A pesar de constar la circunstancia de que, efectuado personalmente el emplazamiento, no puede ignorarlo el rebelde, la Ley, en un alarde del deseo de no ocasionar indefension, tiene en cuenta la eventualidad de que hayan sobrevenido impedimientos que se opongan a la comparecencia, y consecuentemente declara admisible, por excepcion, el recurso, si demandado acredita cumplidamente que en todo el tiempo transcurrido desde el emplazamiento hasta la citacion para la sentencia, ya firme, estuvo impedido de comparecer en el proceso por causa de fuerza mayor no interrumpida (art.774, II). Rige el principio de bilateralidad, de modo que la otra parte puede probar lo contrario. La calificacion de los hechos constitutivos de la fuerza mayor (guerra, sitio, bloqueo, etc.) corresponde libremente al tribunal. b) Pero se exige que la solicitud de audiencia y el ofrecimiento de la justificacion de la fuerza mayor sean presentados dentro de cuatro meses, a contar desde la fecha de publicacion de la sentencia en el "Boletin Oficial de la Provincia" (art.775). B) El segundo caso previsto por la Ley es el del rebelde que lo haya sido habiendosele citado "ad domum", por cedula entregada a sus parientes, familiares, criados o vecinos. En estos casos es posible la hipotesis del desconocimiento fundado en que la cedula del emplazamiento no hubiese llegado a su destinatario, y por lo mismo la concesion de la audiencia depende del acreditamiento de que la cedula no le fue entregada por causa no imputable a el. La rebeldia aqui no es entonces verdadera, sino ficta, y el plazo para solicitar la audiencia se amplia a ocho meses, computables como en el caso anterior y en el siguiente (art.776). En este caso es tambien posible la prueba en contrario. C) Por ultimo, la rebeldia se estima totalmente ficta, y la Ley de Enjuiciamiento Civil es por ello menos restrictiva, cuando el emplazamiento se efectuara por edictos. Presume, implicitamente, que el demandado no tuvo conocimiento del proceso, y por ello basta acreditar la ausencia constante del lugar en que se siguio tal proceso, desde el emplazamiento hasta la "ciatacion para sentencia", y la ausencia del punto de la ultima residencia al tiempo en que se publicaran los edictos de emplazamiento. El plazo para solicitar la audiencia es de un ano (art.777). La causa a que se pueda atribuir esta doble ausencia no es ni puede ser tenida en cuenta por la ley: solo exige el acreditamiento del hecho en si, no su voluntad o involuntariedad, pero la parte contraria puede probar la existencia de la primera.
799. Procedimiento para la concesion de audiencia. - Es competente para entender del caso la Sala de Audiencia territorial que hubiera dictado la sentencia o a cuyo distrito pertenezca el juzgado del cual proceda, y la Sala 1. del Tribunal Supremo si el hubiese dictado. Se sigue el procedimiento de incidentes oyendose a las restantes partes. La inadmision lleva consigo la firmeza definitiva de la sentencia, con condena en costas, las cuales, por lo demas, tambien se le pueden imponer al rebelde en caso de no ser, a juicio del tribunal, temeraria su oposicion. Contra la resolucion acerca de la audiencia, si no esta dictada por la Sala 1. del Tribunal Supremo, se concede el recurso de casacion (arts. 779 ss. y 1.690, 2.).
800. Proceso rescisorio. Este es el que se desarrolla por virtud de la concesion al demandado de la audiencia, al que ha de preceder la comunicacion entre el organo concedente de la audiencia y el que ha de sustanciar ese proceso rescisorio. A) La comunicacion se efectua mediante remesa de la sentencia de audiencia, por el orgnano que la haya dictado, al juzgado de primera instancia que hubiese conocido del asunto en el que se produjo la rebeldia, para su cumplimiento, con devolucion de los autos que obrasen en el tribunal superior (art. 782, I). B) La audiencia se lleva a cabo en forma de una cuasireproduccion del proceso anterior, lo logico y natural. a) Ante todo, es de pensar que previas las citaciones de las partes, se otorga al demandado una oportunidad equivalente a la de contestacion a la demanda, lo primero importante que no pudo realizar en el proceso: "Se entregan los autos por ocho dias litigante al que se haya concedido la audiencia para que exponga y pida lo que a su derecho conduzca, en la forma prevenida para la contestacion a la demanda"; y de lo que exponga se confiere traslado por otros ocho dias al que hubiese obtenido en el primer proceso la sentencia en rebeldia, entregandosele las copias del escrito de su demandado y las de los documentos (art. 783, 1. y 2.). No existen mas escritos instructorios, de modo que si el proceso rescindido hubiese sido de mayor cuantia, el que estuvo inactivo pierde una oportunidad, pero es lo menos que puede perder, mientras que el actor ha tenido dos oportunidades de alegaciones. b) Si (en los escritos mencionados) por los dos litigantes o por cualquiera de ellos se hubiese solicitado el recibimiento a prueba "y la cuestion objeto del proceso versara sobre hechos" (mala expresion para significar la existencia de hechos controvertidos), el juez debe acceder, concediendo diez dias para proponer y quince para practicar, sin perjuicio del plazo extraordinario, que se puede solicitar y el juez otorgar si lo cree procedente (art. 783, 3.). c) Terminada la practica de la prueba (o presentados aquellos escritos) la ulterior sustanciacion se acomoda a laslreglas establecidas para primera instanica del juicio declarativo que corresponda, con los recursos de apelacion y de casacion, cuando procedan (art. 783,4.). Por tanto, si el proceso fuese de mayor cuantia, se podra solicitar confesion en juicio (art.579), recusar peritos (art.619), tachar testigos (articulos 660 y ss.), presentar "escrito de ampliacion" y formular escrito de conclusion o solicitar vista, con los efectos inherentes (arts. 667 y ss.). Y si es de menor cuantia, las mismas oportunidades, excepto las dos ultimas. Es de pensar que en el escrito inicial el demandado debe poder formular reconvencion (arts. 542, II, III, 688). Asimismo es posible en el proceso rescisorio alegar las defensas y excepciones no empleadas en el proceso primitivo, salvo prescripcion. C) Por parecer excesivas las hipotesis hasta ahora vistas de concesion de audiencia, para el llamado juicio verbal se consignaron en la Ley de Enjuiciamiento Civil unas reglas (distintas de las unicas de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855) que simplemente denotan una desigualdad discutible, puesto que todo se reduce a supresiones de supuestos que se pueden dar. Las variantes son las siguientes: a) Considerar solo el caso de que la citacion para la comparecencia en el proceso haya sido hecha al demandado por medio de edictos o por cedula entregada a sus parientes, familiares, trabajadores domesticos o vecinos. Y acreditar, correlativamente, de modo cumplido, que no se le ha entragado la cedula de citacion por haberlo impedido una causa no imputable a el que cuando se publicaron los edictos se hallaba ausente del lugar, sin haber regresado durante la sustanciacion del juicio (art. 785). Siempre, con posibilidad de prueba en contrario. b) El plazo para solicitar la audiencia es de tres meses a contar desde la notificacion de la sentencia "en estrados". c) La competencia para resolver sobre la admisibilidad de la audiencia corresponde al juzgado de primera instancia del partido, con arreglo al procedimiento del juicio verbal y sin ulterior recurso. Para el proceso rescisorio es competente el de la causa (arts. 785-6). D) en el proceso depvequena cuantia se produce una notable simplificacion, pues si el demandado no se persona en los autos dentro del plazo conferido se dicta providencia que le declara en rebeldia y, dada por contestada la demanda, sigue el juicio su curso, notificandosele en la sede del juzgado dicha providencia y las demas que se dicten (art. 43 del D. de 21 nov. 1952, texto segun la Ley del 6 ag. 1984).
SECCION TERCERA LA OPOSICION A LA COSA JUZGADA DE LOS TERCEROS Y DE OTROS AFECTADOS POR ELLA 801. Inntroduccion. - a) En principio, los terceros no deberian tener la necesidad de defenderse contra la cosa juzgada producida en un proceso en el que no han participado, mas que invocando los limites subjetivos de la misma, puesto que unicamente afecta a los sujetos que hayan sido parte en tal proceso, segun sabemos y resulta del articulo 1.252 del Codigo Civil; pero en algunas legislaciones se admite que el tercero respecto de la cosa juzgada no se haya de limitar a una postura de pasividad y que, llegado el caso, alegase la ineficacia de la sentencia dictada entre otros (res inter alios iudicata), lo que puede ser dilatorio y perjudicial para el; sino que tambien se pone a su disposicion un medio llamado oposicion de tercero, que le permite tomar la iniciativa. b) Pero cuando la cosa juzgada se ha producido en un proceso en el que ha sido parte el causante o el deudor, entonces los herederos y los acreedores quedan afectados por la sentencia reida respectivamente contra el primero o el segundo (arg. arts. 1.252, 1.257, 661, 1.082 C. Civ.). Ahora bien, el orden juridico solamente impone esta regla si la responsabilidad o el menoscabo que se puedan producir son la consecuencia de una actuacion correcta del causante o del deudor. Cuando no sucede asi por haber mediado fraude, entonces los herederos y los acreedores pueden negar su responsabilidad, incluso aunque resulte impuesta por sentencia firme y ejecutiva. En ambos casos (sub a y sub b) se habla de "terceros", porque los del primero indudablemente lo son, y los del segundo adquieren este mismo caracter con respecto al proceso fraudulento que produce el perjuicio, y el medio para ambos de atacar la cosa juzgada recibe el nombre de (ya lo hemos dicho) oposicion de tercero. ..... Partiendo de la distincion que hemos hecho entre oposicion de tercero en sentido estricto y oposicion de tercero con derecho basado en existencia de fraude (impugnacion Pauliana), dessarrollaremos la materia, naturalmente a base de los modelos que tenemos a la disposicion y ante la ausencia de preceptos legales y de doctrina jurisprudencial, que ha realizado una labor importante respecto de la accion revocatoria o Pauliana, pero no de su proyeccion en el Derecho procesal, y de la subrogatoria (arts. 1.111, en las dos partes escuetisimas que comprende, y 1.291 Codigo Civil).
806. La oposicion de los terceros a la cosa juzgada en el Derecho Espanol.- a) La oposicion de los terceros (en sentido estricto) a la cosa juzgada, para obtener la anulacion de la misma por afectarles perjudicandoles, a pesar de no haber sido, ni tenido la oportunidaad de ser parte en el proceso extrano a ellos, no es una institucion que repugne a nuestra legislacion, de la que se podria decir que defiende a esos terceros mediante el articulo 1.252,I, del Codigo Civil, de acuerdo con lo expuesto al principio de este paragrafo;aunque esta defensa supone que el sujeto haya de permanecer inactivo con la incertidumbre propia de desconocer cuando el ganador de la sentencia se decidiria a esgrimirla contra el, hallando asi la oportunidad de oponerse a ella por via de excepcion. Esta incertidumbre es seguro que causa perjuicio a su esfera juridica. Por ello, un medio como la tierce opposition u opposizione di terzo es de gran necesidad en el Derecho Espanol. Pero este deseo no debe inducirnos a desarrollar la teoria de la oposicion de terceros (en sentido estricto) a la cosa juzgada, porque (como ya hicimos en otro libro) operariamos sobre un vacio legislativo, inventando definicion requisitos y efectos. Hemos estimado que es mas valioso ofrecer al posible futuro legislador de esta materia modelos legislativos extranjeros y recordar la bibliografia nacional que pueda existir acerca de la misma. Tan solo traemos aqui a colacion algunas resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo que abonan directa o indirectamente la idea de la posicion de tercero (Sents. del 12 dic.,1950,9 nov.1932, 18 jun. 1930, 8 enero 1929, 1. julio 1904, 14 marzo 1896). b) Tambien, en definitiva, creemos que cabe sostener la tesis de que en general, la peticion de nulidad de un proceso completo por quien no ha intervenido en el, por via de demanda, viene a constituir una oposicion de tercero (en sentido estricto), si bien esta origine rescicion en lugar de nulidad. En cuanto a los requisitos procesales, el tercero habria de hacer uso de la demanda, viene a constituir una oposicion de tercero (en sentido estricto), si bien esta origine rescision en lugar de nulidad. En cuanto a los requisitos procesales, el tercero habria de hacer uso de la demanda declarativa en el tipo de proceso que corresponda, y consideramos que aun siendo el requisito irrelevante, no sera preciso invocar el articulo 488, aunque por la evidente conexion existe entre el proceso contra el que se opone el tercero y el que este incoe, el organo competente para conocer es el que hubiese decidido en aquel. El tipo de proceso a seguir para la oposicion seria el que corresponda segun el valor y la competencia territorial debe venir determinada por las reglas generales. Legitimado activamente seria la persona que haya experimentado el perjuicio por el proceso fraudulento que se impugna y lo debera probar dentro de lo posible. Demandados deberian ser los sujetos del proceso rescindible y todos los que, conforme a las reglas de la legitimacion pasiva, pueden resultar afectados, directa o indirectamente, por la rescision del proceso impugnado. La sentencia debe pronunciar la rescision de dicho proceso, debiendo volver las cosas a su estado anterior y si ello no es posible, imponer la sustitucion por el abono del importe de los danos y los perjuicios; con las especialidades de la proteccion de los terceros de buena fe y de los que hubiesen inscrito su derecho en el Registro (art. 37, L.H.I.).
807. La oposicion a la cosa juzgada de otros sujetos afectados por ella en el Derecho Espanol.- a) No hablamos en este caso directamente de "terceros" porque con la formula del epigrafe queremos referirnos a la accion revocatoria o rescisoria que puede ejercer el acreedor contra su deudor a causa de los actos que este realice en perjuicio de aquel, segun el articulo 1.111 del Codigo Civil y concordantes, aunque los perjudicados son terceros respecto del proceso fraudulento. b) Hemos venido refiriendonos siempre a la accion revocatoria o Pauliana del articulo 1.111 del Codigo Civil, en relacion con el 1.911 y los concordantes, pero con estos limitabamos el ambito de eficacia de la oposicion, no pensando en sujetos distintos de los acreedores, unicos contemplados por esas disposicioneslegales, siendo asi que existen otras personas que deben poder hacer uso de la oposicion de terceros. No obstante, puesto que solo se cuenta con dicho articulo 1.111 y su desarrollo jurisprudencial y doctrinal, lo tomamos en consideracion para los demas casos, mutatis mutandis. c) Las personas que pueden resultar afectadas por actos realizados en fraude de sus derechos son, ademas de los acreedores (del articulo 1.111 C.Civ. y preceptos complementarios), otras, principalmente el causante respecto de los herederos forzosos y sus cuotas legitimarias (art,806 C.Civ.), el conyuge respecto de su parte de bienes gananciales (arts. 1.347 y ss.y 1.29id.), y cualesquiera otros analogos que puedan surgir. d) Los actos fraudulentos en los que por regla general se piensa son los que se realizan por via privada, pero la letra y desde luego el espiritu del repetido articulo 1.111 y un poco el espiritu del tambien citado articulo 1.391, permiten considerar que un "acto impugnable" segun el primero de estos y un "acto en fraude de los derechos de su consorte" segun el segundo puede ser un "proceso". Al menos existe la conocida sentencia de la Sala 1. del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1913 que asi la manifiesta (para el 1.111). e) La oposicion de tercero que se produce por el uso de la accion revocatoria o Pauliana cuenta con datos mas numerosos que la anteriormente estudiada, pues se conoce y se aplica desde epocas del Derecho romano, aunque no con referencia a un proceso que venga a ser el acto fraudulento, lo que antes creemos haber dejado claramente expuesto. Por tanto, los que procede es trasladar a esta oposicion de tercero la mencion de los requisitos que se exigen por la doctrina civilista: credito (o derecho) a favor del actor, tercero opositor; proceso seguido para beneficiar a un tercero [o al propio demandado]; actor perjudicado (eventum damnis) por el proceso que se impugne y que se beneficia con la rescicion de tal proceso, sin que pueda emplear otro medio para evitar tal perjuicio; proceso incoado y seguido fraudulentamente (consilium fraudis); adquirente o beneficiado, complice del fraude. Estos requisitos se han de adaptar a los casos especiales de los herederos y del conyuge perjudicado. f) Los requisitos procesales indicados para el supuesto de terceros en sentido estricto son aplicables al presente (antes d), pero ademas se deben tener en cuenta las disposiciones especiales del Codigo Civil, complementarias del articulo 1.111 y son: 1.911 (responsabilidad universal del deudor); 1.291, 3. (rescindibilidad de los contratos celebrados en fraude de acreedores cuando estos no puedan de otro modo cobrar lo que se les deba); 1.294 (caracter subsidiario de la accion de rescision, de modo que no se puede ejercitar mas que cuando el perjudicado carezca de cualquier otro medio legal para su indemnidad); 1.295, I (obligacion de devolver que produce la rescicion, de las cosas objeto del contrato [proceso], con sus frutos y del precio con sus intereses, de modo que solo es ejercitable cuando el que la haya pretendido [actor de la oposicion de tercero] pueda devolver aquello a que por su parte estuviese obligado); 1.295, II y III (improcedencia de la rescision cuando las cosas objeto del contrato [proceso] se hallasen en poder de terceros de buena fe, caso en el que procede la reclamacion del importe de los perjuicios); 1.297 (diversas presunciones de actos en fraude de acreedores); 1.298 (responsabilidad del adquirente de mala fe); 1.299 (plazo de cuatro anos para solicitar la rescision y "dies a quo" especial para las personas sujetas a tutela y ausentes.).
SECCION CUARTA RECURSOS CONTRA LOS ACTOS DEFECTUOSOS DE FORMA 808. Aclaraciones previas. - La Ley de reforma de la de Enjuiciamiento Civil (Nov. 84) ha introducido (creemos que un poco impremeditadamente) en materia de incidentes graves innovaciones. El art iculo 742 antiguo de aquella Ley prescribia que "dichas cuestiones [las de previo o especial pronunciamiento del art. 741 ant.] para que puedan ser calificadas de incidentes, deberan tener relacion inmediata con el asunto principal que sea objeto del "pleito" en que se promuevan o con la validez del procedimiento". La Nov.84 ha suprimido la alusion a la "validez del procedimiento". Y en su lugar ha agregado al articulo 742 un segundo parrafo donde dice que "sera inadmisible el incidente de nulidad de resoluciones judiciales" y que "los vicios que puedan producir tal efecto seran hechos valer [querra decir, "se denunciaran" o expresion analoga] a traves de los correspondientes recursos."# La posibilidad de que un recurso de los existentes (?de apelacion?, ?de suplica?) sirva en todos los casos para perseguir una actuacion incorrecta del organo jurisdiccional, sin perjuicio para el interesado, es muy dudosa. Ademas, tras haber dejado como usables solo los incidentes relacionados con "el asunto principal", o de fondo, incurre en flagrante contradiccion al establecer en el articulo que sigue (art. 745, ref.) que los incidentes se pueden referir a la personalidad de cualquiera de los litigantes y a cualquier otro punto, sin cuya previa resolucion sea imposible la continuacion del proceso, y estas materias no son el asunto principal. Consecuentemente, al enumerar los incidentes que se hallan en el caso del articulo anterior (744), suprime el numero 1. del 745, que hablaba de los incidentes que se refiriesen "a la nulidad de actuaciones o de alguna providencia."# Ha faltado un arreglo que impidiese la drastica medida de la Nov. 84. La aplicacion de los preceptos nuevos va a ofrecer grandes dificultades. En este libro, teniendo en cuenta los errores senalados y la pendencia de multitud de casos de incidentes de todas clases incoados antes de la aparicion de la Nov.84, aparte de los que se incoen respecto de lo que la Ley de Enjuiciamiento Civil reformada permite o parece permitir, mantenemos, el texto de la 1. edicion, con las salvedades que son necesarias [entre corchetes].
809. Indicaciones de orientacion.- Siempre que surge el problema de la invalidez de un acto procesal se piensa en el llamado "recurso de nulidad de actuaciones", denominacion que la practica y tambien la doctrina dieron a un medio concreto de impugnacion de actos procesales, que se enunciaba en la Ley de Enjuiciamiento Civil (antes de la Nov.84) entre los "incidentes". El titulo era "incidente" que se refiere "a la nulidad de actuaciones o de alguna providencia" (art. 745, 1., derogado), seguido de otro atanente a la "personalidad de cualquiera de los litigantes o de su procurador por hechos ocurridos despues de contestada la demanda" (ibidem, 2.). Se califican de "incidentes" porque se da en ellos la circunstancia de ser "cuestiones (incidentales) que tienen relacion inmediata con el asunto principal que sea objeto del proceso en que se promuevan [o con la validez del procedimiento]" (art. 742), y se les asigna el caracter de incidentes de "previo pronunciamiento" porque "exigen un pronunciamiento previo" que actua como "obstaculo a la continuacion del juicio", lo que determina que se sustancien en la misma pieza de autos (deberia decir en los mismos "autos") (art.744), segun veremos en su lugar. No senala la Ley de Enjuiciamiento Civil requisitos subjetivos ni objetivos, sino solo el de la conexion con el objeto del proceso principal y los propios de la ocasion, es decir, que tales "incidentes" se han de ajustar al procedimiento que ha sido la ocasion para sancionarlos (Titulo III del Libro II de la L.E.C., arts. 741 a 761), [ni establecio ninguna relacion entre los incidentes sobre "nulidad de actuaciones o de alguna providencia"] y los que versan sobre la "personalidad de cualquiera de los litigantes o de su procurador (...)", [y los otros casos en que pueden surgir causas de nulidad y la parte la persigue, como son el de tipo procedimental inadecuado, el de algunas de las excepciones llamadas "dilatorias", el de determinados del recurso de casacion con el que se denuncien quebrantamientos de formas esenciales del juicio, el de otros de recurso (demanda) de revision (antes) y los que se pueden y deben perseguir mediante una demanda pensada originariamente por la ley para suscitar los temas de fondo de un proceso]. A todos aquellos casos hemos aludido en los lugares correspondientes [y ahora hemos de tratar de los procedimientos por via de incidente] y de los que son propios de un proceso de nulidad iniciado por demandas, como hemos dicho antes.
810. Procedimiento antiguo de impugnacion por defectos procesales en via de incidente.-Este era el aludido por la Ley de Enjuiciamiento Civil en los ya citados articulos 745 (1.. y 2..) y 742 llamado "recurso" de "nulidad de actuaciones" (antes de la reforma). Tal denominacion era la convencional puesto que el instrumento de que se trata no presentaba ninguna de las caracteristicas de un "recurso" como medio de impugnacion, de resoluciones judiciales, a las que podia afectar, pero tambien a otros actos. Hablando de "recuros" se queria significar un medio dirigido contra resoluciones judiciales, para obtener el resultado concreto de la nulidad de un acto, fuese del juez o del tribunal, del secretario o aun del agente judicial de la administracion de justicia. La escasez de preceptos en el Derecho positivo determino que la construccion del "recurso de nulidad de actuaciones" fuese una obra de la practica de los tribunales y del Foro. a) Con inspiracion en la doctrina jurisprudencial se podria decir que el "recurso de nulidad de actuaciones" era un remedio extraordinario para obtener la reparacion del perjuicio causado por actos procesales realizados sin sujecion a los preceptostque los rijan, asequible tan solo cuando se han apurado sin exito los recursos ordinarios y no existiese ningun otro medio para conseguir dicha reparacion. Esta definicon, acomodada a la jurisprudencia, en verdad solo podia ser valida para los casos en que realmente el "recurso" era incidental de un proceso pendiente, la caracteristica que se venia tomando en consideracion por la jurisprudencia, y no era aplicable cuando se trataba de peticiones de nulidad contenidas en una demanda a la que la ley remita y que provoca un proceso de nulidad, posibilidad reconocida implicita o explicitamente por dicha jurisprudencia, si bien haciendo constar en todos los casos que "la nulidad de actuaciones [que solo se puede producir por defectos formales] se ha de solicitar por las partes de manera incidental, en el procedimiento en que hayan sido causados, y si se dedujere la peticion en juicio declarativo, en este no puede desprenderse de su naturaleza incidental dentro del proceso de origen (...)". En todo caso, la regla a que respondia el "recurso de nulidad de actuaciones" es que se propusiese dentro del proceso pendiente y antes de que terminas, a no ser que la nulidad se presentara en procedimientos que no fuesen procesos. b) La necesidad de prescindir del uso de la reclamacion por via de incidente separado venia dado por la naturaleza del proceso de que se trate o por esta misma y concesion de la ley (de la que tratamos despues). Ya el articulo 741 de la de Enjuiciamiento Civil excluye los juicios verbales (art. 741), aunque mejor diriamos los procesos que siguen "sustanciacion verbal", como pueden ser los verbales en sentido estricto (articulos 715 y complementarios: veanse los lugares correspondientes), los de desahucio, de alimentos provisionales y de interdictos en sus cuatro tipos (arts. 1.570, 1.589, 1.611, 1.643, 1.654, 1.663, 1.672), etcetera. En todos estos asuntos las impugnaciones que pudieran ser necesarias se habian de alegar en el proceso, por virtud del principio de concentracion, y unicamente las faltas que se advirtiesen despues de terminado aquel podrian ser objeto de una demanda declarativa separada, que origina un proceso independiente, del tipo que correspondiese al valor. En el proceso de pequena cuantia (horriblemente llamado, como sabemos "de cognion"), en caso de faltas no subsanables o no subsanadas, no se produce un incidente, sino que el litigante que se crea perjudicado formula protesta en el momento de advertirlo y si esta no es atendida, puede ejercer en la segunda instancia la correspondiente accion de nulidad, y en caso de que se estime, hay reposicion al momento procesal en que la falta se hubiese cometido (art. 63,II,D.21 nov. 1952).
811. Requisitos del incidente de nulidad de actuaciones o de alguna providencia. - Debemos exponer en primer lugar la idea de que la denomicacion es tal vez redundante, porque la "providencia" es una "actuacion" del organo jurisdiccional, a no ser que la Ley de Enjuiciamiento Civil ant. quisiera distinguir entre "actuacion" que no consista en dictar una resolucion, o que pueda provenir tambien de otros sujetos, y "providencia". Respecto de este ultimo termino hemos de recordar lo ya dicho en ocasion anterior (nums. 386 y 712): que "providencia" no se emplea siempre en la Ley de Enjuiciamiento Civil para significar esta especie de resolucion, sino en el sentido de "cualquiera resolucion", y abona esta idea el hecho de que constantemente son tambien "autos" los que en la practica serpretendia anular, de manera que, si como parece y el buen sentido nos dice, no seria necesaria una extensa argumentacion para demonstrar que antes de la Nov.84 la sentencia misma podia ser objeto de un incidente de esta clase, porque el proceso, en las instancias en que se halle, no esta terminado hasta que transcurra el plazo para interponer el correspondiente recurso y el organo lo declare admitido. Ni que decir tiene que cuando la declaracion de nulidad es objeto de una demanda independiente, la peticion de nulidad de la sentencia y de actos relacionados con ella es admisible (cuando no cumpla los requisitos formales de los articulos 359, II, 360, 364, 365, 369, IV, 372). a) Objeto del recurso de nulidad era toda cuestion que "tuviese relacion inmediata con la validez del procedimiento" (art. 742,i,f), de manera que no se podria acudir a este medio para alegar la invalidez de un negocio juridico de derecho material, a no ser que este forme parte de una actuacion procesal (por ejemplo, en una venta de subasta publica, el rematante no paga el resto del remate dentro del plazo concedido lo que debe determinar la nulidad del mismo). [b) Una caracteristica erronea y perjudicial atribuida por la practica al "recurso de nulidad de actuaciones" anteriormente senalada, es la consideracion de "extraordinario", que exige la previa excusion y agotamiento de todos los recursos existentes en el ordenamiento juridico nacional (antes, num. 809, a). Hablando de los "requisitos de forma de los actos procesales y efectos de su inobservancia" (antes, que el metodo del "incidente de nulidad de actuaciones" y, aun mas, el de proceso anulatorio independiente imponen, siendo aconsejable comenzar por lo que era final: advertida y denunciada una falta procedimental o descubierta por el organo jurisdiccional, se deberia celebrar una de una convalidacion o de una inmediata repeticion, si el acto no es nulo por inexistencia]. c) La competencia, tanto territorial como objetiva venia determinada por el principio de conexion (o "por antecedentes"), de suerte que de este "recurso" habria de conocer, el organo que se hallase entendiendo en el asunto principal donde surgia la nulidad reclamable (art. 55). d) La falta no habia de estar subsanada ni condonada anterior, cuando ello era posible. e) Legitimados activamente para solicitar declaracion de invalidez por este medio eran las personas no causantes de la falta que hubiesen sido partes en el proceso del que la cuestion se considerase incidental y en el habian experimentado agravio, y no terceros. Estos habian de hacer uso de los medios expresados en la Seccion anterior o acudir al proceso ordinario. f) El que usaba este medio habia de acreditar que tenia interes en la declaracion de invalidez, porque le pperjudicaba, y que existia causa para ello, por no haber provocado la situacion. g) En cuanto al procedimiento, ya sabemos que era el de los incidentes (innominados), por lo que, en cuanto a la doctrina general, nos remitimos al lugar donde esta materia se trata (nums. 665 ss.), bastando indicar aqui que la Ley de Enjuiciamiento Civil no hablaba de una "demanda" como instrumento para iniciar el incidente, sino simplemente de "escrito" (arg. arts. 750 y 747, 1..), de manera que se podia prescindir del formalismo propio de una demanda (antes, num. 280) y hacer, simplemente, una exposicion de los puntos que interesase destacar, naturalmente con la cita de la norma o del principio juridico consagrado (indicando la jurisprudencia que lo hubiese acogido) que exija el requisito dejado de observar. Parte de los requisitos generales es el (lamentable) de solicitar el recibimiento a prueba "a limine", es decir, en el propio "escrito" inicial (y en el de contestacion) (art. 750). h) De gran importancia era la suplica que se debia formular, por su caracter distinto, segun se pidiese la nulidad de un acto de parte en si mismo, o aisladamente, o de otro aceptado u homologado por una resolucion ("providencia" en el sentido amplisimo anteriormente expuesto). Si se trataba de la impugnacion de un acto de parte en si mismo, bastaba con solicitar al final, en lo que podriamos llamar "suplica", la declaracion de nulidad de el (por ej., la confesion judicial del hijo por el padre, que ostentan el mismo nombre y los mismos apellidos). Si se esta ante un acto de algun actuante en el proceso, homologado o aceptado por una resolucion judicial (por ej., la interposicion de una demanda de una compania por un simple socio de ella, que la tiene como presentada y admitida la providencia que el articulo 525 de la Ley de Enjuiciamiento Civil arguye que se ha de dictar, exige que en el lugar titulable de "suplica", se solicite la declaracion de nulidad del acto de "demanda" (para que no produzca ninguno de los efectosppropios de tal acto), y esa misma declaracion respecto de la providencia admitidora. Y si el caso es el de una "providencia" aislada (por ej., si dispone que se entregue copia de un recurso de reposicion a uno solo de los litigantes y ni a los demas, arts. 378 y 515,I), entonces bastara con pedir la nulidad de tal providencia. i) De acuerdo con lo dicho, no es necesario no imperativo que la sentencia haga una declaracion de nulidad total, sino solo la de los actos afectados por ella y los consecuenciales. j) Dicha sentencia que se dicte en el incidente es susceptible de recurso de apelacion en ambos efectos y del de suplica si el incidente se promueve durante la segunda instancia o en un recurso de casacion (arts. 758 a 761). Respecto del recurso de casacion, la jurisprudencia es constante en declarar que contra las sentencias y resoluciones dictadas en incidentes no es posible el recurso de casacion, por no tener el caracter de definitivas, y que no caben en estos "incidentes" recursos que no podrian interponerse en el proceso principal del que procedan; y que tampoco es admisible tal recurso aunque la nulidad se haya pedido en un proceso declarativo expresamente destinado a tal fin, porque no se desprende de su calidad de "incidente". Pero el art. 1.690 considera como "definitiva" esta clase de resoluciones.
812. Nulidad de actuaciones mediante proceso ordinario. - Existen en la Ley de Enjuiciamiento Civil y fuera de ella diversos tipos de procesos o derprocedimientos que, con el fin de que se desarrollen fluidamente y sin interrupciones, por razon de sus objetos, no consienten el planteamiento de incidente de nulidad de actuaciones, que, como hemos dicho, es de "previo pronunciamiento", de mode que se sustancia en los autos del proceso principal y este queda paralizado hasta que se decida sobre la nulidad en primera instancia o tras un recurso de apelacion. Y aparte de esto, en ciertas ocasiones no es adecuado el "incidente". En esos casos, en lugar del "incidente" ("recurso") de nulidad de actuaciones (con su dilatorio requisito del agotamiento previo de los recursos ordinarios) la Ley concede la posibilidad de acudir directamente a un proceso ordinario, (con objeto procesal), o la practica ha tenido que admitir este medio, o es el unico posible cuando la falta se produce una vez que elpproceso ha llegado a su fin (por ej., dicha falta se comete en la resolucion o la parte se hallo ausente del proceso o tenia derecho a serlo). Asi, pues, el repetido "incidente" ("recurso") aparece no siendoo el unico instrumento para lograr una decision anulatoria de actos procesales. Como casos de procesos ordinarios, a los que remiten las leyes, dirigidos a fines de nulidad de actos procesales, citamos los siguientes: a) En el juicio sumario ejecutivo se hallan tasadas las defensas que el demandado puede esgrimir, y una causa de nulidad es la "falta de citacion de remate" (arts. 1.464, 1.465, 1.467, 3.., y, segun la realidad, 4..); de suerte que si se ha originado otra causa de nulidad que no consista en tal falta de "citacion de remate con las formalidades prescritas en la ley" o la parte estuvo ausente del proceso (por rebeldia), se admite que el articulo 1.479 proporcione el remedio para obtener declaraciones de nulidad en el juicio sumario ejecutivo. Caso semejante es el del proceso del articulo 41 de la Ley Hipotecaria Inmobiliaria. b) Otros casos, analogos por el parecido procedimental, existen en el Derecho espanol, en los que la nulidad de actos procesales se puede denunciar en el proceso declarativo que corresponda por razon del valor, al no estar concedido el derecho de plantear incidentes en los procedimientos, por su naturaleza. Uno de ellos es el de la Ley Hipotecaria Inmobiliaria (art. 132, tras num.4.); otro es el de la Ley de Hipoteca Mobiliaria del 16 diciembre de 1872, creadora del Banco Hipotecario de Espana, del Estatuto Organico del mismo, del 4 de agosto de 1928 y de sus Estatutos, del 3 de noviembre de 1928 (respectivamente, arts. 35, 12, y 93, 94). c) Otros casos en que la via incidental resultaba imposible, por la terminacion del proceso o por la ausencia de agraviado han sido juzgados por la Sala 1.a del Tribunal Supremo. d) Todo un proceso podria resultar anulado por obra de nulidades "en cadena", pero entonces ha recalcado la doctrina jurisprudencial que "no cabe admitir que un posterior juicio declarativo constuya medio adecuado para (...) lo que solo podria intentarse con el recurso extraordinario de revision", y que "no es dable combatir la sentencia que obtuvo firmeza mediante procedimientos incidentales enderezados a combatir la cosa juzgada". e) Se debe aludir al tema de la competencia para conocer de las demandas de procesos ordinarios de nulidad. La regla dada para los "recursos de nulidad" por via de incidente (antes,810,c) no es valida en este caso, sino la del articulo 488, que no considera conexo el procedimiento de nulidad con aquel en el que el acto presuntamente invalido se ha realizado, y por tanto se han de aplicar las reglas comunes sobre los diversos tipos de competencia.
813. Recurso de nulidad sobre la "personalidad de cualquiera de las partes o de su procurador por hechos ocurridos despues de contestada la demanda". - a) El articulo 745 trata de los incidentes que por esos hechos pueden surgir, con separacion de los que se referian a la "nulidad de actuaciones o de alguna providencia" (art. 745,2.., en relacion con el 1.. antiguo), lo que constituia un error, pues lo que en realidad se contempla son los actos que pueden realizar las partes o los procuradores usando de la "personalidad" que, por las mas diversas causas puede desaparecer o se puede sustituir o se puede modificar, y asi lo confirma el articulo 742 antiguo, cuando solo concebia dos tipos de "cuestiones" calificables de "incidentes": desde el punto de vista material, las que se promuevan; desde el punto de vista procesal, unicamente los que tuviesen relacion inmediata con la "validez del procedimiento". Se trataba, pues, siempre, en ambos apartados, de temas de validez o invalidez de actuaciones de los componentes del organo jurisdiccional o de las partes, de manera que no habria sido necesaria la separacion en dos apartados. b) La materia de que ahora se ha de tratar fue presentada al estudiar los requisitos de forma de los actos procesales (antes, numero 270), bajo el epigrafe de "requisitos que han de concurrir en las partes y sus efectos sobre los actos procesales", y son los que componen las diversas capacidades que se exigen, la facultad de gestion y de representacion, la capacidad de postulacion y la defensa formal. Segun la Ley de Enjuiciamiento Civil, los hechos que pueden influir sobre el estatuto y la situacion de las partes y sus procuradores, susceptibles de originar el incidente, son los que se producen despues de contestada la demanda, y creemos que esta limitacion es erronea (y pensada en contemplacion del proceso de mayor cuantia), porque tambien hechos ocurridos antes de ese momento procesal, o en el ambito de la jurisdiccion voluntaria o del derecho concursal o del proceso hereditario, o de medidas cautelares puede surgir el hecho provocador del incidente, lo que obliga a una interpretacion amplia e inteligente del precepto, que la Nov. 84 se olvido de mejorar. En estos incidentes, que provienen de las circunstancias que concurran en los sujetos que realicen los actos, se puede afirmar con mayor razon que en lugar del gravoso incidente seria procedente una comparecencia ante el juez, para subsanar o para que el acto lo repita la persona que corresponda, si ello es posible, como se ha hecho en la "comparecencia saneadora" del proceso de menor cuantia, sin razon suficiente, limitada a el (art. 693, 3.a,ref.). Todo, antes que obligar a un incidente paralizador del proceso durante una instancia de este o de dos, por ejemplo, para que la parte otorgue poder a otro procurador y lo presente. Cuestiones de este tipo son las que pueden surgir: parte que ha perdido la capacidad o se le ha reintegrado; menor que obtiene la emancipacion, tutor que ha sido removido, sindico de la quiebra que pasa a ocupar el lugar procesal del declarado en estado de quiebra, sociedad que ha cambiado su forma (anonima en lugar de colectiva), procurador que ha sido tachado de la lista, etc. En todos los casos se trata de aportaciones documentales que acrediten los hechos, o de un cambio de personas o de una sustitucion de parte. No se contempla el abogado, siendo asi que puede hallarse actuando alguno que mientras tanto haya sido suspendido en el ejercicio (a pesar de la Orden del 12 de julio de 1967, que obliga a dar a los tribunales noticia de los hechos derterminantes, en relacion con arts. 100 y ss. del Est. Gral. de la Abogia del 24 julio 1982). Obvio es que los actos realizados por las partes o los profesionales que se hallen en las circunstancias expresadas son nulos o anulables, y el incidente (ya que no exista la comparecencia previa o incidental para subsanar o decidir la repeticion del acto), se impone, salvo en el proceso de menor cuantia.
814. Declaracion de nulidad "ex officio". - La Ley de
Enjuiciamiento Civil (y la Ley Organica) contienen
multitud de preceptos destinados a que por todos los
jueces y magistrados que componen salas de Justicia,
especialmente los ponentes, se vigile la observancia de
todos los requisitos formales establecidos para los
procesos y actuaciones concretas (arts. 281, I, 337, 372,
443, a limine, y 1.., 445, I y II, L.E.C.); y se asigna
al secretario mision coadyuvante a modo del "Rechtspfleger"
aleman, para tal finalidad (articulo 319 L.E.C
inexplicablemente derogado por la Nov.84 t el propio
Reglamento secretarial).
Legitima consecuencia de ellos es que los organos
jurisdiccionales no han de esperar a que las partes
interesadas denuncien la comision de faltas que ocasionen
la inexistencia, la nulidad o la anulabilidad delrproceso
con su sentencia o de actos concretos, ni tal denuncia
puede ser la unica causa movente para que los jueces
y organos colegiados formulen las declaraciones que
correspondan en materia de faltas procesales; sino que
es deber y atribucion de todos ellos proceder de tal
modo "ex officio", y a diario contemplamos la observancia
de tal conducta, como necesaria y aun imperativa para
una buena administracion de justicia (81).
81. Las nulidades de los arts. 74, II; 442 y 491 L.E.C. no
se declaran como consecuencia de la defectuosidad de
actos procesales en el sentido en que en este lugar se
estudia.
CAPITULO PRIMERO SECCION PRIMERA EL COSTE DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA 981. Causas del coste de la administracion de justicia. - El gran aparato de la administracion de justicia, con sus medios personales (jueces, personal secretarial, agentes judiciales) y sus medios materiales (locales, instalaciones, instrumentos modernos y de diversas clases para la formacion de los autos, etc.) exige la realizacion de cuantiosos gastos y se progunta si todos ellos deben correr a cargo de la Administracion del Estado, de manera tal que los ciudadanos peticionarios de justicia civil la obtengan sin que sus patrimonios experimenten ninguna disminucion o menoscabo por esta causa; o si, por el contrario, los justiciables deben asumir integramente esta carga en proporcion con lo que de la funcion de justicia del Estado exigen y con la importancia de los intereses por los que debaten, de caracter economico o de otra naturaleza. Este planteamiento se puede decir que se halla fuera de actualidad habiendo estado hace mucho tiempo en los primeroslplanos de lappreocupacion de los juristas, y basta recordar la figura del gran filosofo y jurista Jeremias Bentham, ingles. Hoy se parte de la idea de que los litigantes han de contribuir en cierta medida a sufragar los costes de la imparticion de la Justicia, y de que, junto a este principio debe figurar el de caracter social exigente de que las personas que no disponen de medios suficientes para el pago de aquellos, en cuanto se ocasionen por la persecucion o la defensa de su derecho, sean auxiliados por el Estado para que no se encuentren en una desigualdad de situacion contraria a los mas elementales principios de esa Justicia, como categoria filosofica y humana. Hoy, junto al fenomeno de una administracion de justicia que no corre economicamente, en su totalidad, de cuenta del Estado, se halla el principio del auxilio procesal a los necesitados, y asi lo vemos consagrado en la Constitucion cuando dice que "la justicia (quiere significar, la "administracion de justicia" sera gratuita cuando asi lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de los que acrediten insuficiencia de medios para litigar" (art.11). La ley se pronuncia en ese sentido para el orden laboral en la fase de cognicion (art. 12 L.P.L.) y tambien por otras leyes o por otras clases de normas se concede el mismo beneficio, como veremos despues. Por lo demas, se ha de reconocer que si la administracion de justicia es de coste gravoso y en ocasiones demasiado elevado para los justiciables con escasas posibilidades crematisticas, no es por culpa del Estado, pues sus exigencias en este punto no vienen a constituir la partida de mayor consideracion entre las que integran el conjunto de dispendios de dicha prestacion.
982. Costas y gastos de la administracion de justicia. - A) La ausencia del caracter gratuito de la administracion de justicia obliga a tratar de lo que llamamos costas. No podemos definirlas ni aun describirlas acudiendo a la legislacion nacional, porque esta no nos sumininistra datos, y ha sido la doctrina cientifica y la jurisprudencia las que han venido a decirnos que se entiende por costas "el conjunto de desembolsos necesarios que se producen dentro de un proceso o de una actuacion judicial para la persecucion o la defensa del Derecho" (respectivamente del demandante y del demandado, o personas en situaciones analogas). B) Distintos de las costas son los gastos, aunque no es facil la individualizacion de ambas clases de desembolsos, pues estos tambien se producen en relacion con un proceso o una a actuacion en organo jurisdiccional. La importancia de la distincion se manifiesta cuando existe condena en costas a favor, naturalmente, de la parte contraria, pues entonces se discute o se puede discutir cuales sean los desembolsos necesarios o imprescindibles para un proceso declarativo o para uno de ejecucion, que, en virtud de la condena, han de correr de cuenta del condenado, y que, naturalmente aspira a que la tasacion de las costas a la que luego nos referimos contenga el menor numero posible de conceptos y la suma total sea tambien lo mas baja posible. Desde luego, se puede sostener que quedan excluidos del concepto de costas los desembolsos que, aun estando relacionados con el proceso o la actuacion, se producen fuera de uno u otra, como serian los honorarios satisfechos al abogado por el consejo y el asesoramiento previos a la actuacion procesal, las cantidades empleadas para obtener documentos, antecedentes, de diligencias preliminares a efectos de legitimacion (arts. 497 y ss.) y actos analogos. Los dispendios que todos ellos originan se pueden cosiderar como simples gastos, no computables como costas. C) En cambio, otros conceptos son de dudosa calificacion y depende del criterio del organo jurisdiccional, en caso de condena en costas, incluirlos en la tasacion o excluirlos. D) Distinto es el caso de actuaciones que en un desarrollo normal de las cosas serian incluibles como partidas de costas, pero que no lo son por tener el caracter de inutiles, superfluas o no autorizadas por la ley (segun la version del art. 424, que veremos). E) Las costas tienen diversos origenes. a) Imposicion del Estado. b) Devengos por los conceptos profesionales de honorarios de abogado y de procurador, honorarios o pagos para peritos o practicos. c) Desembolsos originados por la instruccion del proceso. d) Importes de publicidad, documentacion y Registro. e) Cumplimiento de actos de auxilio judicial y de comunicacion.
983. Costas por imposicion del Estado. - A) Tasas judiciales. a) Las tasas judiciales constituyen un gravamen que pesa sobre los solicitantes de justicia ante los tribunales. Estan reguladas por el Decreto del 18 de junio de 1959, con complemento y modificacion por otro del 5 de noviembre del mismo ano. La obligacion de contribuir se origina por la actuacion de los tribunales y juzgados, salvo los casos de no sujecion o exencion (art. 2.). Estan obligados al pago las personas naturales o juridicas que promuevan la actuacion de los tribunales y juzgados (art. 3.). El devengo y percepcion se realiza conforme a las tarifas del Derecho (anexos). Se preven "tipos fijos" y "tipos proporcionales" (art. 4.). Existen cuatro tarifas, en jurisdiccion contenciosa y voluntaria, civil y penas (para organos de la antigua justicia municipal, hoy distrital y de paz), juzgados de 1. instancia, Audiencias Territoriales (hoy, tambien Proviciales) y Tribunal Supremo. b) El destino originario quedo alterado y por ello los textos se han de adaptar.
984. Costas por imposicion del Estado. - B) Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos juridicos documentados. - Este impuesto se rige actualmente por el R.D.L. del 30 de diciembre del 1980 y Reglamento del 29 de diciembre del 1981. Segun el articulo 1. del R.D.L. es "un tributo de naturaleza indirecta que, en los terminos establecidos en los articulos siguientes, gravara: (1. Las transmisiones patrimoniales onerosas. - 2. Las operaciones societarias). 3. LOS ACTOS JURIDICOS DOCUMENTADOS". a) sujetan al gravamen (...) los documentos administrativos y JUDICIALES, de manera que las "actuaciones jurisdiccionales (y los documentos notariales) se han de extender necesariamente en papel timbrado (art. 27, 1 y 3 del R.D.L.). b) como hechos imponibles" estan sujetos al impuesto las resoluciones jurisdiccionales y los laudos arbitrales; los escritos de los interesados relacionados con aquellas, asi como las diligencias y actuaciones que se practiquen y testimonios que se expidan, y las "anotaciones proventivas que se practiquen en los Registros Publicos, cuando tengan por objeto un derecho o interes valuable y no vengan ordenadas de oficio por la autoridad judicial" (art. 40, 1 y 4 id.). c) Como sujetos pasivos, "estan obligados al pago en calidad de contribuyentes, en los actos juridicos documentados de naturaleza jurisdiccional, las partes o interesados en ellos", e inmiscuyendose estalLey en un ambito que le es ajeno, agrega que el pago lo hara, "si hubiese imposicion de costas, la parte condenada en ellas"; y "en la anotaciones, la persona que las solicite" (art. 41, a) y d), id.). d) La incidencia fiscallsobre la administracion de justicia, en lo que se refiere al impuesto de que se trata consiste en que "ningun documento que contenga actos o contratos sujetos a este impuesto se admitira ni surtira efecto en tribunal, oficina o Registro publico sin que se justifique el pago, exencion o no sujecion de aquel, salvo lo previsto en la legislacion hipotecaria (art. 57, I, id.). La Ley de enjuiciamiento Civil contempla este deber fiscal (art. 248, I). El impuesto recibia anteriormente el nombre de "Timbre del Estado", o de "papel sellado" (art. 248, I, L.E.C.).
985. Devengos por el concepto profesional de honorarios de abogados. - Sabemos que en la inmensa mayoria de las actuaciones procesales es necesaria la intervencion de abogado, el que establece un nexo con la parte a la que defiende y se manifiesta en los casos en que dicha parte obtiene una condena en costas a su favor, en el sentido de que el sujeto responsable del pago de los honorarios continua siendo el principal y no la parte condenada; y lo unico que sucede es que dicho principal tiene derecho a reintegrarse del importe de los honorarios reclamandolos a la parte condenada al pago. De aqui la importancia de las normas sobre costas para la parte gananciosa de una condena en ellas. Sabemos que en Espana el abogado no se halla sujeto a ninguna norma legal o reglamentaria en lo que se refiere a la fijacion de sus honorarios, excepto en el singular caso del orden laboral. Esta libertad estimatoria del importe de la compensacion economica, que puede originar situaciones de perplejidad, disipables con la consulta a otros profesionales de mayor experiencia o examinando los usos locales o en el organo jurisdiccional de que se trate, ha determinado que los colegios de abogados confeccionen normas sobre honorarios minimos o analogos.
986. Devengos por el concepto profesional de honorarios de procuradores. - Conocemos tambien que la fijacion del importe de las percepciones de procuradores por sus intervenciones en un proceso o actuacion procesal no depende del arbitrio del profesional, sino que se ha de sujetar a un "arancel" aprobado por la Administracion. a) arancel vigente para la actividad en relacion con los organos jurisdiccionales del orden Civil es el del Derecho de 3 de octubre de 1974, con las modificaciones del Real Decreto del 2 de marzo de 1978 y Real Decreto del 3 de agosto de 1981; para el orden laboral, el arancel establecido por la Orden del ministerio de Trabajo del 26 de mayo de 1973; y en el orden penal por lo que se puede referir al objeto civil del proceso penal, se aplica (excepto en relacion con la Sala II del Tribunal Supremo) el pequeno arancel contenido en el Derecho del 6 de julio de 1979. b) Se toma en consideracion el valor del objeto del proceso cuando consiste en una suma de dinero, senalando porcentuales como honorarios, el tipo de proceso, asignandole una cantidad fija de honorarios, y la realizacion de actos o diligencias concretas, fijandole cifra determinada. c) Bajo el concepto de "Disposicion Generales" el arancel de los procuradores contiene normas sobre el reintegro de los gastos suplidos, sucesion en la profesion y honorarios por diversas actuaciones no propiamente procesales, pero relacionadas con ellas (gastos de copias, de salidas) y otras previsiones que no siguen un orden, derecho a la reclamacion conforme al articulo 8. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con una salvedad final de que el "arancel regula los honorarios devengados por los procuradores en toda clase de asuntos judiciales (y, por tanto, susceptibles de ser incluidos en tasaciones de costas), quedando excluidos del mismo los que correspondan al procurador por los trabajos y las gestiones que practique en funcion de lo dispuesto en los articulos 1.709 y siguientes y 1.544 del Codigo Civil, que seran convenidos libremente, y a falta de esto seran regulados por el Colegio de procuradores respectivo". Los gastos de repartimiento (arts. 430 y ss.) se suelen exigir por los procuradores como concepto incluible. Por lo que se refiere a la estampilla de "bastanteo" de poderes por el abogado y a la de "acepto" del procurador, tengase por reproducido lo dicho al tratar de ambos profesionales y de sus respectivos colegios.
987. Honorarios de peritos o pagos a los mismos. - Con una formula no muy comprensiva de los diversos casos (art. 423), la Ley de Enjuiciamiento Civil alude al modo de retribucion de los peritos (incluidos los tasadores) y hay que dar por supuesto, tambien de los que les sustituyen en algunos casos, como son las "personas entendidas o practicas, aun cuando no tengan titulo" (art. 615); y si no retribucion, al menos una compensacion por gastos que realicen para cumplir el cometido, se puede considerar exigible por las "personas practicas en el terreno", que actuen en el recunocimiento judicial, aunque ello parece dudoso, por decir la Ley de Enjuiciamiento Civil, como sabemos, que "tambien podra acompanar a cada parte una persona practica en el terreno" (art. 634,II), texto que viene a significar que la respectiva parte asuma el gasto que origine la "persona practica" que le acompane, sin inclusion en la tasacion, aunque "las observaciones o declaraciones que formulen" (ibidem) hayan de ser utiles a todas las partes, por la comunidad de los resultados de las pruebas. La Ley de Enjuiciamiento Civil distingue (en el citado art. 423) entre los peritos que se hallen sujetos a arancel y los que fijen libremente sus honorarios. Las pericias mas importantes disponen de arancel, por regla general anticuado, y esto provoca dificultades en la practica.
988. Desembolsos originados por actos de instruccion del proceso. - En la enumeracion de caracter empirico, pues no existen indicativos en leyes ni reglamentos, corresponde ahora aludir a los desembolsos que la practica de alguna diligencia probatoria puede exigir, como los auxilios o indemnizaciones a testigos, si los reclaman (segun el art. 644 L.E.C.). E igualmente los que se produzcan por el reconocimiento judicial o otra diligencia probatoria fuera de la sede del organo, como en el caso de la parte o el testigo que, por enfermedad o por otras circunstancias especiales o motivo, no se puedan presentar en la audiencia (arts. 591, 655 id.).
989. Importes exigibles por diligencias obligadamente externas, de publicidad, documentacion y Registro. - Se pueden incluir bajo este epigrafe las diligencias de embargo, el importe de la insercion de anuncios y edictos en boletines oficiales (por. ej., art. 269, 283, II, etc.), o en algun periodico, una posible intervencion notarial (honorarios de notario), con los suplidos de impuesto de actos juridicos documentados, de registrador de la Propiedad (que devenga honorarios y los suplidos antes mencionados) e inscripciones en otros Registros.
990. Desembolso por actos de auxilio judicial y de comunicacion. - Tanto si estos actos se realizan en el lugar de la sede del organo jurisdiccional, como si en distinto lugar, partido, provincia o territorio, y extranjero, exigen desembolsos, de necesidad para la administracion de justicia (arts. 292, 299, id.).
SECCION SEGUNDA
PAGO DEL COSTE DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
991. Imposicionel pago de las costas. La condena en costas.
- Ya que el Estado no pueda o no considere conveniente
(para evitar una patologica litigiosidad) asumir el coste
total de la administracion de justicia (excepto en el orden
laboral, fase declarativa), que eliminaria la necesidad
de plantearse el problema acerca del sujeto o de los sujetos
que deben hacerse cargo del pago, es preciso considerar que
el problema existe, y entonces hay que elegir una solucion,
concorde con el fin de justicia atribuido al proceso, respecto de
tal cuestion, lo que es tanto como preguntarse sobre el que
han de hacerse cargo del aludido coste.
La idea que hoy se impone es que el reconocimiento del Derecho
que en un proceso se haga a la parte actora o a la parte
demandada debe serlo en toda su integridad, como atribucion
completa.
Conforme a este criterio el vencedor en el proceso (o actuacion)
no debe venir obligado a pagar lo que haya importado ese
reconocimiento de sus derechos, y menos todavia la
efectividad forzosa del mismo, por considerarse que una solucion
distinta convertiria la institucion del proceso en un instrumento
que vendria a menoscabar los derechos juridicamente reconocidos.
El tema ha originado multitud de preceptos legales y
suscitado discusiones doctrinales (juridicas y sociologicas), en
una abundante bibliografia.
La norma que parece justa en la materia es, por tanto, en regla
general, que el vencedor nada pague y que el vencido sea
condenado al pago de las costas que se hayan producido a su
contrario (aparte de las propias).
En caso de vencimiento mutuo debe haber tambien pago mutuo de
las costas causadas a la otra parte.
Este principio de vencimiento como criterio para
imponer el pago de las costas ha alternado
en el curso de la historia con
otros, pero en el presente la casi totalidad de los sistemas
procesales lo han consagrado definitivamente como el mas justo
y objetivo, aunque sea templandolo con determinados derogaciones
y temperamentos.
A) Entre nosotros no se aplicaba, como regla, el principio
del vencimiento, siendo la practica no imponer las costas
a ninguna de las partes, (principio llamado de compensacion
de costas) y cuando se imponian lo era atendiendo al antiguo
criterio espanol, subjetivo, de la temeridad. La Ley de
Enjuiciamiento Civil no contenia ninguna norma general
sobre este punto y despues, publicado el Codigo Civil,
se conservo el mismo criterio, fundandolo en la responsabilidad
Aquiliana, que esta sancionada en su articulo 1.902.
Segun la doctrina antigua existia temeridad cuando,
teniendo el litigante conciencia de la injusticia de su
pretension o de su oposicion, conociendo que no llevaba
razon, se decide a incoar un proceso o a defenderse, es
decir, procede de mala fe, maliciosamente.
La Ley de Bases para la reforma de la en la epoca (19 julio
1944) llamada "Justicia Municipal" (y hoy es distrital)
inicio un cambio, introduciendo el principio del vencimiento
para los asuntos que llamamos de "pequena cuantia".
La Nov. 84 ha aprovechado el articulo 523 (que sobraba)
y aunque el lugar no puede ser mas impropio, sobre el
ha colocado la leyenda de una nueva Seccion (la quinta
del Capitulo Primero del Titulo II del Libro Segundo de
la L.E.C.), libelada: "De la Condena en Costas", inclinandose,
con criterio distinto del originario, hacia la solucion
que acabamos de exponer.
Establece el principio del vencimiento, pero con algunos
temperamentos elogiables, para templar el rigor que del
principio pudiera resultar, haciendo aplicacion de las
categorias tradicionales, que por tal razon hemos recordado
antes.
a) "En los juicios declarativos las costas de la primera
instancia se impondran a la parte cuyas pretensiones
hubieren sido totalmente rechazadas", (regla), "salvo que
el juez, razonandolo debidamente, aprecie la concurrencia
de circunstancias excepcionales que justifiquen su no
imposicion" (excepcion).
El concepto de "excepcionalidad" constituye una maxima de
experiencia o "standard" juridico, nuevo en la materia,
y hay que considerarlo y aplicarlo conforme a las reglas
que se vienen dando por la doctrina y la jurisprudencia
(antes, nums. 295, 753, c).
Prosigue el articulo 523 impartiendo reglas complementarias.
b) La primera de ellas es de equidad y de proporcionalidad:
"Si la estimacion o la desestimacion fuesen parciales,
cada parte abonara las costas causadas a su instancia
y las comunes, por mitad", apareciendo seguidamente la
sub-regla de justicia: "a no ser que hubiere meritos
para imponerlas a una de ellas" y esos "meritos" son "haber
litigado con temeridad", de modo que aparece el fundamento
tradicional, antes, explicado.
c) Seguidamente acoge el articulo 523 nuevo una regla que es
conocida en los sistemas extranjeros, respecto del allanamiento:
"Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla,
no procedera la imposicion de costas (regla), salvo que el
juez, razonando-lo debidamente, aprecie mala fe en el
demandado. Y sobre el sentido de la "mala fe" vease lo
dicho al principio. Respecto del allanamiento en relacion
con las costas, vease despues, num. 992, e).
d) El parrafo IV del articulo 523 contiene una curiosa
limitacion de lo que el litigante condenado debe pagar
por el concepto de costas, con una redaccion dificilmente
inteligible:
"Cuando en aplicacion de lo dispuesto en el parrafo primero
de este articulo se impusieren las costas al litigante
vencido, este solo estara obligado a pagar, de la parte que
corresponde a los abogados, peritos y demas funcionarios que
no esten sujetos a aranceles, una cantidad total que no
exceda, por cada una de las partes que hubieren obtenido tal
pronunciamiento, de la tercera parte de la cuantia del
proceso; y a estos solos efectos las pretensiones
inestimables se valoraran en un millon de pesetas". Y termina
el obscuro texto diciendo que "esta limitacion no
regira cuando el juez declare la temeridad del litigante
condenado en costas"(11).
Existe temeridad, segun la doctrina antigua, cuando, teniendo
el litigante conciencia de la injusticia de su pretension,
conociendo que no lleva razon, se decide a incoar un
proceso o a defenderse, es decir, procede de mala fe,
maliciosamente. Los conceptos de temeridad, dolo culpa, mala fe, malicia, se
han de manejar con el valor indicado y considerar que al
invocarse la norma de la culpa (art. 1.902 del C. Civ.) se
alude a culpa lata, porque la culpa levisima, que implicaria
la omision de una meditacion excesivamente profunda sobre la
justicia de la pretension, no podria motivar la condena
en costas.
a) No existe en concepto legal ni jurisprudencial de la
temeridad, demostrandose con ello que es muy dificil
obtenerlo. Se trata de un elemento subjetivo, variable
en cada caso y que es muy dificil obtenerlo.
, como siempre que existe esta dificultad,
se deja a la libre apreciacion del tribunal de instancia,
sin posible examen en casacion, como despues se ha de ver.
b) En el ultimo "considerando" de las sentencias o al final de
las resoluciones en que ha de hacerse declaracion sobre costas,
se expresa por el tribunal si hay o no que estimar la
existencia de temeridad, pero sin ulteriores razonamientos, y
en el caso negativo lleva a la parte dispositiva la formula
usual "sin condena en costas", "sin hacer expresa condena
en costas" o semejantes. Esto significa que cada parte
debe satisfacer las costas causadas a su instancia y la
mitad de las comunes, o sea la parte alicuota correspondiente
(principio de la compensacion de costas).
B) Frente a esto, la Ley de Bases para la reforma de la Justicia
municipal, del 19 de julio de 1944, introdujo el criterio del
vencimiento para los negocios que llamamos de pequena
cuantia prescribiendo que las costas se impusieran a la
parte cuyos pedimentos hubiesen sido totalmente rechazados;
y si la estimacion o desestimacion fuesen parciales, entonces
hay compensacion de costas, es decir, cada parte abonaba
las causadas a su instancia y la mitad de las comunes (D. del
21 nov. 1952, art. 60, derogado por la Nov. 84 y sustituido por el
523 L.E.C. ref.).
C) En los recursos, la postura de los litigantes es distinta
y han de ser tratados diversamente en lo que se refiere a las
costas. La Ley de Enjuiciamiento Civil, sin embargo,
tampoco establece reglas generales. Las conocidas se
deben en gran medida a la jurisprudencia, inpiradas
en los principios del Derecho antiguo.
a) En el recurso de apelacion hay que distinguir varias
hipotesis.
a) Para el apelante rige el criterio del vencimiento.
En consecuencia, si la sentencia de primera instancia es
confirmada o se agrava en su perjuicio, debe ser condenado al
pago de las costas del recurso de apelacion. Esta regla se
aplica por la Ley de Enjuiciamiento Civil para los asuntos
de menor, pequena y minima cuantia, aunque la Nov. 84 templa a
veces el rigor del principio, como en algun otro caso hemos
visto antes ("salvo que la Sala estime motivadamente que,
concurren circunstancias excepcionales que justifican otro
pronunciamiento"). Asi, arts. 710, II, 736 L.E.C. y 62 D.
21 nov. 1952; y en algunos incidentes (por ej., arts. 227, 381, 396).
b) Para el apelado en la Practica se toma en consideracion la
existencia a su favor de una sentencia de primera instancia,
y por consiguiente, en caso de sucumbir (por revocarse esta
en virtud de la estimacion del recurso), no debe ser condenado
al pago de las costas, de manera que entonces se produce
la llamada compensacion de costas, ya aludida.
Una aplicacion completa del principio del vencimiento
obligaria a imponer tambien las costas en tal caso
al apelado; pero para esto habria que partir del principio
de que el hecho de haber vencido en primera instancia nada
significa, a causa de estar la primera sentenciappendiente
de una condicion resolutoria que se cumple en la segunda
instancia.
No obstante, se ha admitido la posibilidad de imponer las costas
al apelado vencido si, contra la opinion del juez de primera
instancia, se estima que procedio con temeridad. En este
caso, si en la apelacion no se han aportado nuevos elementos
de hecho y probatorios, semejante solucion es injusta; la
culpa es del juez. Pero si la revocacion sobreviene a
causa de nuevos elementos de hecho y probatorios aportados
en la segunda instancia (cuando se permiten), la condena del
apelado resultara justa.
c) En caso de apelacion bilateral, han de aplicarse para cada
parte los criterios expuestos.
d) En los supuestos de apelacion por adhesion, aunque no se
modifique la sentencia de primera instancia no se imponen
las costas al apelante adhesivo, pues no adquiere el caracter
de apelante para estos efectos, siguiendose el principio del
vencimiento para el apelante principal, y si hay reforma
favorable no se imponen las costas a ninguno.
b) Por revocacion, para los efectos de las costas, hay que
entender alguna modificacion perjudicial al apelante, sea en
lo referente al fondo, sea en lo atanente a las costas de
primera instancia.
D) En los recursos de casacion rige el principio del
vencimiento para el recurrente, con perdida del deposito
de casacion (art. 1.715, 4. II).
La Nov. 84 ha afirmado la regla de que la sentencia
estimatoria del recurso de casacion disponga que cada parte
satisfaga el importe de sus costas (art. 1.715, 4, I).
En caso de ser declarado inadmisible el recurso, es decir,
sin entrar la Sala en el examen del fondo, se produce
la condena en costas, aunque se devuelve el deposito de
casacion (art. 1.710).
En la (antes) segunda sentencia, o rescisoria, la Sala
de Casacion ha de formular pronunciamiento acerca de las
costas de las instancias, conforme a las reglas generales
(art. 1.715, 4).
E) Cuando el recurso de revision es declarado improcedente
se produce la condena en costas y la perdida del deposito
constituido (art. 1.809).
11. Observese los equivocos que se producen por emplear en un
unico contexto, varias veces, el concepto "parte".
Asimismo, la alusion a "funcionarios" que no esten sujetos
a aranceles. Habria que preguntarse cuales pueden ser tales
"funcionarios". Asimismo, se ignora donde se hable en la L.E.C.
de "pretensiones inestimables" y que se quiere decir con estas
palabras.
992. Criterios particulares para la imposicion de costas. - La Ley misma establece el principio del vencimiento o de modo expreso el de temeridad en algunos casos concretos. a) Aplica la Ley de Enjuiciamiento Civil el principio del vencimiento en lugar del de temeridad en multitud de incidentes y de procesos especiales: Arts. 28 (denegacion del beneficio de "pobreza"), salvo circunstancias excepcionales. - 78, II (haber hecho uso de la declinatoria y la inhibitoria). - 211, 228, 245 (denegacion de la recusacion). - 227 (confirmacion en apelacion del auto denegatorio de la recusacion). - 381 (revocacion de resolucion no provisionalmente ejecutada). - - 625 (desestimacion de recusacion de perito). -(Costas en los recursos de apelacion). - 782 (recurso de rebeldia estimado, pero con condena en costas). - 842 (desercion del recurso). - 846 (desistimiento del recurso). - 916 (recurso de responsabilidad civil). - 950 (ejecucion de sentencia). - 1.412, 1.413, 1.415, 1.418 (cesacion de efectos del embargo preventivo). - 1.445, 1.474 (proceso sumario ejecutivo). - 1.557 (proceso ejecutivo mercantil). - 1.582 (sentencia de desahucio). - 1.657, 1.658 (sentencia de interdicto). - 1.715 (desestimacion del recurso de casacion). - 1.809 (improcedencia del recurso de revision). Aquel articulo 1.582 emplea la formula "la sentencia llevara consigo, segun se declare "haber o no lugar" al desahucio, expresa condenacion de costas al demandado o al demandante", lo que ha inducido a la doctrina jurisprudencial a sostener que cuando la sentencia no entra en el fondo por alguna causa, es decir, que simplemente absuelve de la instancia, no se debe aplicar aquella norma. (Sent. 6 mayo 1949); y no procede aplicar el art. 1.582 cuando se produce la metamorfosis del paso del asunto al procedimiento de incidentes (lo que sucede tambien en el caso del precario) (Sentencias 14 dic. 1972, 16 oct. 1964); Como asimismo que el tribunal puede, apreciando la conducta de la parte, proveer sobre las costas al margen del articulo citado 1.582 (Sent. de 1 junio 1961). El principio del vencimiento rige tambien en cierto numero de leyes especiales (de S. A., L.A.U., Censos, etc.). Es elemental que todas las costas de la ejecucion recaigan contra aquel que, a pesar de estar condenado en firme o de existir contra el un titulo para ejecucion, no cumple la sentencia y provoca esta (articulo 950, I). b) Aplica la Ley de Enjuiciamiento Civil el principio de temeridad en vez del principio de vencimiento: Art. 108 (defensa o impugnacion exagerada de la inhibitoria). Art. 148 (recurso de fuerza en conocer). 1.643 (interdicto de adquirir promovido dolosamente). - 1.033 Codigo Civil (condena personal al heredero en trance de division de la herencia). c) Incluso en los sistemas en que rige el principio del vencimiento se considera que la apreciacion de mala fe en el vencedor, obliga a imponerle las costas. En la Ley de Enjuiciamiento Civil se encuentra un ejemplo en el ya citado articulo 78, segun el cual el demandado que acude simultaneamente a la declinatoria y a la inhibitoria, es condenado en las costas, aunque se decida a su favor la competencia, y otro en el tambien invocado articulo 782, que impone las costas al rebelde a quien se concede audiencia, si no ha opuesto el litigante contrario o, en caso afirmativo, si el Tribunal estima que no ha sido temeraria la oposicion. d) En la Ley de Arrendamientos Rusticos del 31 de diciembre de 1980 estan representados los diversos criterios posibles sobre imposicion de las costas (art. 134). e) El allanamiento del demandado hace vencedor al demandante, pero sin haber tenido que agotar la instancia (es decir, sin esfuerzo y con menos gastos). Por esto, en casi todos los sistemas se admite como normal la condena al demandante en caso de allanamiento, si el demandado no hubiese dado ocasion con su conducta a la presentacion de la demanda, es decir, cuando quepa suponer que si se le hubiera requerido previamente habria cumplido la obligacion. Quedan, por consiguiente, excluidos, y se condena al demandado allanado, todos los casos en que ha habido intento de conciliacion sin avenencia y todos los supuestos de obligaciones liquidas y vencidas y en las que, conforme al articulo 1.100 del Codigo Civil, no sea precisa interpelacion previa. Por aplicacion de este principio, en el proceso sumario ejecutivo las costas son de cuenta del deudor, aunque pague en el acto del requerimiento (art. 1.445). La Ley de reforma de la ex-Justicia municipal, del 19 de julio de 1944, que introdujo el principio del vencimiento, contenia un precepto especial para el caso de allanamiento, pero entonces incurrio en el error de prescindir de las salvedades que se acaban de hacer y prescribio la condena en costas en todos los casos de allanamiento (base 10., regla 8., suprimida en el D. del 21 de noviembre de 1952). f) Una situacion especial se crea en caso de renuncia a la accion y de desestimiento de la demanda o del recurso. Hasta ese momento se han producido o podido producir gastos y ademas molestias a la parte contraria, que terminan no conduciendo a ningun resultado. Como principio de justicia en tales casos se deben imponer todas las costas al actor. La Ley de Enjuiciamiento Civil solo preve, de estos supuestos, el de desistimiento de los recursos: sustenta entonces el criterio indicado y prescribe la imposicion de las costas al que desiste de la apelacion (arts. 734, 842, 846. 849). El desistimiento del recurso de casacion, en cambio, solo llevan consigo, segun el momento, la perdida de todo o parte del deposito (art. 1.789 ss., derogados por la Nov. 84). g) La rebeldia del actor, posible en los procesos verbales, origina la condena en costas (art. 728), y asimismo en el acto de conciliacion (art. 469).
993. Limites de la condena en costas. Incidentes. - La amplitud de la condena en costas se halla determinada por la definicion de las mismas. Puesto que son los desembolsos necesarios para la persecucion y la defensa del derecho, no se pueden incluir en ellas los producidos por actuaciones que no sean necesarias para esas finalidades, ni las que sean imputables a culpa o a interes particular del vencedor. a) En atencion a este principio, no se computan en la tasacion de costas los derechos correspondientes a escritos, diligencias y demas actuaciones que sean inutiles, superfluas, o no autorizadas por la Ley (art. 424, I, a.p.). Seria inutil por ejemplo, el cotejo de letras de un documento reconocido; superflua, la ratificacion del litigante en un escrito, cuando la ley no la exige; y no autorizada, la presentacion de un escrito impugnando un recurso de casacion. No como innecesario, sino como excesivo reputa la ley cualquir testigo que exceda de seis por cada pregunta util y los gastos de su presentacion son de cuenta de la parte (art. 645). b) Por tratarse de actuaciones que simplemente son de interes para la parte, pero no para la persecucion o defensa normal del derecho, La ley excluye de las costas, por ejemplo, los honorarios de profesionales que intervienen cuando ella no declara necesario su oficio, como el abogado o el procurador que asisten a la parte en un intento de conciliacion o en un proceso verbal, los gastos de recogida de autos, de los decumentos acompanatorios de una ejecutoria y semejantes (arts. 11, 308 y 374 L.E.C.) etc. (Antes, num. 137). c) Por no haber de atribuirse la culpa de la parte, no se comprenden en las costas los gastos ocasionados por actuaciones o incidentes en que cada litigante haya sido condenado expresamente (art. 424, II), como es el caso de los incidentes en la ejecucion (art. 950, II), a pesar de que las costas de la misma son de cuenta del vencido, o (aunque no trate de una parte) del funcionario que es culpable de la nulidad del juicio ejecutivo (art. 1.474, III). Aplicacion del mismo principio se encuentra tambien en la caducidad, donde cada parte paga lo que corresponda a su negligencia (arts. 414, II, y 415, II).
994. Sujetos a los que puede afectar la condena al pago de las costas. - En esta materia, como en otras muchas del Derecho Procesal, no se cuenta con tecnicismo propio y por ello se habla de "derecho" a percibir el importe de las costas y de "obligacion" de satisfacerlas. Pero con esto no se quiere decir que nos encontremos ante un instituto de derecho privado inserto en el proceso, pues las costas no se basan en ningun nexo privado existente entre las partes, sino que son de Derecho Procesal y tal es su naturaleza, del mismo modo que su origen esta igualmente en el proceso, segun explicamos al principio. a) De la definicion de las costas como conjunto de desembolsos necesarios realizadosppara la defensa o la persecucion del derecho se sigue que solo las personas en favor o en contra las cuales se dicta la resolucion pueden ser condenadas al pago de las mismas, y esas personas son las partes. b) Excepcionalmente, sin embargo, en casos de representacion y de ejercicio de la legitimacion por otro, el incumplimiento de los deberes propios del estado u oficio en virtud del cual actua quien no es parte material, sino solamente formal, puede originar la condena en costas. Entonces esta tiene tipicamente el caracter de una sancion. Tal es el caso de representantes de personas juridicas, del mandatario y analogos (arts. 1.033 y 1.726 C. Civ.). Un supuesto especial es el del vendedor cuando se produce eviccion: entonces esta obligado a pagar las costas (art. 1.478). c) En los casos de litisconsorcio se admite en los sistemas juridicos que el importe de las costas se debe distribuir entre los litisconsortes, excepto si la participacion de alguno en el objeto fuese tan poco importante que solo se le debiese cargar una porcion proporcional. Si existe solidaridad, solidariamente deben responder los condenados a las costas. El interviniente adhesivo simple debe satisfacer las costas que ocasione; y si es litisconsorcial, se le debe tratar como un litisconsorte. (Vease en el Apendice a los Capitulos las soluciones de legislaciones extranjeras que contienen preceptos adecuados). d) El Estado (actuando como persona juridica en defensa de su patrimonio, por medio del abogado del Estado o del Ministerio Fiscal, no en cometidos sobre intereses de la Sociedad) puede ser condenado al pago de costas (arg. art. 4. R.D. 11 marzo de 1924, sobre depositos de Casacion), como igualmente los entes equiparados a el, y lo unico que sucede es que la exaccion del importe de la tasacion queda sometida a las reglas sobre los desembolsos del Fisco (arts. 65 y ss. del Regto. de la Dir. Gral. de lo Cont. del Estado, del 27 de julio de 1943; y 44, 45 de la Ley Gral. Presupuestaria, del 4 de enero de 1977, derogatoria de la antigua de Admon. y Contabilidad). e) Por razones semejantes a las que se vienen exponiendo, pero con la consideracion de la diferencia de funciones y situacion, la condena en costas puede recaer sobre el juez y los funcionarios secretariales y sobalternos, como correccion disciplinaria (art. 450). Asi, se imponen las costas al juez que sostiene o se opone con notoria temeridad a una inhibicion, o al que concede o deniega indebidamente el despacho de ejecucion en el proceso sumario ejecutivo, o al secretario que niega la causa de recusacion, o al auxiliar o subalterno que incumple las normas sobre notificaciones (arts. 108, 245, 280, 1.474 y 1.475). Es dificil la justificacion de estos criterios legales. En la Nov. 84 se ha conservado el discutible precepto de condena en costas por causa de nulidad del proceso sumario ejecutivo (art. 1.474, III).
995. Sujetos con derecho a percibir el importe de las costas. - Las costas constituyen un credito a favor de aquel o aquellos a los que se les han reconocido y tienen la garantia del proceso de ejecucion, como veremos despues (art. 421). a) El credito corresponde a la parte vencedora. b) En el sistema espanol ese derecho no se desvia hacia el procurador de la parte favorecida con la condena en costas, a pesar de que se halla obligado, segun sabemos, a sufragar todos los gastos causados a su instancia (art. 5,5.). Esa posibilidad de distraccion de costas, denominacion de origen frances se suele sustituir por "separacion de costas". Nosotros encontramos hoy preferible hablar de "desviacion de las costas", formula que, por lo menos quiere decir algo inteligible y expresivo en espanol castellano. Por consiguiente, el hecho de la condena no codifica la relacion material en que cada parte se halla con su abogado, procurador y peritos, de modo que el derecho a percibir los honorarios y emolumentos reconocidos a estos existe frente a la parte que los nombra (con su procurador), no frente al condenado.
996. Ampliacion de la responsabilidad de costas. Sanciones accesorias. - Aunque entre nosotros, segun lo expuesto, se presenten las costas la mayoria de las veces como una sancion por la temeridad, resalta en esta condena solo aquello que es inherente al vencimiento, es decir, el pago de lo que al vencedor le ha costado estrictamente su victoria. Para los casos mas graves, la Ley ha querido ampliar la responsabilidad del condenado haciendole asumir los danos emergentes y los lucros no percibidos por el vencedor, a causa del proceso. A esto tiende la Ley cuando, junto con la condena en costas, impone al vencido el resarcimiento de los danos y perjuicios causados al vencedor. En estos se pueden incluir ya los gastos que no se consideraban comprendidos en la definicion de las costas (antes, num. 982), los dispendios por viajes, el valor del tiempo empleado, la perdida de un negocio, etc., incluso el dano moral y "devolucion de frutos". La Ley de Enjuiciamiento Civil establece esta condena en muchos casos (por ejemplo, arts. 385, 728, 1.427, 1.646, 1.658, etc.). En ocasiones indica el importe que ha de tener la indemnizacion o los limites de la misma (arts. 247, 385, 625, II, etc.). Otras veces, cuando no hay posibilidad de hablar de danos causados a una parte, como en los supuestos de recusacion de jueces y magistrados, en lugar de la indemnizacion la Ley de Enjuiciamiento Civil prescribe una multa (arts. 212, 228; D. 21 de noviembre de 1952; art. 65), con prision subsidiaria, incluso, en caso de insolvencia (art. 213). Un caso especial es el del licitador que produce "subasta en quiebra" (art. 1.513).
SECCION TERCERA
EXACCION DE LAS COSTAS
997. Pronunciamiento sobre las costas. - a) En todas las
resoluciones que decidan sobre derechos procesales o
materiales de las partes, habiendose originado gastos (24)
se debe incluir pronunciamiento o decision sobre las costas:
si es en sentido afirmativo, aplicando la norma que establezca
la condena, o la regla de la temeridad, con la correspondiente
motivacion, que sera breve en el primer caso (en realidad,
solo la cita del precepto legal impositivo) y que deberia
ser mas amplia, en el segundo caso, aunque no se suele
consignar gran explicacion; y si es en sentido negativo,
simplemente indicando que "no hay meritos para una especial
imposicion de costas" o formula analoga, como ya anticipamos
(num. 991, A, b).
b) La imposicion del pago de las costas se pude y se debe
producir "ex officio", lo que tiene importancia ante el
posible olvido de la peticion congruente de la parte.
Se razona asi teniendo en cuenta el caracter de derecho
publico de las costas del proceso y actuaciones procesales,
cuando la ley establece como obligatoria la imposicion, por
virtud del principio del vencimiento o por la causa que la misma
contemple.
En los casos que se deciden segun el libre criterio de los
jueces y magistrados, conforme al principio alternante de
la temeridad, se discute acerca de si es necesaria la peticion
de parte, conforme al principio dispositivo (en el aspecto de
justicia rogada). Creemos que tambien por virtud de lo
aducido en el inciso anterior el organo jurisdiccional
debe aplicar el mismo criterio de pronunciamiento de oficio.
24. Las providencias de ordenacion procesal o de ordenacion son
resoluciones judiciales y tras de ellas existe un consumo de
energia oficial indudablemente retribuible, pero se entiende
que forma parte de los deberes de los funcionarios que
intervienen y, por tanto, corren de cuenta del Estado,
si no se consideran incluidas en la tasa global del asunto,
cuando se determina. Tan solo han de tributar conforme a la
ley sobre impuesto a los actos juridicos documentados, antes
mencionada )art. 248, II, L.E.C.).
998. La tasacion de costas. - A) No hay que decir que la parte condenada al pago de las costas puede satisfacerlas voluntariamente (lo que la L.E.C., art. 421, abona), entrando en contacto con el vencedor, ora sea directamente ora por medio del abogado o del procurador, que se ralacionan con el otro procurador. B) Cuando ese entendimiento no se produce, el vencedor tiene derecho a solicitar la tasacion de costas, mediante la que se fija el importe exacto de la condena y se crea el necesario titulo que faculta para la ejecucion contra el condenado, respecto de todas las costas que comprenda la condena. C) Debe obedecer a la regla de unidad, estoes, incluir todos los actos del proceso o procedimiento de que se trate, incluida la ejecucion. D) La tasacion se efectua por el secretario que haya actuado en el proceso, incluyendo en ella, como se ha dicho, todas las partidas que comprenda la condena y resulte que han sido devengadas hasta la fecha en que se practica (art. 422), y en la instancia de apelacion, la que se confeccione es remitida al organo de primera instancia, para cumplimiento y ejecucion, con posterior envia del importe, una vez percibido u obtenido ejecutoriamente (arts. 713, 737, 850). El antiguo articulo 1.794, disponia lo mismo para el recurso de casacion. El secretario ha de seguir las normas que se contienen en la Ley de Enjuiciamiento Civil, procediendo con el cuidado y diligencia exigibles, en cuanto que, en definitiva, se trata de la formacion de un titulo ejecutivo y encuentra los obstaculos inherentes a la dificultad de distinguir, muchas veces, lo que debe ser incluido y lo que no es exigible, segun se viene diciendo y se dice despues. Dichas normas se hallan, las positivas, en el articulo 423, y las negativas, en el 424. a) Las diversas partidas tienen el siguiente tratamiento: Si existen funcionarios que perciban derechos por arancel, se regulan segun este (art. 423). Los honorarios de los abogados, peritos y demas (funcionarios) que no esten sujetos a arancel se regulan por los mismos interesados en minuta que debe detallar todas las partidas, conceptos y subconceptos y estar firmada, entregandola en secretaria por si mismos, sin necesidad de escrito, o por medio del procurador de la parte, luego - naturalmente - que sea firme la sentencia o la resolucion (la Ley de enjuiciamiento Civil dice "sentencia" o "auto") en que se hubiese pronunciado la condena; y el secretario encluye en la tasacion la cantidad que resulte de la minuta (art. 423). b) Las directivas negativas dicen al secretario que no incluya en la tasacion los derechos (y honorarios) correspondientes a: "escritos, diligencias y demas actuaciones que sean inutiles, superfluas o no autorizadas por la ley"; "partidas que no se expresen detalladamente"; y partidas "que se refieran a honorarios que no hayan sido devengados en el proceso" (art. 424, I). (Recuerdese la limitacion del numero de testigos a efectos de costas y gastos) (art. 645). "Tampoco - agrega como necesaria derogacion del principio de unidad minutaria - se comprenderan las costas de actuaciones o incidentes en que hubiera sido condenada expresamente la parte que obtuvo la ejecutoria, cuyo pago sera simpre de cuenta de la misma" (art. 424, II). La necesidad del detalle es evidente, a fines de posible impugnacion (de la que despues se trata). La Ley de Enjuiciamiento Civil deberia tener en cuenta las costas y los gastos ocasionados a la otra parte por las actuaciones "inutiles, superfluas o no autorizadas por la ley", para incluir todo ello en otra tasacion (tasacion bilateral). c) Una vez redactada y presentada la tasacion precluye toda posibilidad de inclusion o adicion de partida alguna, pero queda reservado el derecho para reclamar con separacion, si conviene al interesado (art. 425). Teniendo en cuenta los problemas que desde el principio hemos venido indicando que suscita la tasacion y las diferentes concepciones de la misma, presentamos dos facsimiles: uno, esquematico o basico; y otro, detallado, en el que puede haber partidad discutibles. FACSIMIL N. 1 Esquema de conceptos usuales de una tasacion de costas PRINCIPAL: INTERESES: COSTAS: Tasas Judiciales: Honorarios de Abogado: Derechos de Procurador: Honorarios de Perito: Mutualidad: Publicacion de edictos: Cumplimiento de exhortos: Derechos y Honorarios de Registro de la Propiedad: Honorarios notariales: Registro Jefatura Trafico: Locomocion y reintegro: FACSIMIL N.2 Proceso declarativo y procesos de ejecucion JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 28 autos mayor cuantia 42-81 Principal: ... Ptas. Liquidacion de intereses y tasacion de costas que practica el Secretario que suscribe, en cumplimiento de lo ordenado en la providencia que antecede, y a cuyo pago esta obligado el demandado Don XXX. INTERESES: ... ABOGADO. (Segun minuta presentada) ... PROCURADOR: GASTOS Recibo salida y locomocion, emplazamiento: ... Recibo salida y locomocion 1. citacion confesion: ... Id., id. 2. citacion confesion: ... Recibo salida y locomocion citacion testigo: ... Recibo salida y locomocion notificacion sentencia: ... Recibo salida y locomocion embargo: ... Recibo reintegro y suplidos: ... Recibo salida y locomocion requerimiento a demandado: ... Recibo salida y locomocion notificacion demandado nombramiento perito: ... Honorarios y gastos perito: ... Recibo salida y locomocion notificacion subasta a demandado: ... Recibo Beletin Oficial de la Provincia publicacion edicto subasta: ... TASA JUDICIAL tramitacion declarativo y ejecucion sentencia: ... DERECHOS Tramitacion: Art. 1, 1. y 2. periodos: ... Desglose, poder, copias y salidas, D.G. 3., 4. y 7.: ... Ejecucion sentencia: Art. 79, 1. y 2., periodos: ... Consignacion y entregas: Arts. 76 y 77: ... Liquidacion intereses: Art. 64, 3.: ... Anotacion embargo: Art. 64, 4.: ... Tasacion costas: Art. 64, 3.: ... Bastanteo, Acepto, Polizas, Mutualidades y Reparto: ... TASAS JUDICIALES Devengados y pendientes cobro (2. periodo ejecucion): ... Consignacion y entrega: Arts. 83 y 84: ... Liquidacion intereses: Art. 64, 3.: ... Tasacion costas: Art. 64, 3,.: ... Polizas Mutualidad: ... TOTAL: ... Asciende la anterior Liquedacion de Intereses y Tasacion de costas, a la expresada cantidad de ..., salvo error u omision. En Madrid, a catorce de noviembre de mil novecientos ochenta y uno. El Secretario, Nota: Los intereses son los del antiguo articulo 921 bis, introducido en la Ley de Enjuiciamiento Civil por la del 26 de diciembre de 1980, y hoy art. 921, IV y V, segun la Nov. 84.
999. Impugnacion de la tasacion de costas. - La confeccion de esta ya hemos visto que corresponde al secretario del organo juridsdiccional, mas para que su importe sea exigible y, en su caso, actue como titulo ejecutivo, es necesaria una intervencion contradictoria de las partes y la definitiva aprobacion de aquel. A) En efecto, segun el articulo 426, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se da vista a las partes (acreedora y deudora), a fin de que cada una pueda alegar lo que viere convenirle: la primera, por si se advierte alguna anormalidad o irregularidad. Primero evacua el traslado la parte condenada, y despues la vencedora (art. 426). B) La Ley de Enjuiciamiento Civil solo contempla, directamente la eventual impugnacion del condenado, no del acreedor, pero es claro que el principio de bilateralidad crea en el organo jurisdiccional el deber de conocer de la posible impugnacion que este formule, en el sentido antes indicado, o si se ha incluido menos de lo debido. C) Y, con respecto al condenado se preve impugnacion por causa del abogado o de los peritos. Prescribe, efectivamente, que si los honorarios del abogado fueren impugnados por excesivos, el escrito en que se formule la queja se le traslada por dos dias, para que exponga sus argumentos en defensa de su minuta y despues se pasan los autos al colegio de Abogados al que pertenezca, y donde no lo haya, a dos abogados que designe el juez o la Sala, a fin de que examinen dichos autos u confronten con la minuta; y previendo el caso de que no hubiese esos dos abogados o que se hallen todos interesados en el asunto, los materiales se pasan al Colegio mas proximo, por medio del juez respectivo, para el mismo fin (art. 427, I). D) Si la impugnacion del condenado versa sobre exceso de honorarios de peritos no sujetos a arancel, el organo jurisdiccional procede analogamente, pidiendo el dictamen a la "academia, colegio o gremio" al que pertenezcan dichos peritos y en su defecto, a dos individuos de la misma especialidad (o analoga), y si no los hay en el lugar donde se haya seguido el proceso, se puede pedir la colaboracion a los de lugares inmediatos (art. 427, II). a) No se contempla la posibilidad de que un profesional que percibe sus emolumentos segun arancel incurra en error de concepto o en exceso, como es el caso de los procuradores. Mas por analogia y necesidades de la justicia conmutativa, aquel precepto se debe aplicar a este caso. Como consecuencia del traslado, el abogado, el perito o el interviniente sujeto a arancel puede aceptar - expresa o tacitamente - el motivo de impugnacion, y entonces lo manifiesta asi o se entiende manifestado por su silencio al organo, que hace introducir la rectificacion adecuada, sin necesidad del informe del Colegio o entidad o especialista que se preve. Si no se produce impugnacion, si las partes o los interesados nada manifiestan o si el abogado, el procurador o el profesional rectifican, el organo jurisdiccional aprueba la tasacion, quedando convertida en un titulo ejecutivo. b) Cuando no sucede asi, "la Sala o, en su caso, el juez, con presencia de lo que las partes o los (profesionales) interesados hubieren expuesto y de los informes recibidos sobre los honorarios, aprobara la tasacion o mandara hacer en ella las alteraciones que estime justas y a costa de quien proceda (secretario, impugnante, sujeto pasivo de la impugnacion sin ulterior recurso" (art. 428) . E) Diversamente, cuando la impugnacion de la tasacion se funde en que se han incluido en ella partidas de derechos u honorarios que la parte condenada en costas estime que no le corresponde pagar, dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil que se sustancie y decida por los tramites y con los recursos establecidos para los incidentes (art. 428). Es prudente laldisposicion, pues no se tratade elementos de facil manejo y datos de simple comprobacion, permisivos de un procedimiento de absoluta sumariedad, como el de la otra impugnacion, por exceso. Cuando se alega por la parte condenada al pago de las costas que no las debe, en absoluto o parcialmente o no ahora, o ya no, se ha de fundar en hechos extintivos o impeditivos o en excepcion en sentido estricto (pago, condonacion, aplazamiento, prescripcion), se propone un objeto sobre el que solamente en un proceso, aunque sea abreviado, se puede tratar, con los recursos que esten concedidos. F) Cuando la condena en costas y la tasacion se producen contra el Estado, su abogado ha de velar por el escrupuloso cumplimiento de las normas sobre exceso o indebida inclusion de conceptos, y la efectividad de la cendena se origina a cargo de la Administracion misma, como anteriormente hemos indicado (art. 67, II y I del Regto. de la Dir. Gral. de lo Cont. del Estado, del 27 de julio de 1943).
1000. Recursos en materia de costas. - Como recursos, se conceden el de apelacion y el de casacion. a) el problema de las costas puede ser objeto de recurso de apelacion como cuestion unica y separada, o bien como punto anexo al asunto principal, por el que se ha interpuesto el recurso. En este segundo supuesto, la necesidad o no de que el formule una peticion concreta sobre las costas depende del caracter accesorio o independiente que se de a las mismas. Si se estima que constituyen un punto independiente, es indudable la necesidad de formular una solicitud concreta; pero en el otro caso no hara falta. Todo depende de la amplitud de poderes que se estime que recibe el tribunal superior en virtud del recurso. Los dos criterios se han sustentado, pero en un sistema de justicia rogada hay que inclinarse por la necesidad de formular en la segunda instancia solicitud especial sobre las costas. b) En el recurso de casacion sobre el tema de costas las cosas suceden de otra manera. Hay que distinguir los supuestos de condena (o exencion) de costas prescrita por una norma legal, y aquellos otros en que el punto de las costas queda al arbitrio del juzgador. En el primer caso se trata de la infraccion de la norma que abre el camino del recurso de casacion unico si es posible por razon del valor. En el segundo, como el punto que queda al arbitrio del organo de instancia es el de la existencia de "temeridad", "dolo" o "mala fe", se tropieza con la tesis jurisprudencial de que todos estos conceptos son cuestiones de hecho, imposibles de censurar en casacion de modo que se cierra el acceso al recurso, como no sea que quepa esgrimir el numero 4. del articulo 1.692. En este particular solo se ha de repetir aqui cuanto fue dicho oportunamente al tratar del recurso de casacion y en especial de ese inexplicable motivo.
1001. Pactos sobre el pago de las costas del proceso y actuaciones procesales. - Las partes de un contrato o de un negocio juridico en general pueden, en principio, establecer pacto acerca del pago de las costas que tal vez se produjesen por la necesidad de acudir a los tribunales de justicia, amparandose en la parte general del derecho de obligaciones del Codigo Civil, y sin que se estimase que se producia asi una contradiccion con el caracter no privado de la actuacion y el ambito (de derecho publico) en que se originan las costas, como hemos anteriormente puesto de manifiesto, porque, en definitiva, el pago mismo es de derecho privado. La doctrina jurisprudencial admitio, en un principio, el pacto sobre las costas, sin duda porque en los casos concretos no se apreciase un contenido injusto o leonino. Pero a partir de 1952, y con reiteracion en 1971, invocando el articulo 1.168 del Codigo Civil, se ha inclinado hacia la inadmision, aunque sin pronunciarse en contra de un modo radical y absoluto.
1003. Mision conciliadora, consultiva y arbitral de los colegios de Abogados en materia de costas y honorarios profesionales. - El Estatuto General de los Colegios de Abogados de Espana, del 24 de julio del 1982, contiene preceptos programaticos, que despues se desarrollan en los estatutos de los diversos colegios, acerca de los puntos del epigrafe, de indudable importancia y que comunica prestigio a los mismos. El articulo 4, apartados k) y l) de dicho Estatuto General senala que son funciones de los Colegios de Abogados intervenir, previa solicitud, en via de conciliacion o arbitraje en las cuestiones que por motivos profesionales se susciten entre los colegiados y resolver las discrepancias que puedan surgir en relacion con la actuacion profesional de los colegiados y la percepcion de sus honorarios, mediante laudo al que previamente se sometan las partes interesadas. A la Junta de Gobierno de cada Colegio asigna el Estatuto la mision de regular los honorarios de los abogados en los casos previstos (art. 62, num. 10); y entre los deberes del Abogado se hace figurar (art. 55 id.) el de abstencion de cualquier acto u omision que provoque una lesion injusta a la parte contraria. En los Estatutos para el Regimen y Gobierno del Colegio de Abogados de Madrid (texto revesado de 1980) se asignan a la junta de gobierno diversas misiones en este sentido. a) Proclamada la libertad de honorarios y las posibilidades de impugnacion, establece que con el fin de evitar en lo posible las impugnaciones judiciales, el abogado de la parte condenada al pago de costas ha de reclamar, en el plazo de tres dias, desde que sea firme la resolucion en que se impongan, la minuta de honorarios del abogado defensor de la parte contraria. Este debe remitirsela antes de pedir su inclusion en la tasacion de costas, al efecto de obtener la conformidad o solucionar conciliatoriamente las discrepancias que existiesen sobre la procedencia o cuantia de los honorarios fijados. b) Si transcurren cinco dias desde la fecha en que se hubiese remitido la minuta sin lograrse avenencia, podran los abogados acudir a la tasacion e impugnacion judicial o someter el asunto a la decision de la junta de gobierno, siempre que lo hagan en el plazo de cinco dias, con expresa autorizacion de sus respectivos clientes, y se comprometan a estar y pasar por lo que la junta resuelva. En tal caso, esta, previa audiencia de los abogados, dicta la resolucion que estime justa en el plazo de treinta dias, communicandosela seguidamente a los mismos, y, ademas, a instancia de cualquiera de ellos, al juzgado o tribunal donde radique el asunto o negocio. c) En todo caso, la junta de gobierno tiene el deber de emitir su parecer por via de informe o resolver en sentido arbitral toda cuestion de honorarios que le consulten o sometan los abogados, las partes o el abogado y la parte entre los que pudiera producirse divergencia respecto de los mismos. d) Como mision de docencia los Estatutos expresan que los dictamenes u resoluciones de la junta en todas estas materias, omitiendo la expresion de nombres, se tengan de manifiesto en la Secretaria y se publiquen en el "Boletin" del Colegio para que puedan servir de norma a los abogados en la regulacion de sus honorarios. e) Y, por ultimo, en obsequio de la etica se dice que la junta de gobierno podra adoptar medidas incluso disciplinarias contra los abogados que indebidamente, esto es, sin fundamento ni razon, impugnen las minutas de sus companeros (lo que tambien se recoge ahora en el Estatuto general, art. 56, 2). La junta, en su caso, habra de determinar y motivar cuando una impugnacion es "indebida".
CAPITULO II CAUCIONES PROCESALES 1.004. Una nueva manifestacion economica en el proceso la constituyen las cauciones procesales, de las que ya tuvimos conocimiento al hablar de las contracautelas para el otorgamiento de medidas cautelares. a) La Ley de Enjuiciamiento Civil, en efecto, exige en numerosas ocasiones la prestacion de una llamada fianza o caucion o oval bancario. Esta puede tener por objeto garantizar el pago de las costas y de los danos y perjuicios, dificultar una actuacion procesal costosa (por ejemplo, el recurso de casacion), o bien evitar que la concesion de alguna ventaja a una de las partes pueda redundar en perjuicio de aquello a que, en el fondo del asunto, la contraria tenga derecho (por ejemplo, desaparicion de lo recibido en virtud de ejecucion provisional). Las cauciones fueron un requisito muy usual en tiempos antiguos, para impedir la actuacion procesal dolosa, consistiendo en un juramento (mas o menos teorico), en algunas ocasiones. b) El mas conocido de los casos es el del extranjero (cautio iudicatum solvi), en parte fundado en las mismas consideraciones que hacen admisible el embargo preventivo contra el no nacional. La ley faculta al demandado para denunciar la falta de caucion del demandante extranjero como una excepcion (arraigo del juicio), que en cada tipo procesal se alega en el momento oportuno, cuando pertenezca a un pais en que se exija a los espanoles igual garantia (art. 534). Corresponde, por consiguiente, al demandado probar ese extremo. En tratados internacionales se puede eximir de ese requisito. Asi se ha hecho en el Convenio de El Haya, del 1. de marzo de 1954, ratificado por Espana en 28 de junio de 1961 (arts. 17-19), y por la casi totalidad de las naciones europeas, y en otros varios bilaterales (ver capitulo anterior). c) Se exige igualmente caucion en los casos de ejecucion provisional (arts. 381, 385, 787, 839, 1.476, 1.722), para pedir la revocacion de la sentencia que concede o niega el beneficio de justicia gratuita (art. 28), para la concesion de embargo preventivo o medidas analogas si quien las pide no tiene responsabilidad conocida (art. 1.402), para evitar el embargo preventivo y el del proceso sumario ejecutivo (arts. 1.405, 1.423 y 1.446), para garantizar las resultas del hipotecario (art. 132, 4, VIII, L.H.I.), para suspender la ejecucion de la sentencia sujeta a revision (art. 1.803), para continuar la obra nueva (art. 1.672-4); en el caso del Articulo 41 de la Ley Hipotecaria Inmobiliaria; y en el de pago a un acreedor hereditario (art. 1.028, II del Codigo Civil). d) El deposito para interponer los recursos de casacion y revision persiguen dificultar una actuacion extraordinaria y costosa para el Estado (arts. 1.703 y 1.799), pero mas que por su aspecto economico, es molesto por el tramite, y no contribuye a disminuir el numero de recursos. e) Cauciones en forma de juramento (teorico) tenemos en los articulos 8 y 12 (sobre reclamaciones economicas del procurador y el abogado); 506, 2.; 563; 862, 4. (documentos o hechos de nuevo conocimiento). Vease lo dicho antes sub a), al final.
CAPITULO III LA JUSTICIA GRATUITA 1.005. Introduccion orientadora. - La L.E.C. en su texto originario, siguiendo la costumbre establecida de llamar al derecho o beneficio de justicia gratuita "beneficio de pobreza", empleo en el lugar que considero adecuado, como leyenda de la Seccion Segunda del Titulo Primero del Libro Primero, "De la Defensa por pobre", refiriendose despues en su texto a los "pobres" (en sentido legal), a los "declarados pobres", a la "declaracion de pobreza", siendo asi que tambien se otorga a instituciones notoriamente ricas, se elimino en otros sistemas persistio en ese cuerpo legal, apareciendo como evidentemente anticuada e inadecuada. Se eligio en ella como tipo ideal de "pobre" al "bracero" de la localidad, siendo por si misma esta eleccion "pobre" y arguyente de subdesarrollo y tercermundismo, de manera que se estimaba que no debia subsistir. Las bases economicas se hallaban fuera de actualidad, puesto que no guardaban concordancia con los aumentos experimentados por los importes de los diversos conceptos que forman las costas. Se considero, por tanto, necesaria una reforma que tuviese en cuenta la realidad social y economica del Pais, sin que se hubiesen de abrigar temores de excesos, dada la prudencia con que los organos vienen procediendo cuando deciden sobre esta materia, y el criterio del articulo 119 de la Constitucion. Esto se decia en la primera edicion del presente libro y se agregaba que la regulacion de la Ley de Enjuiciamiento Civil era incompleta, pues no preveia quiza lo mas agobiante para las personas carentes de relaciones, de conocimientos e incluso de elemental formacion cultural, esto es, la noticia o el conocimiento del "como empezar", "como recibir el primer consejo y la primera informacion para solicitar la concesion del derecho", estimandose necesario concebir el llamado "turno de oficio" de manera que incluyese el auxilio para estos preliminares; y terminabamos diciendo que seria necesario implantar, para economia procesal, la concesion "por notoriedad", como segun la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 130). La Ley reformadora del 6 de agosto del 1984 (Nov. 84) ha introducido las principales innovaciones que se solicitaban, habiendo prescindido de otras. A los nuevos legisladores no solamente les parecio de necesidad terminar con la deprimente "defensa por pobre" y sus derivados, sino que aun sustituyo "beneficio de justicia gratuita" (Congreso) por simplemente "Justicia Gratuita" (epigrafe de la Seccion) o "derecho de justicia gratuita" (Senado), aunque en algunos lugares se padece olvido y se habla de "beneficio de justicia gratuita" (asi, en arts. 13, 18, 45 - "beneficiario" -, 740, 844, 1.695).
1.006. Concepto de la justicia gratuita y requisitos objetivos y subjetivos. - Derecho a justicia gratuita es el consistente en poder actuar como demandante o como demandado en un proceso sin satisfacer, por lo pronto, tasas, impuestos, honorarios, derechos, ni gastos de publicaciones oficiales, otorgado o concedido a personas fisicas, entidades o personas juridicas que no puedan subvenir o no se quiere que subvengan al pago de las costas y gastos que ocasiona la persecucion o la defensa del derecho ante organos jurisdiccionales. Se regula hoy este derecho en la susodicha Seccion, subdividida por la Nov. 84 en tres apartados, distinguidos por paragrafos, unico caso, junto con el del derecho probatorio, en que la Ley de Enjuiciamiento Civil viene a usar estos signos de sistematizacion § 1. Del reconocimiento del derecho. § 2. Del procedimiento [para la concesion]. § 3. De los efectos [de la concesion] de la justicia gratuita"). A) El principio proclamador se encuentra en el articulo 13, nuevo, en el que se exprese: "La justicia se administrara gratuitamente a las personas que acrediten insuficiencia de medios para litigar ante el organo jurisdiccional [que se crea] competente y a aquellas otras personas, fisicas o juridicas, a quienes por disposicion legal se haya concedido ese "beneficio". Resulta, pues, que el derecho a justicia gratuita proviene de un "reconocimiento" por organo jurisdiccional, no por uno administrativo o mixto (ver num. 1.012, C) y D), o por disposicion "legal". La Ley de Enjuiciamiento Civil solo se ocupa del primero, debiendo, en cuanto al segundo, efectuarse la correspondiente busca de preceptos ("legales" en sentido estricto y administrativos). B) a) Procede el reconocimiento jurisdiccional del derecho a la gratuita litigacion o a la actuacion en el ambito de la jurisdiccion voluntaria a las personas que "tengan unos ingresos o recursos economicos que por todos los conceptos no superen el doble del salario minimo interprofesional vigente en el momento de solicitarlo" (art. 14). Un indice bastante bajo, pero muy adecuado, por cuanto se beneficia de las revisiones que aconsejan las circunstancias economicas, es decir, que no es estatico y facilite la labor del organo que deba entender de cada caso. Pero no es esa una regla abstracta rigida, sino que aparece templada por la contemplacion de las realidades y particularidades que concurran, en el sentido de que el organo interviniente "atendidas las circunstancias de la familia del solicitante (por ej., con enfermos o invalidos, etc.) numero de hijos [incluso mayores de edad, sin trabajo ni subsidio], o de parientes a su cargo, estado de salud, obligaciones que sobre el pesen, costo del proceso u otras circunstancias analogas, podra conceder excepcionalmente los "beneficios" comprendidos en los tres primeros numeros del articulo 30 de esta Ley (infra, (infra, num. 1.008) a las personas fisicas cuyos ingresos o recursos economicos sean superiores al doble del salario minimo interprofesional y no rebasen el cuadruplo" (art. 15). b) A continuacion se imparten al organo los indicativos economicos que debe tener en cuenta para conceder o denegar el derecho: "ingresos o rentas del conyuge del solicitante y los productos de los bienes de los hijos, destinados legalmente al levantamiento de las cargas familiares" (art. 16). Este precepto legal suscita dos problemas (a semejanza del antiguo art. 18), al menos. En primer lugar no se hace alusion a la situacion matrimonial (si en estado de separacion o de convivencia) ni al regimen matrimonial de bienes, en cuanto ambas circustancias son factores influyentes sobre la determinacion de los medios con los que cuenta el solicitante. Creemos que se habria debido aludir a la convivencia es decir, a la realidad de una aportacion o no del otro conyuge al levantamiento de las cargas familiares. Y en cuanto al regimen de bienes dandose la circunstancia de la convivencia, con lo que lleva consigno, segun acabamos de decir, debe ser indiferente para los efectos que estamos estudiando (art. 1.318, I, C. Civ). Por lo que se refiere a los hijos, si bien el Codigo Civil establece que "pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, asi como todo lo que adquiera con su trabajo o industria", el mismo cuerpo legal prescribe que "no obstante, los padres podran destinar "los del menor" que viva con ambos o con uno solo de ellos, en la parte que le corresponda, al levantamiento de las cargas familiares (...)"; y que "con este fin se entregaran a los padres, en la medida adecuada, los frutos de los bienes que ellos no administren" (con las excepciones que despues senala) (art. 165 C. Civ.). Por lo que se refiere a los signos externos que pueden ser obstativos, el nuevo texto solo senala que: "No se reconocera el derecho a justicia gratuita cuando el Juez o Tribunal infiera que el peticionario tiene medios superiores a los establecidos - en los articulos anteriores -, por cualquier signo exterior o modo de vida" (que es, por si, un signo exterior"), y agrega la muy importante salvedad de que "la circunstancia de ser el solicitante propietario de la vivienda en que resida no constituye por si mismo (o sea, no es signo externo impeditivo) obstaculo para el reconocimiento del derecho, siempre que aquella no sea suntuaria" (art. 17). La adquisicion ha podido llevar consigo grandes sacrificios; pero es muy dudosa la justificacion, y mas aun estableciendo como limite la "suntuosidad", que es demasiado. La estimacion y calificacion de los signos externos practicamente dejan la concesion al dificil arbitrio del organo jurisdiccional. Se deberia haber matizado algo mas, aunque sin incurrir en el exagerado casuismo de la Ley de Enjuiciamiento Civil originaria. Distinto es el caso de varios litisconsortes, porque no hay unidad de cargas familiares, y ello determina que la Ley disponga que "no impedira al reconocimiento del derecho la circunstancia de que litiguen unidas varias personas que individualmente tengan derecho al "beneficio", aun cuando los recursos [medios de vida] de todas ellas excedan de los limites senalados, salvo lo dispuesto en el articulo 16" (aportacion del conyuge y de los hijos)(art. 18). c) El derecho se reconoce con acepcion de persona y no habria necesidad de senalar (como ya lo hiciera la legislacion anterior) que "solo se podra litigar gratuitamente por derechos propios" (art. 19); y se impide el fraude (demasiado burdo) que se podria cometer mediante la cesion de derechos por titulo oneroso, en cuanto que, como prescribia el antiguo articulo 20, implitamente, tanto el cedente como el cesionario habrian de acreditar que reunen los requisitos para obtener el reconocimiento del derecho, precepto que disponia, como necesaria aclaracion, suprimida por la Nov. 84, que solo se exceptua la adquisicion por titulo de herencia. En virtud de aquel principio de individualizacion cuando una masa concursal o hereditaria, una compania mercantil o civil o cualquiera otra entidad juridica, o los representantes y gestores de las mismas, pretendan el reconocimiento del derecho, se ha de acreditar que la masa, los interesados en ella o los miembros de la colectividad reunen las condiciones exigidas para disfrutarlo (segun la jurisprudencia). (Sobre el caso especial de los Bancos, Cajas de Ahorro y cooperativas de Credito declaradas en quiebra o en situacion de sobreseimiento definitivo, vease el F. D.-L, del 24 de septiembre de 1982, art. 6, 3, II). El caso de desplazamiento de la legitimacion se debe tratar de distinta manera. La parte que actua en el proceso puede solicitar y obtener el derecho de justicia gratuita, no asi cuando se ha producido un desplazamiento convencional de la legitimacion (antes, nums. 123,a) y 124). d) Derecho a la justicia gratuita, no asi cuando se ha producido un desplazamiento convencional de la legitimacion (antes, nums. 123, a) y 124). d) Derecho a la justicia gratuita y litis-expensas se hallen en regimen de excusion, segun el Codigo Civil, en reciente precepto (art. 1.318, III), en el que se dice: "Cuando un conyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro conyuge sin mediar mala fe o temeridad o contra tercero se redundan en provecho de la familia, seran de cargo del caudal comun y, faltando este, se sufragaran a costa de los bienes propios del otro conyuge cuando la posicion economica de este impida al primero, por imperativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obtencion del beneficio de justicia gratuita". e) Los requisitos exigidos para obtener el reconocimiento del derecho de justicia gratuita han de existir desde el principio y en cada instancia, por razones obvias, y por ello el articulo 25 dispone que "Cuando el actor solicite el reconocimiento de su derecho a litigar gratuitamente despues de presentar [de haber presentado] su demanda o el demandado despues de contestarla, debera justificar cumplidamente que las circunstancias y condiciones necesarias para obtener aquel han sobrevenido con posterioridad a la demanda o contestacion, respectivamente"; y el 26: "El litigante que no haya solicitado el reconocimiento de su derecho [omissis, "a la justicia gratuita"] en la primera instancia, si lo pretende en la segunda, debera justificar [sin mas] que han sobrevenido con posterioridad a aquella o en el curso de la misma las circunstancias necesarias para obtenerlo"; y que esta "regla sera aplicable al que lo pretenda [el d. a la j.g.] para interponer o seguir sel recurso de casacion, respecto da la segunda instancia". C) La concesion legal (o reglamentaria) del derecho a la justicia gratuita no se sujeta a requisitos analogos (mutatis mutandis) a los que hemos visto para el reconocimiento por organo jurisdiccional, y unicamente es invocable el articulo 119 de la Constitucion. Estimamos que tal concesion esta condicionada por las disposiciones generales que eximen de los dos gravamenes del Estado respecto de la administracion de justicia, ya que seria complicado el caso de una exencion de algun o algunos conceptos y de otros, no. a) El Reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos juridicos documentados, del 29 de diciembre de 1981 (B.O.E. del 11 Feb. 1982) determina en su articulo 59 que gozan de extencion subjetiva: El Estado y las Administraciones publicas Territoriales e Institucionales y sus Establecimientos de Beneficencia, Cultura, Seguridad Social, docentes o de fines cientificos de caracter particular, debidamente clasificados, siempre que los cargos de patronos o representantes legales de los mismos sean gratuitos y presenten cuentas a la Administracion; las cajas de Ahorro, respecto de las adquisiciones directamente destinadas a sus obras sociales; las Asociaciones declaradas de utilidad publica dedicadas a la asistencia o integracion social de minusvalidos o subnormales o a la atencion a la llamada "Tercera Edad"; y la Cruz Roja Espanol. b) Por su lado, el Reglamento sobre Tasas Judiciales del 1959 declara exentos del pago de ellas al Estado y al Ministerio Fiscal y a los que resulten incluidos en la clausula general de los que gozaren [los entes dichos antes] u obtuvieren el beneficio de "pobreza" con arreglo a las leyes" (art. 3). Existe, pues, la nececidad de una disposicion que determine taxativamente cuales son los entes y las personas juridicas que tienen concedido el derecho a justicia gratuita. Anteriormente el principio era que por disposicion de la ley disfrutaban de esta ventaja las instituciones que se reputaban de Beneficencia (Instruccion del 14 de marzo 1899). Si no se trata de un caso de notoriedad general, el beneficiado ha de acreditar ante el organo jurisdiccional la posesion del derecho y si se objetaba duda en el curso del proceso, habia de iniciar el incidente adecuado para acreditarlo (segun Sents. de 4 dic. 1908 y 26 abr. 1906). D) En el proceso laboral el empresario, que solo parcialmente disfruta del derecho de justicia gratuita (en la fase declarativa) (antes, num. 1.003 y art. 12 L.P.L.), puede obtener el reconocimiento del mismo por los tramites del proceso laboral ordinario y en las mismas condiciones que en el ambito civil (art. 13 id.); un derecho del que pueden hacer uso las instituciones que lo tengan concedido, sin necesidad de declaracion jurisdiccional (art. 14 id.).
1007. Procedimiento para el reconocimiento del derecho de justicia gratuita. -La solicitud (no demanda) de justicia gratuita se puede formular previamente a la incoacion del proceso o despues de iniciada la primera instancia o un recurso. A) El procedimiento para la concesion del beneficio se inicia con la presentacion de la solicitud. La redaccion misma de esta y su presentacion supone un trabajo juridico que puede hacer personalmente la parte, ya que no se requiere la intervencion de procurador (ar.4,4.), aunque ha de recoger la firma de Abogado. Aun hace falta acompanar a la solicitud los documentos de acreditamiento que despues se indicaran. Entonces es cuando puede decir que la solicitud esta compuesta "en forma" y al solicitante se le defiende, desde luego, en el incidente, nombrandoselo de oficio, si lo pide, abogado y procurador que le defiendan(arts.20, III, 33). Pero lo normal es que quien intenta solicitar el beneficio, en vez de presentar el directamente la solicitud, comience pidiendo el nombramiento de abogado y procurador "de oficio", para que en estos presenten la solicitud en forma, como permite la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts.20,III y 33). El hecho de que ya desde un principio se adscriba al solicitante Abogado y Procurador y se le permite actuar con las exenciones que luego se han de ver, nada significa ni prejuzga la resolucion definitiva. La Ley pudo partir del principio de que el solicitante no fuese beneficiado hasta que la sentencia del incidente le reconociere tal condicion; pero esto seria una limitacion muy grave para el que realmente carece de medios suficientes, y por tal razon el actor del proceso principal que solicita la suspension de este hasta que se resuelva el incidente de justicia gratuita que haya pedido, puede instar las actuaciones que, si son aplazadas, provocarian danos irreparables; y por identica razon esta previsto que las actuaciones del incidente, las del proceso principal y esas que solicite el actor se practiquen como si ya se hubiese reconocido el derecho de defensa gratuita ("sin exaccion de derechos", dice la Nov. 84) hasta que se dicte resolucion en el incidente (art. 24). a) La competencia funcional y territorial para conocer de la solicitud de justicia gratuita corresponde al organo que conozca o vaya a conocer del proceso o acto de jurisdicciion voluntaria en el que se trate de utilizar (art. 20). b) La Nov. 84 ha resumido excesivamente la regulacion contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil originaria, produciendo ciertas lagunas. Especialmente se puede predicar esto de la solicitud, termino exacto que emplea dicha Nov. 84, pero alternando con "demanda", lo que constituye una falta legislativa. No se dice expresamente en el articulo 20 que dicha solicitud ha de expresar el nombre, apellidos, profesion y domicilio del solicitante, y los mismos datos del que o de los que vayan a ser demandados en el proceso principal. Todo lo demas relacionado directamente con el procedimiento de reconocimiento se expresa de modo laconico diciendo que "en la demanda se expresaran los datos pertinentes para apreciar los ingresos o recursos del solicitante, sus circunstancias personales y familiares, objeto del proceso principal y personas contra las que se ha de dirigir dicha demanda principal (la Nov. 84 dice "parte o partes" contrarias) (art. 20, I, II). Se agrega en el precepto, como ya se insinuo, que el interesado puede solicitar previamente que se le nombre Abogado y Procurador del llamado "turno de oficio" para que el primero le defienda y el segundo le represente "en este juicio" (art. 20, III), con lo que creemos que quiere decir, "en el incidente", y el organo jurisdiccional ha de acceder a ello, siguiendo el procedimiento establecido (art. 33, II). A efectos de la prescripcion, el objeto del proceso principal debe ser presentado con detalle en la solicitud (art. 1.973 C. Civ.). Esto, por lo que se refiere al actor del futuro proceso principal. En cuanto al demandado que pretenda el reconocimiento del derecho, la Nov. 84 lo recuerda contemplandolo en el caso de que sea despues de contestada la demanda principal cuando formule la solicitud, pero no antes, estando toda la regulacion legal ordenada en torno a la posicion actora. La solicitud del demandado por fuerza ha de suspender el proceso principal (contra lo que dispone el art. 23, salvo solicitud contraria de todos los intervinientes), por lo menos hasta que se realice la designacion de Abogado y Procurador que le defiendan y representen, (conforme al articulo 20, III que habla de "interesado", en relacion con el 33, I). El demandado ha de proceder como el actor en cuanto a su solicitud, a los requisitos y a los documentos justificativos. c) A la solicitud (no "demanda") se han de acompanar "los documentos justificativos de los extremos expresados en el articulo anterior (que es el 20, supra, b); y agrega el precepto que "si el actor (del procesos principal y tambien, en su caso, el demandado del mismo) alegare no haber podido adquirirlos, los reclamara - dice inexactamente, como en otras muchas ocasiones en el curso de la L.E.C. - "de oficio" el "juzgador" (que en el caso de este incidente no es tal)", aunque agrega que "no se dara curso a la demanda - si se trata del actor del proceso principal - hasta que se presenten o reciban" (art. 21). d) "La solicitud de reconocimiento del derecho a justicia gratuita origina un incidente [la L.E.C. dice "la solicitud se considerara como un incidente") en pieza separada, por los tramites del juicio verbal" para mayor economia (art. 22). Naturalmente, si la solicitud se formula antes de la presentacion de la demanda principal, se tratara solo de "incidente". e) Se quiere que la sustanciacion tenga caracter contradictorio, por lo que el incidente significa para los otros sujetos del proceso principal y para los intereses del Fisco y de todos cuantos por causa del mismo experimentan menoscabo patrimonial, y para tal efecto continua aquel mismo articulo 22 estableciendo que tal sustanciacion se realice "con audiencia de las demas sujetos posibles del ulterior proceso principal" porque "partes" no hay mas que dos, y una de ellas es o ha de ser el solicitante. Omite la Ley de Enjuiciamiento Civil alusion al requisito de citacion para aquel juicio verbal, que debera hacer el [organo conforme al articulo 721 y siguientes, y la prevision de los efectos de la incomparecencia para contestar, que, teniendo en cuanta que no se trata de un proceso exigente de dualidad y contradiccion, se debe seguir con el representante del Fisco, y si no compareciere este tampoco, entonces se aplican las reglas generales (arts. 722, 728). f) La presentacion y admision de la solicitud y la sustanciacion del incidente no producen efectos suspensivos para el proceso principal, a no ser que los soliciten todos los sujetos interesados (la L.E.C. dice "todas las partes" - art. 23 -, y ya sabemos que son solo dos), es de entender, del proceso principal, no del representante del Fisco, que es solo interviniente para alegar en el juicio verbal lo que convenga en defensa de los intereses del Fisco, de manera que su postura es subordinada y no queda incluido en el concepto de "todas las partes". Por su parte, el actor al formular la demanda principal puede pedir la suspension del proceso hasta la resolucion del incidente, quiza para adoptar postura ante el resultado del incidente, si fuere el quien solicitase el reconocimiento del derecho, "sin perjuicio de que inste las actuaciones [practica de las actuaciones] de cuyo aplazamiento le puedan seguir danos irreparables" (art. 23, II). g) De un modo que exige complemento aclaratorio, se prescribe que las actuaciones del incidente, las del proceso principal y las que se acaban de mencionar se practiquen provisionalmente sin exaccion de "derechos", hasta que se resuelva el incidente (art. 24). Que asi suceda respecto del incidente es natural a menos de incurrir en curiosa peticion de principio, pero el resto de las concesiones tal vez sea exagerado, y creemos que la regulacion antigua era preferible: no derecho, sino "concesion", y no de todas las actuaciones, sino de las que si fuesen aplazadas podrian causar danos al interesado (art. 22 antiguo). La expresion "sin exaccion de derechos" figuraba en esea articulo 22 antiguo, para epoca en que los unicos gravamenes distintos del papel sellado eran los "derechos" secretariales y analogos (y antes, del Juez no de plantilla jurisdiccional) (no miembro de la Judicatura), dandose por supuesto que el unico gravamen administrativo era el Timbre, que, desde luego, el Estado dispensaba provisionalmente; pero hoy es una expresion insuficiente e inadecuada, de modo que se habria debido hablar de "con caracter gratuito provisional". En todo caso se advierte un esfuerzo por cohonestar la no suspension con los inconvenientes de la suspension, pero ello resulta imposible. Lo que si puede suceder es que el interesado (parte actora o parte demandada en el proceso principal) adopte una actitud de apartamiento del proceso (sin o con transaccion) si se produce declaracion negatoria del reconocimiento del derecho. Qeuda sin resolver el problema del sujeto que deba asumir las costas producidas en el proceso principal hasta que se produce el apartamiento. b) El juicio verbal del incidente termina con sentencia concedente (estimatoria) o desestimatoria, produciendo efectos tambien para la otra parte. a) La desestimatoria lleva consigo la imposicion del pago de las> costas al solicitante, pero con el temperamento que siempre se advierte en la nova lex, es decir, excepto si se aprecia la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposicion (art. 27). Omite la Nov. 84 toda alusion a la efectividad de esa condena, a diferencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil originaria, que llegaba hasta imponer arresto personal, caso de mala fe, y desde luego se consideraba tal condena como un titulo ejecutivo ejecutable tras la tasacion. A la vista de tales previsiones habremos de entender que se aplica la regulacion comun (antes, num. 829, A) d). b) La parte contraria a la que haya obtenido el reconocimiento del derecho a justicia gratuita disfruta provisionalmente de los tres primeros beneficios entre los que concede el articulo 30, que despues veremos (art. 31). Se califica esta medida como de equidad y mediante ella los efectos del reconocimiento del derecho a justicia gratuita a favor de la parte promotora del incidente sobre su oponente se manifiestan menos sensibles. B) Tratandose de asuntos o negocios atribuidos al conocimiento de los Juzgados de Distrito o de Paz, el reconocimiento del derecho de justicia gratuita (el precepto habla de "beneficio", por olvido del cambio) corresponde a los mismos, "oyendo al Abogado del Estado o al Fiscal, por su delegacion" (arts. 740 L.E.C. y 62 D. 21 nov. 1952), y naturalmente al propio solicitante y al que haya de ser demandado. C) Como precepto o disposicion ordinaria en el lugar de la Ley de Enjuiciamiento Civil donde se trata de las "Disposiciones generales" sobre la "Segunda Instancia" (epigrafe ant. arts. 840 y ss.) se establece que "cuando el apelante goce del beneficio de justicia gratuita se le tendra por personado en tiempo ante el Tribunal Superior si dentro del termino [plazo] del emplazamiento compareciere ante el mismo por si o por medio de otra persona solicitando que se le nombre "de oficio" abogado y procurador que se encarguen de su defensa" (art. 844).
1.008. Efectos del reconocimiento del derecho a la justicia gratuita. - I. A continuacion la Ley de Enjuiciamiento Civil reformada, y en paragrafo aparte se ocupa de los "efectos de la justicia gratuita", una mencion incompleta, como se ve (efectos del reconocimiento" ...). "Los que por disposicion legal - se dice alli - o por declaracion judicial (antes le ha llamado "reconocimiento judicial") tengan derecho a litigar gratuitamente disfrutaran de los beneficios siguientes": 1. "Exencion del pago de toda clase de derechos o tasas judiciales y de la necesidad de reintegrar el papel que usen para su defensa"." Es una mala formula. No conocemos "derechos" (economicos) "judiciales", a no ser que el precepto se quiera referir a gastos de cumplimiento de actos de auxilio judicial (art. 292) o analogo. Hoy no se puede hablar de "reintegrar el papel (...)", sino de "impuesto de actos juridicos documentados" (antes, num. 984). 2. "Insercion gratuita en los periodicos oficiales de los anuncios y edictos que debe publicarse a su instancia". Hemos de entender como "periodicos oficiales de los anuncios y edictos que deba publicarse a su instancia". " el "Boletin Oficial del Estado" - " Gaceta de Madrid", los "Boletines Oficiales de las Provincias" y cualesquiera otros que puedan aparecer como receptores de aquellos anuncios y edictos. Pero sucede que algunos anuncios esta dispuesto por la propia Ley de Enjuiciamiento Civil que se inserten, potestativamente, en periodico de mayor circulacion de la provincia o nacional. De estas inserciones en la Prensa se puede proscindir, porque no son preceptivas, como se ve, y por ello no se incluyen en el articulo que estudiamos; pero existen otras publicaciones en Prensa que son obligatorias (como, por ejemplo, las del caso de ausencia y desaparicion, arts. 2.038 y 2.042 de la L.E.C.). Hay que entender que el derecho otorgado no alcanza a tales publicaciones y habra de costearlas el solicitante, porque el Fisco, despues de estar prometido con cierto enfasis constitucional (art. 119) que va a impartir una justicia gratuita, cuando le llega la hora en que deberia pagar algo, simplemente guarda silencio y solo dispensa algun impuesto y retribuye escasamente las asistencias gratuitas de abogados y procuradores. 3. "Exencion de constituir (art. 1.703) los depositos que sean necesarios para la interposicion de cualesquiera recursos". Unicamente se refiere a "recursos", y estos son aqui dos, el de casacion y el de revision. Pero no alude a algunas cauciones, como la del Articulo 41 de la Ley Hipotecaria y sus complementarios del Reglamento (estudiado en su lugar). 4. "Que se les nombre Abogado y Procurador sin obligacion de pagarles honorarios y derechos" (art. 30). (El nuevo Estatuto General de Procuradores, del 30 de julio del 1982 ha sustituido "derechos" procuratoriales por "honorarios", arts. 17 y concordantes). A salvo lo que despues se dira sobre el llamado "turno de oficio", el nombramiento de Abogado esta sujeto a requisitos especiales, puesto que este profesional asume el deber de encargarse del asunto o del negocio (de jurisdiccion voluntaria) y no se le puede imponer que haga una defensa siempre, aun en el caso de que estime indefendible la pretension del beneficiado. a) En primer lugar, el que haya obtenido el reconocimiento del derecho a justicia gratuita se podra valer de Abogado y Procurador de su eleccion si aceptan el cometido, y en otro caso es cuando se le nombran "de oficio" (art. 42). Este se produce a favor del que lo pide al solicitar el reconocimiento del derecho a la justicia gratuita o despues de haberle sido reconocido. Siendo asi, el organo jurisdiccional se dirige (debe ser por oficio) inmediatamente al Colegio local o provincial de Abogados para que designe a dos que se hallen "en turno", y al de Procuradores para que designe a uno de ellos por igual "turno" (art. 33). Entonces, si el derecho se reconocio para promover un proceso, el interesado ha de facilitar al abogado que figure en primer lugar los datos, documentos, antecedentes necesarios, para su estudio y decision acerca de la defensa, y de manera tal que si este Abogado considera insuficientes esos materiales podra solicitar, dentro de los seis dias siguientes, que se requiera al interesado para que los amplie o los aclare en los extremos que indique (arts. 34, 35). Tras el estudio, con aquella ampliacion o sin ella, si estima el Abogado que es insostenible la pretension, lo comunica al organo jurisdiccional dentro de seis dias, pasados los cuales sin hacer aquella manifestacion, queda obligado a la defensa, de la que no se puede librar mas que por el cese en el ejercicio profesional (arts. 36, 37). La Ley de Enjuiciamiento Civil, afanosa de buscar la defensa del beneficiario, no considera terminado el caso por la manifestacion de insostenibilidad de la pretension que haya efectuado el primer Abogado, sino que prescribe que, en ese supuesto, se imponga al Colegio local o provincial de Abogados el gravamen de emitir dictamen, con o sin audiencia del interesado, en el plazo de seis dias, acerca de si se puede o no sostener en juicio la pretension; y a tales efectos se facilita a dicho Colegio los antecedentes o una fotocopia de ellos (art. 38). Apurando aun mas las cosas, en tutela del interesado y con la vista puesta en el articulo 24, I, de la Constitucion, la Nov. 84 continua, prescribiendo que si el dictamen [no dice de quien, pero es el del Colegio de Abogados] coincidiese con el del Abogado que ya estudio el caso, se pasan los antecedentes o fotocopia de ellos al Ministerio Fiscal para que en el plazo de seis dias emita dictamen, previa audiencia del interesado, si la estima necesaria (art. 39). Preve la Ley de Enjuiciamiento Civil reformada que si el Colegio en su dictamen o el Ministerio Fiscal en el suyo estimasen que es defendible la pretension del interesado, se entregan los antecedentes al Abogado segundo, siendo para el obligatoria la defensa (art. 40). b) Las reglas que se han expuesto son aplicables en el caso de ser el demandado el beneficiario o cuando el derecho se le reconozca despues de contestada la demanda o en la segunda instancia (art.41). c) No se preve que el dictamen del Colegio y el del Ministerio Fiscal sean coincidentes en considerar insostenible la pretension del interesado. Parece obvio que el resultado debe ser el que ya estaba previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil originaria (y en su art. 46), esto es, la negacion del derecho de defensa gratuita, sin perjuicio, naturalmente, de que el interesado promueva el proceso principal por su cuenta, si le es posible. d) La extension de los efectos se determina en el articulo 32: "El derecho a litigar gratuitamente en un proceso se extiende a todos sus incidentes y recursos, pero no podra utilizarse en otro proceso distinto". e) Como juicio general al planteamiento del derecho a la justicia gratuita en Espana hemos de decir que las promesas constitucionales no se cumplen, porque la Caja del Fisco no se abre para una serie de atenciones respecto de las que se limita a guardar silencio, como son honorarios de peritos, indemnizaciones a testigos, inscripciones en Registros, etc., y una mas generosa aportacion para los "turnos de oficio" de Abogados y Procuradores, como asimismo el asesoramiento previo, al que se alude mas adelante. II. El "turno de oficio" respecto del recurso de casacion. La designacion de Abogados por el llamado "turno de oficio" ofrece las particularidades que corresponden a este especifico medio de impugnacion, y ademasla Ley de Enjuiciamiento Civil reformada contiene alguna otra alusion a dicho "turno". a) Cuando la parte que hace uso del recurso de queja por denegacion de las diligencias que la Sala de instancia ha de realizar para la preparacion del de casacion, tiene reconocido el derecho de justicia gratuita, la designacion de Abogado y Procurador, para defensa y representacion, respectivamente, se puede efectuar en el mismo escrito de interposicion de dicho recurso de queja, debiendo constar la aceptacion de ambos profesionales; y en otro caso son nombrados por el "turno de oficio", hay que entender siguiendo el procedimiento al que se alude despues, ante la omision del precepto, y entonces el plazo de presentacion del escrito de recurso se computa contando desde que se efectue la comunicacion de los nombramientos (hay que entender, del ultimo, si se realizase separadamente); y ello, siempre que haya mediado solicitud de la parte dentro de los diez dias siguientes a la notificacion de la sentencia (art. 1.701). b) En la sede apropiada se expresa que "la designacion de Abogado y Procurador de oficio en el recurso de casacion se rige por lo dispuesto en el articulo 1.708" (art. 44) que contiene estas reglas. 1. La designacion de Abogado y de Procurador se podra realizar en el escrito de comparecencia o en el de interposicion del recurso, haciendo constar los designados que aceptan la defensa o la representacion (en la practica, al pie del escrito: "acepto la defensa", "acepto la representacion", fecha y firma). 2. Si el recurrente no estuviese en condiciones (principalmente, por no hallar Abogado ni Procurador que acepten o uno de ellos no) de efectuar tal forma de designacion, debera solicitar y obtener de la Sala 1. del Tribunal Supremo, dentro de los primeros diez dias del emplazamiento, que se dirija a los Colegios de Abogados y de Procuradores de Madrid, para que el primero designe dos Abogados, y el segundo un Procurador, del "turno de oficio", al que se comunican las actuaciones, para la interposicion del recurso. 3. Si el primer Abogado de los antes referidos no considerase viable el recurso, lo expone por escrito, sin razonar su parecer, en tiempo no superior a diez dias. Entonces, dentro de los dos siguientes se comunican las actuaciones al segundo de los abogados, que si es del mismo parecer que el primero, puede excusarse, por el mismo metodo y tiempo que este. La salvedad de la dispensa de motivar la opinion contraria a la interposicion la hemos interpretado como una salida para evitar que el segundo Abogado resultase influenciado por el primero. Puede que asi ocurra, pero resulta un refugio comodo para eludir la asuncion del caso, entregandolo al segundo Abogado, y este, a su vez, al Ministerio Fiscal, como seguidamente veremos. La Nov. 84 debia haber corregido este error y establecido alguna formula que impida o dificulte en muchos casos una actitud comoda de los Abogados. 4. No ha habido mas remedio, historicamente, que establecer una especial "admision", para evitar el entorpecimiento completo. En efecto, dice aquel articulo 1.708 que el Abogado que deje transcurrir los seis dias referidos sin presentar constancia escrita de su parecer adverso, queda obligado a interponer el recurso. 5. Si los dos Abogados han mostrado su identico parecer contrario a la interposicion del recurso, se pasan seguidamente las actuaciones al Ministerio Fiscal para que, si lo estima interponible, lo interponga y en otro caso devuelva las actuaciones diciendolo asi, mediante el historico especial apocope (nota) de "visto" (que para un profano sonaria a absurdo o a no decir nada, siendo de lamentar que la Nov. 84 no haya sustituido esta antigualla). La nota del "visto" la ha de consignaren el plazo de seis dias, y el efecto de esta actitud del Ministerio Fiscal tercera coincidente, es fundamental, la declaracion de la Sala de quedar desierto el recurso y, por tanto, firme la resolucion recurrida, devolviendo las actuaciones al organo jurisdiccional del que procedan. La declaracion de desercion y esto ultimo se producen unicamente si no hay otro recurrente que mantenga, por su cuenta, el recurso. 6. Y ahora hay que ocuparse del caso favorable a la interposicion. Esa regla 6. establece que cuando el recurso se haya de interponer por el primero o el segundo Abogado o por el Ministerio Fiscal, dispondran de un plazo no inferior a veinte dias, que debe conceder en cada caso la Sala, contados desde el siguiente a aquel en que entren en posesion de las actuaciones; y a estos efectos declara que (como excepcion al art. 306) quedara interrumpido, si fuese necesario, el plazo de los cuarenta dias fijados en el emplazamiento. c) Hasta aqui el recurrente. En cuanto al recurrido prescribe aquel mismo articulo 1.708 en su parrafo final que la representacion y defensa de la parte recurrida amparada en la situacion legal de justicia gratuita correran a cargo, respectivamente, del Procurador y del Abogado que acepten las respectivas incumbencias y lo hagan constar en el escrito de comparecencia ante el Tribunal Supremo, o bien a los que sean nombrados del "turno de oficio" por los respectivos Colegios, a requerimiento de dicha Sala, que habra de promover esos nombramientos tan luego transcurra el plazo de cuarenta dias fijado en el emplazamiento sin que la parte recurrida se hubiese personado. III. Efectos consecuenciales del reconocimiento respecto de las costas. Duracion del derecho a ellas. El derecho a justicia gratuita viene a estar reconocido condicionalmente, segun resulta de la Ley de Enjuiciamiento Civil es decir, en tanto en cuanto el beneficiado no varie de posicion economica. Esta se puede alterar por dos causas: por ganar algo en su proceso principal y por venir a "mejor fortuna". a) Si el beneficiado vence en su proceso principal habra de pagar las costas acusadas en su defensa, pero siempre que no excedan de la tercera parte de lo que en el haya obtenido en virtud de su demanda o de su reconvencion; y si excedieren, se reduciran a lo que importe dicha tercera parte (art. 45). Y teniendo (tacitamente) en cuenta que concurren varios acreedores, se dispone que cuando el importe de las costas exceda de la tercera parte de lo obtenido en el proceso principal, se satisfaran "pro rata" las diversas partidas (tasas, Timbre de actos juridicos documentados, honorarios de Abogado y Procuradores, etc.) (art. 46). b) El credito contra el beneficiado subsiste durante tres anos siguientes a la terminacion del proceso principal en que hubiese sido condenado en costas, si viniese a "mejor fortuna". Y existe presuncion de "mejor fortuna" cuando los ingresos o recursos economicos por todos los conceptos superen el doble del modulo previsto en el articulo 14 (antes, num. 1.006 B) o se hubiesen alterado sustancialmente las circunstancias y condiciones tenidas en cuenta para reconocer el derecho a justicia gratuita, conforme a los articulos 15 y 16 (antes, ibidem). Y, como es obvio, la parte contraria a la que hubiere litigado gratuitamente queda obligada, si fuese condenada en costas, al pago de las causadas por esta (art. 49). La posicion de la parte que ha disfrutado de la justicia gratuita y es condenada en costas en el proceso principal consiste en que la dispensa provisional a la parte contraria del pago de tasas e impuestos, anuncios y depositos para recurrir, se convierte en definitiva, es decir, que quede definitivamente exonerada de esos pagos (art. 50, en rel. con 31) con la consecuencia de que si el beneficiado llega a "mejor fortuna" podria el Estado (o los que corresponda) reclamarle los importes (conforme al art. 48). c) Por ultimo, se ocupa la Nov. 84 de algo que parece evidente, pero que no se habia hecho constar paladinamente, a saber: "los que tengan derecho a litigar gratuitamente por declaracion legal (o reglamentaria, como dijimos anteriormente, en su lugar) estaran obligados a pagar las costas causadas en su defensa y las de la parte contraria, si fuesen condenadas en costas (art. 47), sin subordinar esta obligacion a la superveniencia de "mejor fortuna" en tres anos, porque se supone que las personas juridicas o entes de que se trata no carecen de medios (lo que no siempre sera cierto).
1.009. Modificacion de la sentencia sobre justicia gratuita. - Mejorando y corrigiendo la anterior situacion de la legislacion, la Nov. 84 ha asociado a la sentencia sobre el derecho a litigar gratuitamente la clausula "rebus sic stantibus", disponiendo que si durante la tramitacion del proceso principal en cualquiera de sus instancias se modificasen sustancialmente las circunstancias y condiciones que hubiesen determinado la estimacion o la desestimacion de la demanda de justicia gratuita, la parte a la que interese (esto es, al beneficiado o no beneficiado y a su contrario, todos, legitimados) podra promover nuevo incidente fundado en dicha causa, pero ello siempre que asegure a satisfaccion del organo jurisdiccional el pago de las costas, a las cuales ha de ser preceptivamente condenado, si no prospera su pretension, y quedan exentos, como es natural, de esta medida el Abogado del Estado y el Ministerio fiscal (en todos los casos) (arts. 28, 29). Con la garantia se trata de evitar actuaciones dolosas o de mala fe. La clase de "aseguramiento a satisfaccion del Juez" queda en la indeterminacion, de suerte que el organo jurisdiccional que deba conocer puede determinar el importe y la clase, que podria ser, como en tantos otros casos, el aval bancario.
1.010. Actual organizacion del llamado "turno de oficio" de abogados y procuradores. - Por tradicion y por disposiciones de la Ley Organica (arts. 866 y 868) y de los Estatutos de la Abogacia (del 24 de julio del 1982, arts. 57 ss.) y de la Procuraduria (del 30 de junio del 1982, art. 13) y normas complementarias, unos y otros profesionales cumplian gratuitamente el deber de defensa y de representacion de las personas carentes de medios economicos o de escasos medios de esta clase, es decir, una retribucion honorifica. a) Pero este modo de actuar ha sido sustituido por una exigua retribucion que se entrega a cada colegiado que acepta o solicita ser incluido en la lista de los abogados que deseen figurar en el "turno de oficio", que en realidad debera continuar llamandose asi. b) A estos efectos, el ministerio de Hacienda, con cargo al Presupuesto del Estado y por medio del de Justicia, facilita anualmente una cantidad, que ha ido en necesario pero insuficiente aumento y es distribuida entre todos los colegios de abogados y de Procuradores de Espana, segun el numero de asuntos que en cada uno de ellos se han llevado, lo que se comunica a los respectivos Consejos Generales. c) No obstante, la peticion de adscripcion de abogado y procurador "de turno" se efectua como antes, usando un modelo de impreso que se facilita en el Colegio de Abogados: solicitud dirigida al decano de juzgados, reparto por este y peticion separada de designacion (de abogado y procurador) al respectivo colegio. Donde solo exista un juzgado, la tramitacion es simplificada, directa. d) Es una regulacion imcompleta, pues no preve quiza lo mas agobiante para las personas carentes de relaciones, de conocimientos e incluso de elemental formacion cultural; esto es, la noticia o el conocimiento del "como empezar", "como recibir el primer consejo y la primera informacion para solicitar el beneficio. Es necesario ampliar el "turno de oficio" a estos preliminares. e) Es necesario implantar la concesion del beneficio "por notoriedad", como segun la Ley de Enjuiciamiento Criminal y hay que estar al corriente de lo que hoy se reclama sobre esto en el mundo culto. La Orden del 23 octubre 1982, reguladora del Ramo de Seguro de defensa juridica atiende a otros fines y se estudia con el Vol. de Organizacion. El Reglamento Notarial reformado (8 jun. 1984) establece un turno especial gratuito de notarios a favor de titulares del derecho de justicia gratuita.